§ 1. Характерные черты времени отдыха и виды времени отдыха

Отдых, как было ранее рассмотрено в настоящей работе, — это «время для

185

восстановления сил, свободное от каких-либо занятий, работы» . Правовая характеристика труда и отдыха, конкретизированная через понятие «время», показывает в том числе, исходя из норм трудового законодательства, что работа протекает в установленное рабочее время, а отдых — время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению, как это указано в ст.

Законодательное определение времени отдыха (ст. 106 ТК РФ) представляет собой первую попытку провести терминологическое уточнение этого важного во всех отношениях понятия.

Из данного определения следуют характерные черты времени отдыха.

Первое. В течение времени отдыха работник свободен от исполнения трудовых обязанностей.

Второе. Время отдыха работник может использовать по своему усмотрению.

Закрепленные в законе черты времени отдыха имеют правовое значение, способствуют отграничению времени отдыха от других периодов освобождения от выполнения трудовых обязанностей, хотя они не являются по существу временем отдыха.

Некоторые исследователи полагают, что правовые категории, используемые в трудовом праве, в частности «рабочее время» и «время отдыха», позволяют разделить все время работника в течение трудовой деятельности на указанные ^[184]

периоды. При этом В. И. Миронов считает, что третьего вида времени трудовое

186

законодательство не знает .

Ю. Царенко считает, что наиболее распространенным заблуждением среди как работников, так и работодателей является то, что они считают время отдыха производным от продолжительности рабочего времени, и поэтому чем меньше рабочий день, тем больше по продолжительности время отдыха . С этим трудно согласиться, ведь если во Франции 36-часовая рабочая неделя, то представляется, что у работников увеличивается продолжительность времени отдыха по сравнению с теми, кто работает 40 часов в неделю.

Следует учитывать, что потребность в отдыхе является объективно необходимой для работников в целях восстановления затраченных сил в процессе труда. В зависимости от психофизиологических особенностей организма, характера, условий труда или особенностей профессиональной деятельности устанавливается сокращенное рабочее время. Его сокращение направлено на охрану труда отдельных категорий работников в целях увеличения продолжительности времени отдыха, необходимого для восстановления затраченных сил организма. Бесспорно, что в случае установления сокращенного рабочего времени, время отдыха пропорционально увеличивается.

Вопрос о соотносимости рабочего времени и времени отдыха при работе на условиях неполного рабочего времени не может решаться в той плоскости, что время, которое остается у такого работника, помимо рабочего времени, относится ко времени отдыха. Режим неполного рабочего времени, как известно, вводится не в целях охраны труда, а устанавливается в разных целях, и это важное отличие неполного рабочего времени от сокращенного. С этим связан порядок установления неполного рабочего времени не путем принятия закона или иного нормативного правового акта, а при соглашении сторон трудового договора либо по просьбе работника, в которой работодатель не вправе отказать (ст. 93 ТК РФ). Направление указанной нормы имеет не только правовой, а также социальный характер, ^{[185] [186] связанный с семьей, рождением и уходом за ребенком. Установление неполного рабочего времени может быть продиктовано и другими целями, зачастую не связанными с желаниями работников. Так, например, статья 74 ТК РФ предусматривает, что в случае, когда изменение организационных или технологических условий труда может повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право, с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.}

Таким образом, время отдыха отграничивается не только от своего так называемого антипода — рабочего времени, но и от иных периодов времени, высвободившихся в силу указанных причин.

В своих научных трудах М. Ф. Наумов, являясь последователем Пруденского Г. А. в исследовании общего фонда времени работников , делит его на рабочее и внерабочее время, указывая при этом, что время отдыха включается во внерабочее время при условии, если рабочее время рассматривается в динамике как реализованная через трудовое правоотношение обязанность. Если же рассматривать рабочее время в статике как потенциальную обязанность, то в этом случае величина времени отдыха идентична величине внерабочего времени^{[187] [188].}

В свою очередь Т. В. Иванкина выделяла третий вид времени — нерабочее время и наделяла его двумя особенностями. Прежде всего он характеризуется исключительно целевым характером (в частности, предоставляется для лечения при временной нетрудоспособности, для выполнения государственных или общественных обязанностей, для совмещения работы с обучением и пр.). Кроме того, нерабочее время может характеризоваться как гарантия и льгота. При этом существование данного вида времени влечет пропорциональное уменьшение рабочего времени. Освобождение от работы в рамках нерабочего времени предусматривает (так же как и во время отдыха) сохранение за лицом рабочего места или должности . С этим следует согласиться и поддержать уважаемого автора.

Действительно, существование третьего вида времени в трудовом праве, как представляется, имеет свои основания.

Согласно статье 91 ТК РФ рабочее время — это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Как известно, время отдыха — это свободное от работы время, которым работник распоряжается по своему усмотрению, что служит отграничением времени отдыха от рабочего времени и «иных периодов освобождения от выполнения трудовых обязанностей».

Так, например, период времени, когда работник нетрудоспособен, однозначно нельзя отнести ко времени отдыха. В случае если во время отпуска возникла временная нетрудоспособность, устанавливается соответствующий перенос отпуска. К рабочему времени оно также не относится, так как работник не работал, что не соответствует определению рабочего времени, данному в ст. 91 ТК РФ. Таким образом, во время нетрудоспособности лицо не имеет возможности и не обязано исполнять трудовые обязанности, и за этот период не выплачивается заработная плата, ибо работа не выполнялась, не затрачивалось рабочее время на ее

⁰ См.: Трудовое право России : учебник / под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. 2-е изд., перераб. и доп. М. НОРМА, 2007. С. 453-463.

