§ 2. Отпуск как время отдыха и порядок его предоставления

Часть 2 статьи 128 ТК РФ также устанавливает, что работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы участникам Великой Отечественной войны — до 35 календарных дней в году; работающим пенсионерам по старости (по возрасту) — до 14 календарных дней в году; родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), — до 14 календарных дней в году; работающим инвалидам — до 60 календарных дней в году. Эти случаи могут рассматриваться как ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы, поскольку указанные работники вправе обращаться к работодателю, например работающие инвалиды о получении отпуска без сохранения заработной платы, — до 60 календарных дней в году, работающие пенсионеры — до 14 календарных дней в году и т. д. Законодательством установлены и другие случаи ежегодных дополнительных отпусков без сохранения заработной платы (ст. 14, 15, 16, 17, 18, 19 Федерального закона «О ветеранах»^{[259] [260], ст. 26 Федерального закона «Об участии граждан в охране общественного порядка» и др.).}

Для уточнения понятийного аппарата в рассматриваемой сфере представляется целесообразным термин «отпуск без сохранения заработной платы» употреблять в тех нормах, в которых речь идет в целом об этом виде отпусков. А когда речь идет о праве работника на ежегодный отпуск без сохранения заработной платы, употреблять более точный термин «ежегодный дополнительный отпуск без сохранения заработной платы».

Таким образом, можно констатировать, что к отпускам для отдыха в целом относятся ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, отпуск без сохранения заработной платы (в случае когда он не носит целевого характера).

Дополнительным отпускам посвящен третий параграф данной главы, поэтому далее остановимся на ежегодном основном оплачиваемом отпуске, отпуске без сохранения заработной платы и рассмотрении классификаций отпусков для отдыха, которые можно провести по различным основаниям.

Традиционно принято деление отпусков как времени отдыха в зависимости от материального обеспечения на оплачиваемые и неоплачиваемые.

К оплачиваемым относятся ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, дополнительный отпуск, установленный работодателем, а к неоплачиваемым относятся отпуска без сохранения заработной платы.

По мнению В. И. Миронова, в основание дихотомии отпусков может быть положена их продолжительность. По этому критерию автор делит их на основные и дополнительные. Соответственно, основной отпуск — это отпуск большей

263

продолжительности, дополнительный — отпуск меньшей продолжительности . С этим суждением трудно согласиться.

Во-первых, деление на основные и дополнительные касается ежегодных оплачиваемых отпусков (ст. 115, 116 ТК РФ), во-вторых, ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется всем работникам, состоящим в трудовых отношениях (ст. 114, 115 ТК РФ), ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск — отдельным категориям работников (ст. 116 ТК РФ).

Ежегодные основные оплачиваемые отпуска, как это принято, делятся по своей продолжительности. «Основной отпуск в зависимости от того, какова его продолжительность, называют или минимальным или удлиненным. Минимальный основной отпуск — это низший предел продолжительности основного отпуска, определяемый законом. Все основные отпуска, продолжительность которых выше, чем минимальная, по сложившейся практике и называют основными удлиненными отпусками»^{[261] [262]}. С этим можно согласиться.

В России гарантируется предоставление работникам ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью 28 календарных дней, этот отпуск установлен на его минимальной границе, ниже которой он не может опускаться.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск, продолжительность которого составляет более 28 календарных дней, является удлиненным основным отпуском, предоставляемым отдельным категориям работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. В законодательстве, в частности, закреплены следующие случаи удлиненного основного отпуска:

- в целях сохранения здоровья несовершеннолетним работникам отпуск удлиняется до 31 календарного дня, при этом эта категория работников имеет право на получение данного отпуска в удобное для них время (ст. 267 ТК РФ);

- педагогические работники также имеют право на более продолжительный

основной отпуск, при этом его продолжительность ставится в зависимость от должности и может составлять либо 42 календарных дня, либо 56 календарных дней (ст. 334 ТК РФ, ст. 47 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации»^{[263] [264]; Постановление Правительства РФ от 14.05.2015 № 466}

Ю 266\\

ежегодных основных удлиненных оплачиваемых отпусках» );

- граждане, занятые на работах с химическим оружием, обладают правом на удлиненный отпуск, который составляет 49 или 56 календарных дней. Продолжительность зависит от группы выполняемых работ (ст. 5 Федерального закона «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием»^{[265] [266]);}

- инвалиды вправе получить отпуск от 30 календарных дней, максимальный предел такого отпуска может быть увеличен (ст. 23 Федерального закона «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» ) и другие.