выполнение, то есть отсутствует фактически отработанное рабочее время (ч. 4 ст. 91 ТК РФ).

Представляется необходимым также выделить «иные» периоды, которые нельзя отнести ко времени отдыха, как и определить их целевое назначение (например, время прогула работника в силу уважительных причин: перебои в работе транспорта, связанные с погодными условиями или вызов скорой помощи к заболевшему члену семьи и т. д.).

Таким образом, указанные «иные» периоды времени обладают определенной спецификой: во-первых, они не являются по существу временем отдыха, во -вторых, имеют строго целевое назначение или не имеющие такового вовсе.

Возвращаясь к двум вышеназванным характерным чертам времени отдыха, следует отметить, что они взаимосвязаны между собой, так как возможность использовать время отдыха по своему усмотрению проистекает из освобождения от исполнения трудовых обязанностей. Соответственно, если у работника имеется возможность использовать время по своему усмотрению, то это означает, что он свободен от трудовых обязанностей. Зачастую оба этих обстоятельства устанавливаются судом в их взаимосвязи при рассмотрении трудовых споров.

Так, при рассмотрении дела по иску Ш. к Муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения «Кунашакская центральная районная больница» суд первой инстанции указал, что в период дежурства на дому медицинский работник, которым является истец, фактически не исполняет своих должностных обязанностей, поэтому указанное дежурство не может относиться к рабочему времени. Апелляционная инстанция с этим выводом не согласилась и указала, что время дежурства медицинского работника на дому относится к иным периодам рабочего времени, поскольку работник не может использовать это время для отдыха по собственному усмотрению (ст. 106 ТК РФ), находится дома в постоянном ожидании вызова и готовности приехать на работу. Работодателем ведется отдельный учет времени дежурства на дому в установленном законом порядке, оно включается в общую продолжительность рабочего времени^[189]. Таким образом, суд с помощью в том числе указанных двух признаков времени отдыха разграничил время отдыха от рабочего времени применительно к конкретному случаю. Кроме того, очевиден вывод о том, что свобода от исполнения трудовых обязанностей означает, что лицо фактически не выполняет свои обязанности, но и не должно их выполнять, работодатель (медицинская организация) на это время располагает данными о месте нахождения указанного лица для его вызова на работу в случае необходимости.

Следует помнить, что согласно ст. 350 ТК РФ, при учете времени, фактически отработанного медицинским работником медицинской организации, время дежурства на дому учитывается в размере одной второй часа рабочего времени за каждый час дежурства на дому. А в соответствии с п. 3 Положения об особенностях режима рабочего времени и учета рабочего времени при осуществлении медицинскими работниками медицинских организаций дежурств на дому^[190] в случае вызова на работу медицинского работника, осуществляющего дежурство на дому, время, затраченное на оказание медицинской помощи, и время следования медицинского работника от дома до места работы (места оказания медицинской помощи в экстренной и неотложной форме) и обратно учитывается в размере часа рабочего времени за каждый час оказания медицинской помощи и следования медицинского работника от дома до места работы (места оказания медицинской помощи в экстренной и неотложной форме) и обратно.

Таким образом, проведенный анализ дает основание рассматривать указанные периоды времени, которые не могут быть отнесены ни к рабочему времени, ни ко времени отдыха, а представляют собой условно обозначаемый третий вид времени как «нерабочее (внерабочее) время».

Время отдыха по трудовому законодательству как время, свободное от работы, предназначено для восстановления трудоспособности работника, так сказать, его сил.

В науке трудового права, с указанных позиций, понятие «отдых» рассматривается как условное и не сводится только к отдыху в прямом смысле этого слова, то есть к восстановлению сил, затраченных во время труда. Работник может использовать это время для общения с членами семьи, друзьями, повышения образовательного и культурного уровня и других целей. Особое внимание обращается на то, что основное назначение права на отдых заключается в сохранении и поддержании здоровья работника, и, соответственно, восстановительная функция данного института трудового права определяется самой

-193

важной .

Свобода от выполнения трудовых обязанностей (одна из характерных черт времени отдыха) порой находит свое проявление во взаимодействии с выполнением работы, которая протекает в рабочее время, но при обязательном согласии работника, использующего время отдыха по своему усмотрению (второй признак времени отдыха). Такая ситуация происходит при отзыве работника из отпуска (ч. 2 ст. 125 ТК РФ) или, например, при привлечении работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни в случае необходимости (ч. 2 ст. 113 ТК РФ). В первом случае работнику предоставляется иное время отдыха по его выбору в удобное для него время в течение текущего рабочего года или неиспользованная часть отпуска присоединяется к отпуску за следующий рабочий год (ст. 125 ТК РФ). Во втором случае по желанию работника ему может быть предоставлен другой день отдыха или произведена оплата труда за работу в выходной или нерабочий праздничный день в соответствии со ст. 153 ТК РФ.

Что касается привлечения работника к работе во время других видов отдыха (перерывы в течение рабочего дня (смены) и ежедневный (междусменный) отдых), ^[191] то федеральным законом допускается выполнение работником сверхурочной работы в соответствие со ст. 99 ТК РФ.

Для некоторых категорий работников в определенном законом порядке может устанавливаться режим с ненормированным рабочим днем, при котором допускается возможность по распоряжению работодателя лишь эпизодического привлечения к выполнению работниками своих трудовых функций за пределами предусмотренной для них продолжительности рабочего времени (ст. 101 ТК РФ).

Привлечение к работе в период наступившего перерыва не является сверхурочной работой, в том числе в случае суммированного учета рабочего времени при условии, что выработка часов за учетный период не превышала нормальную. Подтверждением этого служит судебная практика. В частности, при рассмотрении трудового спора по иску Г. к ОАО «Вымпелком» об оплате за сверхурочную работу суд пришел к выводу, что со стороны ответчика имелось нарушение прав истца, связанное с нарушением режима труда и отдыха (непредставление регламентированных перерывов). Однако согласно Положению о суммированном учете рабочего времени и режиме сменной работы ОАО «Вымпелком» Г. работала в режиме суммированного времени (за квартал). Квартальную норму выработки часов с учетом отработанных в каждую смену Г. не перерабатывала, в связи с чем суд сделал вывод о том, что работа истца не может быть признана сверхурочной, а, как указано судом, имеет место нарушение работодателем трудовых прав работника на предоставление ему установленного времени перерыва в работе^[192].

Лишь косвенным привлечением к работе выглядят исключительные случаи непредоставления времени отдыха для приема пищи работникам в рабочее время на работах, где по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно. В этой ситуации работодатель обязан обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время. Перечень таких работ, а также места для отдыха и приема пищи должны быть установлены

правилами внутреннего трудового распорядка, то есть должны носить нормативный характер, а не применяться по усмотрению работодателя.

Выполнение работы во время отдыха порождает вопрос, будет ли считаться рабочим время, когда работник приступил к работе по своему усмотрению.

Анализ судебной практики дает отрицательный ответ на данный вопрос.

Так, например, М. обратился в суд с иском к КГБУ «Черняевский дом - интернат для престарелых и инвалидов» о взыскании задолженности по заработной плате и компенсации морального вреда. В обоснование заявленных требований указал, что работал у ответчика в должности сторожа. Поскольку в его трудовые обязанности входили заготовка дров для отопления сарая, который в зимний период времени необходимо топить ежедневно днем и ночью, а также уход за животными и уборка снега, он вынужден был выполнять указанные работы и в выходные, и праздничные дни. На его заявление об оплате работы в выходные и праздничные дни работодатель ответил отказом. Истец просит взыскать с ответчика недоначисленную заработную плату за работу в выходные и праздничные дни и компенсацию морального вреда.

При рассмотрении данного спора выяснилось, что указания истца на то, что он вынужден был по инициативе работодателя за весь период своей трудовой деятельности у ответчика выходить на работу в выходные и праздничные дни не подтверждаются имеющимися материалами гражданского дела.

Согласно табелям учета рабочего времени работник М. привлекался к исполнению своих трудовых обязанностей в выходные и праздничные дни только в январе и октябре 2010 года, в связи с чем ему произведены соответствующие выплаты. Иными достоверными данными о привлечении М. к работе в выходные и праздничные дни судебная коллегия не располагает.

Трудовым законодательством Российской Федерации на работодателя не возложена обязанность оплачивать труд работника, выполнявшего свои трудовые функции в выходные и праздничные дни по собственной инициативе. На основании изложенного суд отказал в удовлетворении исковых требований^{[193] [194].}

Аналогичное решение принял суд и в другом случае. М. обратился с иском к ООО «Компания БКС» о взыскании 7873,04 руб. за работу в нерабочий праздничный день, а также компенсации морального вреда в размере двух тысяч руб.

Материалами дела установлено, что приказов работодателя о привлечении работников истца к работе в нерабочий праздничный день не имелось. Потребности в работе сотрудников ООО «Компания БКС» в нерабочий праздничный день у работодателя не возникало, как и не было прямых указаний и оформленных соответствующих кадровых документов по работе в указанный день.

На этом основании суд пришел к выводу, что выход на работу истца, если таковой имел место, был по собственной инициативе работника, и отказал

196

в удовлетворении иска .

Рассмотренные судом трудовые споры показывают, что основным аргументом при решении вопроса о взыскании заработной платы за выход на работу в нерабочий праздничный или выходной день является наличие оформленных письменных документов о привлечении работника к работе в указанные дни.

Однако наличие письменного приказа (как, впрочем, и других письменных документов) носит лишь доказательный характер, а их отсутствие само по себе не означает, что работник вышел на работу по собственной инициативе. Действительно, согласно ст. 113 ТК РФ привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя. Судебная практика толкует данную норму следующим образом.

В деле по иску К. к муниципальному сельскохозяйственному предприятию «Мужевское» ответчик ссылался на отмену соответствующего приказа о привлечении истца к работе в выходные дни. Однако суд в своем постановлении указал, что из смысла ст. 113 ТК РФ следует обязанность работодателя по изданию приказа о работе в выходной день при наличии таковой со стороны работника. Отсутствие приказа не может служить основанием для отказа в оплате работнику

197

фактически выполненной работы в выходной день .

Указанные материалы судебной практики свидетельствуют, что во время отдыха работник свободен и не выполняет трудовые обязанности по месту работы, где этот отдых ему должен быть предоставлен, если же он работал по распоряжению работодателя в установленные дни отдыха, то за это его время (рабочее время) работа подлежит оплате (ст. 153 ТК РФ).