Помимо этого, научные работники, имеющие ученую степень доктора наук, вправе рассчитывать на отпуск в 48 рабочих дней, а кандидата наук — в 36 рабочих дней. Однако для данных категорий работников отпуск не закреплен законодательно. Он может устанавливаться научными учреждениями (организациями), где работают вышеуказанные лица, при условии, что эти организации финансируются из федерального бюджета^[267].

Возможность большей продолжительности основного отпуска предусмотрена и для отдельных групп муниципальных служащих, такой отпуск может быть установлен в региональном законодательстве (ст. 21 Закона РФ «О муниципальной службе в Российской Федерации»).

Следует отметить, что ст. 115 ТК РФ закрепляет возможность установления удлиненного основного отпуска в ТК РФ или федеральных законах, соответственно установление удлиненного основного отпуска в законодательстве субъекта федерации или в локальных актах организации не предусмотрено в положениях ТК РФ.

Из приведенного перечня удлиненных основных отпусков вытекает, что их предоставление зависит как от характера и условий труда, так и от других обстоятельств.

Отпуска могут быть обязательными для работника и работодателя (ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, установленный законом, или дополнительный оплачиваемый отпуск, установленный локальным нормативным актом, соглашением или коллективным договором) и инициативными (отпуск без сохранения заработной платы, установленный локальным нормативным актом, соглашением или коллективным договором либо определенный законом для отдельных категорий работников, например для работающих пенсионеров по старости (по возрасту)). Инициативность отпуска означает, что инициатива в его предоставлении должна исходить от работника, иначе будут нарушены его трудовые права.

Интерес представляет вопрос о характеристике длительного отпуска педагогических работников сроком до одного года. Относится ли данный отпуск к отпускам для отдыха, подлежит ли он оплате и где его место в классификации отпусков?

Прежде всего следует отметить, что цель данного отпуска в законе не определена, он относится к мерам социальной поддержки педагогических работников. Обоснованным представляется суждение о том, что ТК РФ, Федеральный закон «Об образовании», Типовое положение о вузе не содержат, к примеру, норм, записанных в уставах вузов, о предоставлении отпуска для «завершения работы над монографией, учебником или учебным пособием», следовательно, они не имеют юридической силы»^[268]. Однако и ныне остается не совсем ясным место длительного отпуска педагогических работников в системе отпусков для отдыха и отнесение его к оплачиваемым или неоплачиваемым отпускам.

По мнению В. Н. Урукова и В. М. Уруковой, данный отпуск должен относиться к оплачиваемым отпускам. Аргументы такой точки зрения следующие: если согласно закону имеет место право работника на годичный отпуск, то этому праву корреспондируется обязанность работодателя (вуза), как и в любом другом трудовом правоотношении. Ввиду этого утверждение работодателей (как часто бывает на практике) об отсутствии обязанности работодателя по оплате годичного отпуска несостоятельно, так как право работника на оплачиваемый отпуск установлено ч. 1 ст. 126 ТК РФ. Согласно данной норме часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Значит, требование о выплате денежной компенсации при увольнении преподавателя за неиспользованный годичный отпуск основано на

законе и не зависит от постановки работником вопроса о предоставлении данного

271

отпуска в период работы .

Представляется, что выводы авторов основаны на неточном толковании закона.

Согласно статье 335 ТК РФ педагогические работники организации, осуществляющей образовательную деятельность, не реже, чем через каждые десять лет непрерывной педагогической работы, имеют право на длительный отпуск сроком до одного года, порядок и условия предоставления которого определяются в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно - правовому регулированию в сфере образования.

В ранее действующем положении о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска

272

сроком до одного года предусматривалась возможность оплаты длительного отпуска за счет внебюджетных средств, которая должна закрепляться в уставе образовательной организации. Судебная практика складывалась исходя из того, что «длительный отпуск установлен ТК РФ как неоплачиваемый (без сохранения заработной платы), если только уставом образовательной организации не была предусмотрена его оплата за счет внебюджетных средств»^{[269] [270] [271]}.

В мае 2016 года Министерством образования и науки Российской Федерации утвержден новый Порядок предоставления педагогическим работникам организаций, осуществляющих образовательную деятельность, длительного отпуска сроком до одного года (далее — Порядок)^[272], согласно которому оплата отпуска должна осуществляться за счет средств, полученных организацией от приносящей доход деятельности, и определяется коллективным договором. Данная новелла позволяет образовательным организациям более детально регламентировать в коллективном договоре порядок и условия оплаты рассматриваемого отпуска, его длительность, очередность предоставления, разделение на части, продление на основании листка нетрудоспособности в период нахождения в длительном отпуске, присоединение длительного отпуска к ежегодному основному оплачиваемому отпуску, предоставление длительного отпуска, работающим по совместительству и другие вопросы, не предусмотренные Порядком.

Применительно к классификации отпусков как времени отдыха можно констатировать, что длительный отпуск педагогических работников может быть и оплачиваемым и неоплачиваемым, а возможно, и частично оплачиваемым (если так предусмотрено в коллективном договоре). Хотя можно полагать, что на практике чаще всего такие отпуска бывают без сохранения заработной платы, так как вряд ли в интересах работодателя оплачивать целый год отпуска, когда закон дает возможность этого не делать.

В разграничении отпусков на периодические и единовременные длительный отпуск педагогических работников занимает особое место в связи с тем, что, с одной стороны, его предоставление обусловлено определенным периодом времени (десять лет непрерывной педагогической работы), с другой стороны, педагогический работник может обратиться или не обратиться с просьбой о его предоставлении, поэтому данный отпуск занимает промежуточное положение между периодическими и единовременными отпусками.

Достаточно специфической представляется характеристика длительного отпуска педагогических работников в связи с классификацией отпусков в зависимости от механизма закрепления права на отпуск и его реализацию. Указанный отпуск закреплен и гарантирован законом (то есть урегулирован методом государственного нормирования), но вышеназванный Порядок в п. 5 предоставляет самой образовательной организации полномочия по регламентации процедуры, продолжительности, оплаты такого отпуска. Эти моменты должны быть отражены в коллективном договоре. Соответственно, эти вопросы регулируются на локальном уровне, в коллективном договоре вуза, но в целом можно считать, что рассматриваемый длительный отпуск установлен федеральным законом. Об этом свидетельствует и судебная практика, согласно которой отсутствие в образовательной организации локального нормативного акта, определяющего вышеуказанные условия предоставления длительного отпуска, не лишает работника права на указанную льготу^[273].

Исходя из соотношения прав и обязанностей в трудовом правоотношении по предоставлению длительного отпуска, он относится к инициативным, но обязательным для работодателя отпускам. Это следует, во-первых, из ст. 335 ТК РФ, которая устанавливает право на длительный отпуск педагогическим работникам, не указывая на возможность работодателя отказать в предоставлении отпуска, во-вторых, из п. 6 Порядка, согласно которому длительный отпуск предоставляется педагогическому работнику на основании его заявления.

Все виды отпусков как времени отдыха, следуя из вышеперечисленных классификаций, в своей совокупности составляют систему отпусков, характеризуемую всеми ее признаками. Отпуска как систему рассматривает, в частности, О. С. Хохрякова^[274].