Что касается других (помимо трудовых) правовых форм взаимодействия работника и работодателя по основному месту работы, то закон не ограничивает возможность работника вступать во время отпуска в гражданско-правовые отношения с работодателем в качестве субъекта данного правоотношения, обязанности которого отличаются от обязанностей выполнять трудовую функцию как работника, состоящего в трудовом правоотношении с работодателем. Невозможна замена отзыва из отпуска работника заключением с ним договора гражданско-правового характера, в течение которого он будет выполнять работу по своей трудовой функции как субъект трудового правоотношения. В противном случае действия работодателя в подобной ситуации будут противоречить ч. 2 ст. 15 ТК РФ.

Вступать в трудовые правоотношения с другими работодателями во время отдыха не запрещается. Об этом свидетельствует не только анализ легального определения времени отдыха, но и нормы трудового законодательства. В статье 284 ТК РФ указывается, что в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). При этом заключение трудовых ^[195] договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Возможность выполнения работы у другого работодателя во время отдыха положительно оценивается не всеми учеными. Так, В. В. Артемов, исходя из целевого характера времени отдыха, делает вывод, что у работника возникает обязанность использовать предоставленное ему свободное время исключительно для отдыха^[196]. Трудно согласиться с этим мнением, если принять во внимание, что право на отдых и предоставленное работнику время отдыха наделяет работника свободой от исполнения трудовых обязанностей, что позволяет использовать это время именно по усмотрению работника. В науке трудового права обращается внимание на то, что из определения понятия «времени отдыха» следует право работника использовать свободное время по своему усмотрению без всяких ограничений, и это право не сводится к восстановлению сил, затраченных во время труда. Данный подход рассматривается как в определенной степени противоречащий международным нормам, в частности ст. 13 Конвенции МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году)»^{[197] [198]. В этой Конвенции определено, когда работающее по найму лицо занимается в период}

отпуска деятельностью, связанной с получением дохода, это противоречит цели

200

отпуска .

В Трудовом кодексе РФ установлены виды времени отдыха, к которым отнесены: перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска (ст. 107).

Анализируя трудовое законодательство о перерывах в течение рабочего дня (смены), отметим, что в ТК РФ, в разделе V, посвященном «Времени отдыха», используются следующие термины для обозначения перерывов: «перерывы в течение рабочего дня (смены)», «перерывы для отдыха и питания», «специальные перерывы, обусловленные технологией и организацией производства и труда», «специальные перерывы для обогревания и отдыха», наконец в названии гл. 18 фигурирует понятие «перерывы в работе». Достаточно проблемным представляется вопрос, как соотносятся указанные перерывы между собой и с другими видами времени отдыха, особенно с ежедневным (междусменным) отдыхом.

В науке трудового права по-разному рассматриваются перерывы. Так, П. В. Ухтинский считает, что перерывы в работе — более широкое понятие, включающее в себя ежедневный (междусменный) отдых и перерывы в течение рабочего дня (смены), при этом к последним относятся перерывы для отдыха и питания (ст. 108), специальные перерывы для обогревания и отдыха (ст. 109) и перерывы для кормления ребенка (ст. 258) .

Существует точка зрения, согласно которой к перерывам в работе относятся

202

все виды времени отдыха .

Формулировка указанных терминов и их место в структуре закона не самые удачные, на что обращали внимание и другие авторы^{[199] [200] [201]. Можно полагать, что несовершенство формулировок и их вольное употребление ведет к классификационным проблемам в области времени отдыха и сложности в правоприменении.}

К виду времени отдыха закон относит прежде всего «перерывы в течение рабочего дня (смены)». Рассмотрим их соотношение с другими видами перерывов, которые занимают свое место в гл. 18 ТК РФ. Поскольку ст. 107 находится в гл. 17, именуемой «Общие положения», примем за исходное, что все статьи гл. 18 призваны развивать и конкретизировать положения гл. 17, в связи с чем можно считать, что «перерывы для отдыха и питания» относятся к разновидности перерывов в течение рабочего дня (смены). Тем более что в норме ст. 108 установлено, что в течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается, то есть текстуально здесь воспроизведена формулировка вида времени отдыха, зафиксированного в ст. 107 ТК РФ, как перерывы в течение рабочего дня (смены), первой разновидностью которых можно считать перерывы для отдыха и питания.

Специальные перерывы, обусловленные технологией и организацией производства и труда, на которые указывается в ч. 1 ст. 109 ТК РФ, можно отнести ко второй разновидности перерывов в течение рабочего дня (смены), поскольку, по мнению Федеральной службы по труду и занятости, специальные перерывы следует включать в рабочее время, о чем эта служба указала в своем Письме ^{[202] [203]\\ Кроме того, норма ч. 1 ст. 109 ТК РФ имеет следующую формулировку: «на отдельных видах работ предусматривается предоставление работникам в течение рабочего времени специальных перерывов, обусловленных технологией и организацией производства и труда». В этом случае употребляется словосочетание «в течение рабочего времени», которое хотя и не совпадает полностью с формулировкой «в течение рабочего дня (смены)», но все же дает некоторое указание на это.}

Вопрос отнесения так называемых технологических перерывов (специальных перерывов), обусловленных технологией и организацией производства и труда, к рабочему времени остается спорным. В соответствии с положениями ст. 91 ТК РФ иные периоды времени может отнести к рабочему времени только сам Трудовой кодекс, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации (например, приказ Минтранса России от 20.08.2004 № 15 ).

Спорность указанного вопроса подтверждается и судебной практикой.

Н. обратился в суд с иском к ОАО «Российские железные дороги», Дальневосточной дирекции тяги — структурному подразделению дирекции тяги — филиала ОАО «Российские железные дороги» о признании незаконным дополнительного соглашения к трудовому договору и внесение изменений в трудовой договор, о взыскании заработной платы, о компенсации морального вреда.