Система отпусков для отдыха представляет собой комплекс взаимосвязанных и взаимозависимых различных ее элементов (то есть видов отпусков). Составляют систему отпусков следующие элементы: ежегодные основные оплачиваемые отпуска; ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска; отпуска без сохранения заработной платы, не имеющие цели. Каждый из названных элементов системы отпусков связан с другими элементами и функционирует во взаимодействии с ними в рамках единой системы, центром которой является право на отдых. В качестве примера явной взаимосвязи, например, ежегодного основного оплачиваемого отпуска и отпуска без сохранения заработной платы может служить положение ст. 286 ТК РФ, согласно которому если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.

Порядок предоставления отпусков в общих чертах регламентирован ТК РФ.

Как указано в статье 122 ТК РФ, оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.

Право на использование ежегодного оплачиваемого отпуска (и минимальной продолжительности, и удлиненного) за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Анализ данных норм свидетельствует, что ежегодность предоставления отпусков означает, что оплачиваемый отпуск предоставляется за каждый рабочий, а не календарный год. Это положение содержится и в действующих (в части, не противоречащей ТК РФ) Правилах об очередных и дополнительных отпусках, где сказано, что очередной отпуск предоставляется один раз в течение года работы работника у данного нанимателя, считая со дня поступления на работу, то есть один раз в рабочем году . Для более точного понимания указанных и других норм, где используется термин «рабочий год», следовало бы закрепить это понятие в тексте закона.

Право на отпуск за первый год работы возникает по истечении шести месяцев работы, а само право на отпуск по трудовому законодательству — с момента вступления работника в трудовые отношения, что не учитывается некоторыми работодателями. Так, несмотря на длительный срок применения ч. 2 ст. 122 ТК РФ, в судебной практике нередки случаи, когда работодатель не выплачивает денежную компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении работника до истечения ^[275] шести месяцев^[276]. Хотя работнику, проработавшему в организации менее шести месяцев, при увольнении должна быть выплачена денежная компенсация за неиспользованный отпуск.

При увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска, как предусмотрено абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ и п. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, могут производиться удержания (взыскания) из заработной платы работника для погашения его задолженности перед работодателем.

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен отдельным категориям работников, установленным в ст. 122 ТК РФ: женщинам — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него, работникам в возрасте до 18 лет, работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев, в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Трудовой кодекс РФ и другие федеральные законы для некоторых категорий работников предусматривают дополнительную льготу — возможность получить ежегодный оплачиваемый отпуск в удобное для них время. Так, согласно ст. 123 ТК РФ по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя.

В статье 286 ТК РФ установлено, что лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.

В статье 322 ТК РФ установлена обязанность работодателя по просьбе одного из работающих родителей (опекуна, попечителя) предоставить ему ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до восемнадцати лет, поступающего на обучение по образовательным программам среднего профессионального образования или высшего образования, расположенные в другой местности.

Статьи 14 и 15 Закона РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» гарантируют некоторым категориям граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие чернобыльской катастрофы, использование ежегодного очередного оплачиваемого отпуска в удобное для них время.

Такое же положение содержится и в ст. 2 Федерального закона «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне» .

Авторы комментария к ТК РФ занимают позицию, согласно которой право на отпуск в удобное время обязательно для работодателя, даже если работник не проработал у данного работодателя положенные шесть месяцев^{[277] [278] [279].}

Этой же позиции придерживаются и другие исследователи трудового прав (но уже по всем вышеуказанным категориям работников) .

Указанное толкование закона является достаточно обоснованным. Подобная мера социальной поддержки, как предоставление отпуска в удобное для работника время, думается, должна действовать с момента начала трудовых отношений, а не через шесть месяцев непрерывной работы, в противном случае она теряет льготную сущность и свою гуманную направленность. Кроме того, нигде в законодательстве не содержится запрета или ограничения по понятию «удобное время», а значит, это время может быть в любой период работы.

В статье 122 ТК РФ указано, что отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.

Продолжительность рабочего года включает 12 календарных месяцев, а ее исчисление начинается не с первого января как календарный год, а со дня возникновения трудовых отношений работника и конкретного работодателя, то есть рабочие года работников будут начинаться и заканчиваться в различные календарные даты.

Следовательно, действующее законодательство не предусматривает предоставление отпуска раньше, чем начнется рабочий год, за который он предоставляется.

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее, чем за две недели до наступления календарного года, в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

Анализируя данные нормы, Ю. Шельмук приходит к заключению, что для работодателя основания изменения графика в законе отсутствуют, он не вправе менять его по своему усмотрению. В то же время работник может требовать изменить график отпусков, но при определенных условиях. Например, когда

выплата отпускных не была произведена в установленный срок или работник не был

282

своевременно уведомлен о времени начала отпуска .

Высказывается и другое мнение, что в основании изменения утвержденного графика отпусков может лежать только обоюдное согласие работника ^[280]

и работодателя, то есть исключительно волеизъявления самого работника или только работодателя недостаточно .

Л. В. Сальникова и М. А. Шитова конкретизируют порядок внесения изменений в график отпусков. По их мнению, изменения в утвержденном графике отпусков возможны, но для этого требуется документ произвольной формы и разрешение лица, утвердившего график^{[281] [282] [283] [284].}

В. В. Семенихин считает, что «вносить изменения в утвержденный график отпусков не запрещено, но только в том случае, если изменения согласованы с соответствующим работником или связаны с принятием на работу новых

285

работников» .

Вышеуказанные позиции исследователей не представляются достаточно обоснованными. Действительно, из положений ст. 123 ТК РФ видно, что график отпусков, по сути, является локальным нормативным актом, действующим у данного работодателя, и является обязательным для работников и работодателя, но это не означает, что график не может быть изменен ни при каких обстоятельствах или что для его изменения требуется согласие работника. Изменение локального нормативного акта должно происходить в том же порядке, в каком он был принят, то есть вносимые в него изменения должны происходить в том числе с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Статья 123 ТК РФ устанавливает правило о том, что о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее, чем за две недели до его начала. Данное требование часто нарушается работодателем, и само по себе

285 _г 287

становится предметом как административных , так и исковых разбирательств .

При этом судебная практика идет по пути признания обязанности работодателя извещать работника под роспись о времени начала отпуска не позднее, чем за две недели до его начала, только если отпуск предоставляется в соответствии с графиком. Если же предоставление отпуска обусловлено, например, судебным решением, такой обязанности у работодателя уже нет.

Весьма интересным представляется дело по иску А. к ООО «Боарт Лонгеар Рус». В обоснование иска А., в частности, указал, что работодатель ДД.ММ.ГГГГ издал приказ № о предоставлении ему отпуска продолжительностью 117 календарных дней с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. С приказом не согласен, так как он принят с нарушением закона. С графиком отпусков на ДД.ММ.ГГГГ он не был ознакомлен. В нарушение ч. 3 ст. 123 ТК РФ он не был извещен работодателем за две недели о предстоящем отпуске в письменной форме, о содержании приказа узнал только ДД.ММ.ГГГГ.

При рассмотрении спора выяснилось, что решением Центрального районного суда г. Хабаровска от 4 апреля 2013 г. на ООО «Боарт Лонгеар Рус» была возложена обязанность предоставить А. ежегодный оплачиваемый отпуск и дополнительный отпуск за период работы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в количестве 117 календарных дней с момента вступления решения в законную силу. Во исполнение данного решения ответчик предоставил истцу вышеуказанный отпуск.

Апелляционная инстанция не согласилась с доводом истца, что работодателем был нарушен порядок предоставления отпуска, а именно он не был извещен о начале отпуска за две недели и не был ознакомлен с графиком отпусков, что должно было повлечь изменение даты начала отпуска, поскольку посчитала указанные истцом обстоятельства не имеющими юридического значения для разрешения данного спора.

В своем определении суд указал: «Как установлено в ходе рассмотрения данного дела, очередной ежегодный отпуск (основной и дополнительный) ^[285] работодатель ООО «Боарт Лонгеар Рус» предоставлял с ДД.ММ.ГГГГ работнику А. не на основании графика отпусков, а на основании вступившего в законную силу судебного решения, и дата начала использования отпуска определялась не работодателем в соответствии с графиком отпусков, не по соглашению между работником и работодателем, а была определена решением суда. Поэтому при разрешении данного спора отсутствуют основания для применения положений

ст. 123 ТК РФ, обязывающие работодателя предупреждать работника о начале

288

отпуска за две недели» .