При рассмотрении спора среди других вопросов суд оценивал доводы истца о предоставлении ему перерыва для отдыха и питания и «технологических перерывов».

В своем постановлении суд указал, что «в течение рабочей смены, продолжительность которой установлена 12 часов, Н. имел право на предоставление перерыва общей продолжительностью один час (перерыв для отдыха и питания продолжительностью 30 минут и два технологических перерыва общей продолжительностью 30 минут). Следовательно, рабочее время, подлежащее оплате, в каждой смене составляло 11 часов, за это время оплата труда начислена

полностью в соответствии с установленной у работодателя системой оплаты

206

труда» .

Наименование гл. 18 ТК РФ «Перерывы в работе. Выходные и нерабочие праздничные дни» вызывает некоторые сомнения, на это обращали внимание отдельные исследователи, полагая существование некоего широкого понятия «перерывы в работе», куда входят ежедневный (междусменный) отдых и перерывы в течение рабочего дня (смены)^{[204] [205].}

Можно полагать, что допущена всего лишь лингвистическая неточность, следует заменить словосочетание «перерывы в работе» на «перерывы в течение рабочего дня (смены)» и неясность нормы будет устранена.

Исследование ежедневного (междусменного) отдыха показывает, что нормы, ему посвященные, были приняты в 1929 году (Постановление СНК СССР

от 24 сентября 1929 г. «О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю» ) и ныне, хотя и не утратили силу, однако не используются в правоприменительной практике и, по нашему мнению, требуют признания утратившими силу. Отсутствие в ТК РФ легального определения данного вида времени отдыха, обозначенного лишь термином, а также отсутствие норм о его продолжительности обуславливают необходимость разработки и внесения в ТК РФ соответствующих норм о «ежедневном (междусменном) отдыхе».

Понятия ежедневного (междусменного) отдыха, дающиеся в юридической литературе, как правило, имеют значительное сходство.

Ежедневный (междусменный) отдых определяется как «время с момента окончания работы и до ее начала в следующий день (смену)»^{[206] [207].}

Ежедневный (междусменный) отдых определяется и как «период времени с момента окончания рабочего дня (смены) до момента начала следующего рабочего дня (смены)»^{[208] [209].}

Суды в определении ежедневного (междусменного) отдыха руководствуются подзаконными актами.

Так, в деле по иску Д. к ФГУ «Автотранспортный комбинат» Управления делами Президента РФ истец приводил доводы, что дни ежедневного (междусменного) отдыха являются его выходными днями и работа в указанные дни должна оплачиваться по правилам ст. 153 ТК РФ не менее чем в двойном размере. Суд первой инстанции не принял во внимание мнение истца и разграничил указанные виды отдыха на основе определения междусменного отдыха, данного в приказе Министерства транспорта РФ от 20.08.2004 № 15 .

Другой вопрос касается продолжительности такого отдыха. Так, Т. М. Жигастова считает, что «ежедневный отдых между рабочими сменами (днями), то есть между окончанием одного рабочего дня (смены) и началом другого, как правило, не может быть менее 12 часов (обычно 16)» .

A. Я. Петров придерживается мнения, что «минимальная продолжительность ежедневного отдыха (отдыха между сменами) должна быть (вместе со временем обеденного перерыва) не менее двойной продолжительности работы

213

в предшествующую смену (день)» .

B. И. Миронов также соглашается с тем, что продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее двойной продолжительности работы в предшествующую смену (день)^{[210] [211] [212] [213]. Если же работник привлекался сверхурочно, то его ежедневный (междусменный) перерыв должен составлять как минимум такую же продолжительность, как отработанное время. В общем же делается вывод, что минимально ежедневный (междусменный) перерыв должен быть таким же по продолжительности, как отработанное предшествующее рабочее время .}

Для многих категорий работников продолжительность междусменного отдыха регламентирована в подзаконных актах.

Так, например, для диспетчера управления воздушным движением такая продолжительность установлена в соответствии с утвержденным Минтрансом России положением «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников, осуществляющих управление воздушным движением гражданской авиации Российской Федерации» и составляет «двойную продолжительность времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену)». Правда, в данном положении предусмотрено и исключение. Ежедневный (междусменный) отдых диспетчера может равняться продолжительности предшествующей рабочей

смены. Но это допустимо в исключительных случаях и с соответствующим увеличением времени отдыха в течение текущего месячного периода (п. 12) .

Для водителей автомобилей предусматривается аналогичная продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха. Минимально этот вид отдыха (включая перерывы для отдыха и питания) должен составлять двойную продолжительность времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену). При суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее 12 часов (п. 25) . При

этом данное Положение особо регламентирует продолжительность междусменного отдыха различных категорий водителей: при суммированном учете рабочего времени на регулярных перевозках в городском и пригородном сообщении; при суммированном учете рабочего времени на междугородных перевозках.

Как указывают суды, «по сложившейся практике режим работы в организации устанавливается, как правило, таким образом, чтобы минимальная продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха вместе со временем обеденного перерыва была не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху день (смену)» . В связи с этим отметим, что не только сложившаяся практика определяет такую продолжительность. На данный момент в действующем Постановлении СНК СССР «О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю»^{[214] [215] [216] [217] установлено, что продолжительность ежедневного отдыха (между сменами и т. п.) работников предприятий и учреждений, во всяком случае, должна быть вместе со временем обеденного перерыва не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену).}

Это постановление, очевидно, можно отнести к неэффективным нормам, нуждающимся в признании утратившим силу, и в нормативном порядке закрепить легальное определение рассматриваемого вида отдыха и определить его минимальную продолжительность на федеральном уровне.