В Трудовом кодексе (ст. 125) предусматривается, что ежегодный оплачиваемый отпуск может предоставляться частями, для этого требуется соглашение между работником и работодателем. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Данное положение не совсем соответствует Конвенции № 132 МОТ «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренной в 1970 году)». Согласно ст. 8 данной Конвенции правило о 14 днях отпуска может быть изменено соглашением между работником и работодателем.

Российское законодательство не содержит указаний, на какое количество частей можно делить ежегодный оплачиваемый отпуск, следовательно, при соблюдении правила об одной части минимум в 14 дней, оставшиеся дни отпуска возможно делить на несколько частей, каждая из которых может быть той или иной продолжительности.

Правила об отзыве из отпуска установлены в ст. 125 ТК РФ. Такой отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Таким образом, закон обязательным условием отзыва из отпуска указывает

289

согласие работника. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ ^{[286] [287] разъясняется: учитывая, что законом предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска на работу только с его согласия, отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.}

Но следует отметить, что в праве работодателя на отзыв из отпуска есть исключение, в частности оно установлено в отношении несовершеннолетних работников, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (даже при условии, что они согласны на такой отзыв).

Значительными особенностями отличается порядок предоставления отпуска без сохранения заработной платы, которые проистекают из инициативности предоставления такого отпуска и его неоплачиваемо сти.

Во-первых, если отпуск без сохранения заработной платы предоставляется в соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ, то его предоставление не связано с ежегодной периодичностью. Если неоплачиваемый отпуск предоставляется по ч. 2 этой же статьи, то ежегодность имеет место. Во-вторых, право на предоставление такого отпуска не зависит от срока непрерывной работы у данного работодателя. К таким отпускам не относятся требования об очередности отпусков и другие положения, относящиеся к порядку предоставления оплачиваемых отпусков, так как отпуск без сохранения заработной платы предоставляется по письменному заявлению работника.

Интересной является процедура реализации права на отпуск при увольнении работника.

Согласно ч. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Часть вторая статьи 127 ТК РФ предусматривает возможность предоставления отпуска вместо выплаты компенсации. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия).

По смыслу указанной нормы предоставление отпуска происходит при наличии двух волеизъявлений: работника и работодателя. Инициатива по предоставлению отпуска с последующим увольнением исходит от работника, но работодателю не вменяется обязанность этот отпуск предоставлять, он может и отклонить просьбу работника.

Как указано в ч. 2 ст. 127 ТК РФ, днем увольнения считается последний день отпуска. Данная норма в свое время стала объектом судебно-конституционных разбирательств^[288] и дальнейших разъяснений со стороны Роструда^[289].

Конституционный Суд разъяснил, что работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, ст. 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска^[290]. Как видим, в данном случае суд оперирует двумя понятиями «день увольнения» и «последний день работы». Когда речь идет об увольнении без реализации права на отпуск, то данные понятия совпадают, последний день работы и является днем увольнения, но не в нашем случае. В данном случае они не совпадают и отделены друг от друга определенным временным промежутком.

На основе мнения Конституционного Суда Роструд в свою очередь указал, что при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. Однако все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск, так как по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Таким образом, с первого дня отпуска трудовые отношения с работником по факту прекращаются.

Данная позиция имеет определенные правовые последствия, которые заключаются не только в том, что все расчеты и оформление производятся до начала отпуска. Это влияет на возможность работника требовать продления отпуска, предоставленного с последующим увольнением, на время болезни. А. Ф. Нуртдинова полагает, что реально (фактически) трудовые отношения с работником прекращены с момента начала такого отпуска, а значит, право требовать продления отпуска на время болезни у работника отсутствует .

Такой же позиции придерживается и Роструд, который считает, что «фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала отпуска. Следовательно, за время болезни в период отпуска с последующим увольнением работнику выплачивается пособие по временной нетрудоспособности, однако в отличие от общих правил (ст. 124 ТК РФ) отпуск на число дней болезни не

294

продлевается» .

Интересным является вопрос, может ли работодатель с первого дня отпуска принять на вакантную должность нового работника. В силу вышеназванных обстоятельств ответить следует утвердительно. Как отмечает В. В. Архипов, «фактически получается, что с первого дня отпуска за работником уже не сохраняется место работы (должность), ибо трудовые отношения с ним уже прекращены в последний день работы перед отпуском»^{[291] [292] [293].}

Но это влечет некоторую коллизию с положением ст. 114 ТК РФ, согласно которому работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности).

Представляется, что в данном случае нужно исходить из исключительности отпуска с последующим увольнением. И все особенности относить на этот счет.

Положения ч. 1 ст. 127 ТК РФ распространяются на все случаи увольнения работника, положения ч. 2 ст. 127 ТК РФ также применимы ко всем случаям расторжения трудового договора, за исключением увольнения за виновные действия. Но порядок предоставления отпуска с последующим увольнением имеет определенные особенности, если имеет место увольнение в связи с истечением срока трудового договора или расторжение трудового договора по инициативе работника.

Согласно ч. 3 ст. 127 ТК РФ при увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

Неверная трактовка данной нормы часто становится основанием для судебных разбирательств.

Так, Г. обратился в суд с иском к администрации городского округа «Город Губаха» о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Требования мотивированы тем, что истец работал в должности МУ «Лыжная база», с ним был заключен срочный трудовой договор № 14 от 29 февраля 2008 г. сроком на пять лет с 1 марта 2008 г. по 1 марта 2013 г. С 26 февраля 2013 г. по 29 марта 2013 г. он находился в очередном отпуске и был уволен в последний день отпуска. Таким образом, трудовой договор был прекращен за пределами истечения срока трудового договора, который истек 4 марта 2013 г. Поскольку 4 марта 2013 г. увольнение не состоялось, по мнению истца, в силу ч. 4 ст. 58 ТК РФ трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований, суд исходил из того, что истец надлежащим образом был уведомлен ответчиком о предстоящем увольнении в связи с истечением срока трудового договора, что подтверждается вручением ему уведомления 25 февраля 2013 г. После чего истец воспользовался своим правом на использование отпуска взамен получения денежной компенсации при увольнении, Г. было подано заявление работодателю о предоставлении очередного отпуска с 27 февраля 2013 г. Данный отпуск ответчиком был

предоставлен истцу, в связи с чем трудовой договор прекращен с 29 марта 2013 г.,

296

то есть в последний день отпуска .

Как отмечает в своем Обзоре Красноярский краевой суд, предоставление перед увольнением отпуска по ч. 3 ст. 127 ТК РФ не может рассматриваться как продолжение трудовых отношений с работником и являться основанием для его восстановления на работе на неопределенный срок, поскольку в данном случае последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска, не позднее которого и

297

подлежит оформлению увольнение работника, выплата расчета .

Верховный Суд, в свою очередь, придерживается мнения, что соблюдение работодателем прав работника и порядка его увольнения по ч. 3 ст. 127 ТК РФ имеет место, если работник надлежащим образом был уведомлен о предстоящем увольнении и если имеется письменное заявление работника для подтверждения его намерения реально использовать отпуск перед увольнением, а не получать за него денежную компенсацию. Но само по себе отсутствие такого заявления при доказанности волеизъявления работника на реализацию его права использовать отпуск перед увольнением и согласия на это работодателя, не может рассматриваться как нарушение прав работника и как достаточное основание для его восстановления на работе за пределами срока действия трудового договора^{[294] [295] [296].}

Как отмечалось, предоставление отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника имеет особенность.

В частности, такой работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. Такое ограничение волеизъявления основано на вышеуказанном толковании положения о дне увольнения и последнем дне работы.