Учитывая значение ежедневного (междусменного) отдыха, думается, целесообразно внести в ТК РФ его определение в следующей редакции: «Ежедневный (междусменный) отдых — это период свободного от работы времени, наступающий по окончании рабочего дня (смены), продолжительность которого до начала следующего рабочего дня (смены) не может быть менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену), с учетом перерыва для отдыха и приема пищи». Полагается возможным также определять его конкретную продолжительность в коллективных договорах, отраслевых (межотраслевых) соглашениях, но не ниже уровня, установленного в законе.

Выходные дни (еженедельный непрерывный отдых) представляют собой следующий вид времени отдыха. В Трудовом кодексе РФ им посвящено несколько норм. Кроме того, как известно, международные акты также регламентируют

продолжительность и порядок предоставления еженедельного непрерывного

220

отдыха .

Легальное определение данного вида времени отдыха, как и ежедневного (междусменного) отдыха, в ТК РФ отсутствует, что может приводить к их смешению. Недостаточно внимания, думается, уделено данному вопросу и в юридической литературе. Можно привести лишь некоторые из точек зрения ^[218] о понятии «выходные дни (еженедельный непрерывный отдых)». В одних случаях выходные дни определяются как свободные от работы дни . В других — рассматриваются как еженедельный непрерывный отдых продолжительностью не менее 42 часов .

Либо выходные дни (еженедельный непрерывный отдых) оцениваются как свободные от выполнения трудовых обязанностей дни календарной недели .

Интерес представляет мнение Ю. П. Орловского, который считает, что «еженедельный непрерывный отдых включает время с момента окончания работы накануне выходного дня и до начала работы (смены) в следующий после выходного день, а выходными днями являются свободные от работы дни календарной недели, предоставляемые всем работникам для отдыха» .

Е. Г. Ситникова и Н. В. Сенаторова считают, что понятия «выходной день» и «еженедельный непрерывный отдых» необходимо различать, однако

225

констатируют, что законодательство этого не делает .

Из приведенных определений следует, что указанные авторы, в одних случаях, употребляют термины «выходные дни» и «еженедельный непрерывный отдых» как синонимы, а в других — склоняются к выводу, что эти два понятия отличаются друг от друга.

Из проведенного анализа можно определить, что еженедельный непрерывный отдых — это период свободного от работы времени, включающий в себя выходной день (или выходные дни) в качестве составной части, так как отдых начинается с момента окончания рабочего дня (смены), предшествующего выходному дню и который имеет своим продолжением все время выходного дня и заканчивается с момента начала следующего рабочего дня (смены). ^{[219] [220] [221] [222] [223]}

Выходные дни, предоставляемые работникам, возможно разделить на два вида: общие и дополнительные. Общие предоставляются всем работникам, независимо от каких-либо обстоятельств. Это, как правило, воскресенье (если установлена шестидневная рабочая неделя) либо обычно суббота и еще один день (если имеет место пятидневная рабочая неделя). Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка (ч. 2 ст. 111 ТК РФ). У работодателей, приостановка работы у которых в выходные дни невозможна по производственнотехническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка (ч. 3 ст. 111 ТК РФ).

Дополнительные выходные дни предоставляются отдельным категориям работников, в частности лицам, осуществляющим уход за детьми-инвалидами, и женщинам, работающим в сельской местности (ст. 262 ТК РФ); одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющему ребенка в возрасте до 16 лет (ст. 319 ТК РФ).

Работа в выходные дни запрещена ТК РФ, за исключением случаев, установленных ч. 1 ст. 113 ТК РФ. В указанной статье определяется порядок привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (с их письменного согласия и др.) при необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя; в случаях, установленных ТК РФ: для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения их последствий или производственной аварии либо стихийного бедствия, для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя и др.

Отдельно выделены творческие работники, привлечение к работе которых в выходные и праздничные дни в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, допускается в порядке, устанавливаемом коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором.

В других случаях это допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Для отдельных категорий работников, к которым отнесены инвалиды и женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, установлены дополнительные гарантии, они могут привлекаться к работе в выходные и нерабочие праздничные дни только при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном законом порядке.

Во всех случаях привлечение работников к работе в выходные или нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя. При этом указанные работники должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от работы в выходной или нерабочий праздничный день.

За работу в выходной или нерабочий праздничный день ст. 153 ТК РФ предусмотрены следующие компенсации: оплата труда не менее чем в двойном размере либо предоставление другого дня отдыха по желанию работника. В последнем случае оплата дня отдыха не производится, а для работы в выходной или нерабочий праздничный день установлен одинарный размер оплаты труда.

Однако в правоприменительной практике нередко имеют место случаи нарушения со стороны работодателя, касающиеся привлечения работников к работе в выходные или нерабочие праздничные дни.

Н. Пластинина, в частности, отмечает, что в области режима труда и отдыха одними из самых «популярных» нарушений является привлечение работников к сверхурочным работам и работам в выходные дни (ст. ст. 99, 152 ТК РФ) без приказов, без согласования с профсоюзами, при оплате в одинарном размере или вообще без оплаты^{[224] [225]}.