Как известно, Конституционный Суд обозначил, что работодатель должен надлежаще исполнить обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, поэтому последним днем работы работника является день, предшествующий первому дню отпуска. Именно поэтому право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию, представляющее собой дополнительную гарантию трудовых прав работника, может быть реализовано им только до окончательного прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением. Такое регулирование в полной мере отвечает целям правового регулирования трудовых отношений, провозглашенным в ст. 1 ТК РФ. Таким образом, ч. 4 ст. 127 ТК РФ сама по себе не нарушает конституционные права

г 299

работника .

Особая ситуация складывается, когда отпуск с последующим увольнением предоставляется работнику, который еще не проработал в первый год работы у данного работодателя шести месяцев, а следовательно, не приобрел права на отпуск полной продолжительности 28 календарных дней.

Роструд высказал мнение, что отпуск с последующим увольнением всегда должен предоставляться в полном объеме, но при этом фактически оплачиваются только те дни отпуска, которые подлежали бы денежной компенсации при

300

увольнении .

В. В. Архипов придерживается того же мнения, что ТК РФ «не предусматривает предоставление неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, то есть пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. В связи с этим отпуск (независимо от отработанного времени в году) предоставляется полный, то есть установленной продолжительности, однако фактически будут оплачены только отпускные дни, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении, поскольку отпуск, подлежащий замене денежной компенсацией при ^{[297] [298] увольнении работника, рассчитывается исходя из того, что полный отпуск полагается работнику, отработавшему полный рабочий год»[299].}

Т. Ю. Коршунова считает, что такая позиция не соответствует нормам трудового законодательства, которое не позволяет предоставить работнику дни ежегодного оплачиваемого отпуска и при этом не оплатить их, поэтому при предоставлении отпуска с последующим увольнением необходимо учитывать количество дней неиспользованного отпуска. То есть при отсутствии у работника права на полный отпуск он должен предоставляться пропорционально отработанному времени^[300].

Данный подход представляется необоснованным. Как уже отмечалось выше, отпуск с последующим увольнением обладает особенностями, что позволяет не распространять некоторые нормы о ежегодном оплачиваемом отпуске на данный вид отпуска, а регулировать эти отношения иначе. Поэтому считаем вполне законной ситуацию, когда отпуск с последующим увольнением может быть частично не оплачен в связи с тем, что работник еще не приобрел права на полный отпуск.

В результате проведенного исследования можно сделать некоторые выводы.

Присоединяясь к позиции О. С. Хохряковой в части того, что отпуск для отдыха — это определенное число свободных от работы дней, уточним, что помимо только праздничных нерабочих дней, предоставляемых работнику для непрерывного отдыха и восстановления работоспособности с сохранением места работы (должности), в установленных законом случаях и средней заработной платы.

К отпускам как времени отдыха следует относить ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, некоторые отпуска без сохранения заработной платы, которые не являются целевыми.

В определении отпуска для отдыха (ежегодный оплачиваемый отпуск) выделяются, во-первых, черты, присущие всем видам времени отдыха, в целом — это время, свободное от работы, работник распоряжается им по своему усмотрению, во-вторых, признаки самого отпуска, позволяющие отграничить его от иных видов времени отдыха, к которым можно отнести следующие: предоставление отпуска всем работникам независимо от места и вида работы, иных особенностей труда; продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, установленная федеральным законом на нижней границе, составляющей 28 календарных дней, и запрет снижения указанного отпуска; гарантии сохранения места работы (должности) при предоставлении отпуска и среднего заработка в установленных федеральным законом случаях; предоставление отпуска работникам по истечении непрерывного времени работы у данного работодателя (стаж работы для отпуска); выплата компенсации за неиспользованный ежегодный оплачиваемый отпуск при увольнении с места работы и в других случаях, предусмотренных федеральным законом; возможное разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части в установленном законом порядке.

Правовое регулирование отпуска с последующим увольнением отличается от общих норм о ежегодном оплачиваемом отпуске. В частности, определен приоритет денежной компенсации перед предоставлением такого отпуска (для предоставления отпуска должна быть просьба работника и согласие работодателя); во время отпуска за работником не сохраняется место работы (должность); отпуск не продлевается на число дней болезни.