Так, например, истец (работник) обратился в суд с иском к ответчику (работодателю), указав, что в период с по год истец привлекался к работе в выходные и нерабочие праздничные дни всего раз по часов, при этом оплата произведена только за дежурств. Санкт-Петербургский городской суд, рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, установил, что согласно трудовому договору, подписанному сторонами, работнику устанавливается пятидневная рабочая неделя продолжительностью не более часов в неделю с предоставлением двух выходных дней: суббота и воскресенье.

Судом установлено, что фактически отработанное истцом время превышало указанное в трудовом договоре. Доказательств, свидетельствующих о том, что работа истца в выходные и праздничные дни по графикам дежурств происходила в пределах установленной нормы рабочего времени, ответчиком не было представлено.

При таких обстоятельствах судом правомерно с ответчика в пользу истца взыскана задолженность по заработной плате в заявленном истцом размере.

Учитывая, что ответчиком нарушены трудовые права истца, суд обоснованно взыскал в его пользу компенсацию морального вреда, определив его размер с учетом характера и объема нарушенных прав, а также с учетом принципа

227

разумности и справедливости .

Законом не регламентируется так детально привлечение к работе в дополнительные выходные дни. При отказе работодателя в предоставлении таких дней следует полагать, что работник может самостоятельно их использовать, о чем и разъясняется в Постановлении Пленума Верховного Суда, о необходимости учитывать то, что не является дисциплинарным проступком использование работником дополнительных выходных дней в случае, если работодатель

в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в предоставлении таких

-228 дней .

Следующим видом времени отдыха являются нерабочие праздничные дни. Следует отметить, что в трудовом праве существует общее понятие праздничных дней, которые подразделяются на нерабочие праздничные дни и праздничные дни.

По достаточно обоснованному мнению Г. П. Азарова, праздничные дни — это легально закрепленные дни, посвященные выдающимся событиям или знаменательным датам в жизни страны^{[226] [227]. Это определение носит скорее общесоциальный характер.}

Праздничные дни, которые не освобождают работников от работы и тем самым им не предоставляют время отдыха, имеют важное целевое назначение. Они повышают престиж профессий, специальностей работников и отраслей, в этой связи нормативное закрепление в законодательстве РФ указанных праздничных дней оценивается как положительное.

Ко времени отдыха относятся именно нерабочие праздничные дни. Понятие нерабочих праздничных дней в ТК РФ отсутствует, но приведен их перечень (ст. 112), согласно которому устанавливается восемь видов нерабочих праздничных дней (суммарно праздничными являются 14 дней). Кроме того, в настоящее время действует Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях»^[228], в ст. 4 которого установлено, что на соответствующих территориях религиозные праздники могут быть объявлены нерабочими (праздничными) днями. Для этого необходима просьба религиозных организаций. А такое объявление имеют право делать органы государственной власти Российской Федерации.

По смыслу статьи указанного закона такие религиозные праздничные дни являются дополнительными нерабочими днями к названным в ТК РФ, поэтому

трудно согласиться с мнением Г. П. Азарова о том, что установленные в Кодексе «праздничные нерабочие дни являются общими на всей территории страны, за исключением 7 января. В субъектах РФ, население которых исповедует другие религии, может устанавливаться вместо или наряду с 7 января другой праздничный день. В этом случае 7 января для граждан этих субъектов РФ может являться рабочим днем» .

Так, например, на территории Республики Башкортостан дополнительными нерабочими праздничными днями являются дни по поводу религиозных праздников Курбан-байрам и Ураза-байрам (ст. 1 Закона Республики Башкортостан) .

Вопрос об объявлении религиозных праздников нерабочими (праздничными) днями не раз становился предметом судебного разбирательства, особенно по поводу полномочий государственных органов субъекта федерации в этой сфере.

Показателен пример судебных разбирательств, как раз касающихся установленных в Республике Башкортостан вышеназванных праздничных дней.

При оспаривании Закона Республики Башкортостан «О праздничных и памятных днях, профессиональных праздниках и иных знаменательных датах в Республике Башкортостан» в части установления нерабочими (праздничными) днями Ураза-байрам и Курбан-байрам Верховный суд Республики Башкортостан как суд первой инстанции признал за законодательным органом республики право на объявление религиозных праздников нерабочими (праздничными) днями. Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда РФ как кассационная инстанция это решение отменила, посчитав, что у государственных органов субъекта федерации вообще нет полномочий на установление нерабочих (праздничных) дней . Надзорная инстанция — Президиум Верховного Суда РФ — в свою очередь отменила определение Судебной коллегии по административным ^{[229] [230] [231] делам Верховного Суда РФ, оставила в силе решение Верховного суда Республики Башкортостан[232] [233].}

По мнению В. Л. Гейхмана, исходя из национальных и культурных региональных особенностей, в субъектах Российской Федерации могут устанавливаться другие праздничные нерабочие дни . С этой позицией следует согласиться.

Статья 72 Конституции определяет предметы совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, к коим относится и трудовое законодательство. Части 2 и 3 статьи 6 ТК РФ раскрывают сущность совместного ведения. Согласно этим нормам органы государственной власти субъектов РФ принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к ведению федеральных органов государственной власти; органы государственной власти субъектов РФ по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В случае принятия федерального закона или иного нормативного правового акта Российской Федерации по этим вопросам закон или иной нормативный правовой акт субъекта РФ приводится в соответствие с федеральным законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации.

Кроме того, в ТК РФ не содержится положение о том, что установление нерабочих праздничных дней является исключительной компетенцией федеральных органов государственной власти.

Таким образом, субъекты федерации вправе устанавливать в дополнение к перечисленным в ст. 112 ТК РФ общероссийским праздничным дням, как религиозные, так и нерелигиозные нерабочие (праздничные) дни, при этом следует иметь в виду вышеназванные положения Конституции и Трудового кодекса.

Остается и ныне актуальным вопрос о характеристике временного промежутка, предшествующего праздничному дню (после рабочего дня (смены)) и следующему непосредственно за ним (до начала следующего рабочего дня (смены)). Когда речь идет о выходных днях, то этот промежуток включается в еженедельный непрерывный отдых и относится к его правовому режиму, но это обусловлено, как известно, составным характером еженедельного непрерывного отдыха. Для праздничных дней не предусмотрено более общего вида времени отдыха, в котором они бы выступали составной частью. Представляется целесообразным этот промежуток времени рассматривать как ежедневный (междусменный отдых).

В статье 112 ТК РФ закреплены правила по переносу выходных дней, совпадающих с праздничными. При совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день, за исключением выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, указанными в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 112 ТК РФ (то есть новогодними каникулами и Рождеством Христовым). Правительство Российской Федерации переносит два выходных дня из числа выходных дней, совпадающих с новогодними каникулами или Рождеством Христовым, на другие дни в очередном календарном году.

В Рекомендациях Федеральной службы по труду и занятости перенос выходных дней при их совпадении с нерабочими праздничными днями возможен только при соблюдении следующих условий:

- принятие соответствующего федерального закона или нормативного правового акта Правительства Российской Федерации;

- соблюдение сроков официального опубликования нормативного правового акта Правительства Российской Федерации о переносе выходных дней.

Из вышеизложенного следует, что другие лица, в частности работодатели, не вправе самостоятельно осуществлять перенос выходных дней при их совпадении с нерабочими праздничными днями.

Правило переноса выходного дня при его совпадении с нерабочим праздничным днем на следующий за ним рабочий день распространяется и на региональные праздники, поскольку законодатель не устанавливает для них особенностей и не предусматривает возможности введения иного порядка^[234].

Что касается привлечения к работе в нерабочие праздничные дни, то их правовое регулирование такое же, как и для выходных дней, за исключением положения ч. 6 ст. 113 ТК РФ, согласно которой в нерабочие праздничные дни допускается производство работ, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работ, вызываемых необходимостью обслуживания населения, а также неотложных ремонтных и погрузочно-разгрузочных работ.

Последним видом времени отдыха является отпуск, которому отдельно посвящен следующий параграф настоящей работы.

Проведенный анализ понятия и видов времени отдыха приводит к некоторым выводам и предложениям.

Из законодательного определения понятия времени отдыха (ст. 106 ТК РФ) следуют характерные для него черты: работник свободен в течение установленного времени отдыха от исполнения трудовых обязанностей; время отдыха работник может использовать по своему усмотрению. Данные черты имеют важное правовое значение, так как способствуют отграничению времени отдыха от «иных периодов освобождения работника от выполнения трудовых обязанностей», которые не являются по существу временем отдыха и характеризуются специальными целями, для которых оно предоставляется (в частности, время нетрудоспособности работника и др.) Следует выделить также «иные» периоды времени, которые невозможно считать временем отдыха, в том числе путем определения их целевого назначения (например, время прогула работника в силу таких уважительных причин, как перебои в работе транспорта, связанные с погодными условиями, и т. д.). Для правильного применения на практике названных периодов времени целесообразно определять их как «нерабочее (внерабочее) время», которое невозможно отнести ко времени отдыха или к рабочему времени.

Исследование ежедневного (междусменного) отдыха показывает, что нормы, ему посвященные, были приняты в 1929 году (Постановление СНК СССР от 24 сентября 1929 г. «О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю») и ныне, хотя и не утратили силу, однако не используются в правоприменительной практике. Указанное Постановление, очевидно, можно отнести к неэффективным нормам, нуждающимся в признании утратившим силу.

Отсутствие в ТК РФ легального определения данного вида времени отдыха, обозначенного лишь термином, а также отсутствие норм о его продолжительности обуславливают необходимость разработки и внесения в ТК РФ соответствующих норм. В этой связи, учитывая значение ежедневного (междусменного) отдыха, предлагается внести в ТК РФ его определение в следующей редакции: «ежедневный (междусменный) отдых — это период свободного от работы времени, наступающий по окончании рабочего дня (смены), продолжительность которого до начала следующего рабочего дня (смены) не может быть менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену), с учетом перерыва для отдыха и приема пищи».

В результате анализа норм, посвященных праздничным дням как виду времени отдыха, можно сделать вывод о том, что период времени, предшествующий праздничному дню (после рабочего дня (смены)) и следующему непосредственно за ним (до начала следующего рабочего дня (смены)), не регламентируется как «вид времени отдыха» подобно установленному для выходных дней, при которых указанный период времени включается в еженедельный непрерывный отдых и относится к его правовому режиму. В этой связи рассматриваемый период времени предлагается относить к ежедневному (междусменному отдыху).

Следует отметить, что в трудовом праве существует общее понятие праздничных дней, которые подразделяются на нерабочие праздничные дни и праздничные дни. Праздничные дни, которые не освобождают работников от работы и тем самым им не предоставляют время отдыха, имеют важное целевое назначение. Они повышают престиж профессий, специальностей работников и отраслей, в этой связи нормативное закрепление в законодательстве РФ указанных праздничных дней оценивается как положительное.