§ 2. Встановлення опіки та піклування над дітьми

Опікуном (піклувальником) може бути тільки фізична особа, хоча функції опікунів можуть виконувати також дитячі заклади, заклади охорони здоров’я, а також самі органи опіки та піклування.

Слід відзначити, що на відміну від КЗпШС УРСР, відповідно до якого опіка та піклування встановлювалися органом опіки та піклування, новий CK, зберігши це правило (ч. 3 ст. 243 CK), передбачає встановлення опіки та піклування також і судом у ви­падках, передбачених ЦК, а саме якщо при розгляді справи буде встановлено, що малолітня або неповнолітня особа позбавлені батьківського піклування (ч. 3 ст. 60 ЦК). Тобто якщо в судовому порядку задовольняється позов про позбавлення батьківських прав, унаслідок чого батько (мати) втрачає особисті немайнові права щодо дитини та звільняється від обов’язків щодо її виховання, перестає бути законним представником дитини тощо, суд уста­новлює опіку або піклування над цією дитиною залежно від її віку. Таким чином, новий CK України містить новелу стосовно поряд­ку встановлення опіки або піклування. Але незалежно від того, ким встановлюється опіка або піклування — судом чи органом опіки та піклування, опікун (піклувальник) призначається ви­ключно органом опіки та піклування. Причому фізична особа може бути призначена опікуном (піклувальником) лише за її зго­дою, що має бути виражено в письмовій заяві, як правило, з ура­хуванням бажання самої дитини.

Таким чином, установлення опіки та піклування — це юридичний акт, який є складним за своїм фактичним складом і включає волеви­явлення опікуна (піклувальника) (ч. 1 ст. 244 CK) та рішення органу опіки та піклування (ст. 61 ЦК) або рішення суду (ч. 3 ст. 60 CK). Сто­совно бажання малолітньої або неповнолітньої дитини на встановлення опіки та піклування (п. 2 ч. 4 ст. 63 ЦК), то воно не входить до складу юридичних фактів, що тягнуть за собою виникнення опіки та піклування, бо побажання дитини може враховуватися органом опіки та піклування при призначенні опікуна (піклувальника), але не є обов’язковим.

Вимоги, що встановлює закон до опікуна (піклувальника). Закон передбачає, що опікуном (піклувальником) дитини може ви­ступати тільки повнолітня дієздатна особа. При її призначенні орган опіки та піклування повинен ураховувати її особисті якості, здатність до виховання дитини, ставлення до неї (ч. 2 ст. 244 CK). Виходячи з цього, не можуть бути опікунами (піклувальниками) дитини особи, які за станом свого здоров’я не можуть виконувати функції опікунів (піклувальників), а саме обмежені у дієздатності; визнані недієздатними; перебувають на обліку або на лікуванні у психоневрологічному чи наркологічному диспансері; зловжива­ють спиртними напоями або наркотичними засобами, стражда­ють на хвороби, перелік яких затверджується Міністерством охорони здоров’я України (наприклад, туберкульоз, онкологічні захворювання тощо); особи, які у минулому припустилися серйоз­них порушень у своїх зобов’язаннях по вихованню дітей, унаслідок чого були позбавлені батьківських прав, і ці права на момент встановлення опіки (піклування) не були поновлені; були усинов- лювачами, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями іншої дитини, але усиновлення було скасоване або визнане недійсним (було припинено опіку, піклуван­ня чи діяльність прийомної сім'ї або дитячого будинку сімейного типу) з їх вини; особи, які з інших об’єктивних причин не можуть бути опікунами (піклувальниками), а саме не можуть забезпечити дитині, наприклад, прожитковий мінімум, створити належні умови для проживання і виховання; іноземці, які не перебувають у шлюбі, крім випадків, коли іноземець є родичем дитини; особи, які були засуджені за злочини проти життя і здоров’я, волі, чес­ті та гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, проти громадської безпеки, громадського порядку та мо­ральності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речо­вин, їх аналогів або прекурсорів, а також за злочини, передбачені статтями 148,150,150^[227],164,166,167,169,181,187, 324, 442 Кри­мінального кодексу України, або мають непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість, а також усі інші особи, інтереси яких суперечать інтересам дитини.

Таким чином, закон акцентує увагу не тільки на здатності особи виконувати функції опікуна (піклувальника) за станом здоров’я, на­явності у неї відповідних матеріально-побутових умов для життя ди­тини, а також на суб’єктивному її ставленні до виховання дитини.

CK України відійшов від закріплення переважного права на опіку близьких родичів дитини, яка позбавлена батьківського піклування (ст. 138 КЗпШС), і це не випадково, бо законодавець не вважає за по­трібне зв’язувати орган опіки та піклування такою умовою на випадок, коли особи, які перебувають у сімейних, родинних стосунках з дити­ною, не мають необхідних умов для належного виховання і життя майбутнього підопічного або з будь-яких інших причин не можуть або не бажають опікуватися долею дитини. Тому не можна погодитися з тими правниками, які без будь-яких застережень указують, що, ви­ходячи саме з п. 2 (читай ч. 2. — Авт.) ст. 244 CK, переважне право серед кількох осіб, які бажають стати опікуном чи піклувальником над однією і тією ж дитиною, надається родичам дитини незалежно від місця їх проживання¹. Безумовно, родичі мають бути найбільш заці­кавленими в долі дитини і їм, крім того, легше встановити контакт із дитиною, але не слід надавати цій обставині вирішального значення. В інтересах дитини перевагу можна надати й іншій особі, яка не є ро­дичем¹. До того ж, вирішуючи питання про влаштування, наприклад, дитини, один із батьків якої позбавлений батьківських прав, вона, за бажанням другого з батьків, може бути передана йому, якщо ж цього не відбувається, переважне право перед іншими особами на передання їм дитини мають за їхньою заявою баба та дід дитини, повнолітні брати та сестри, інші родичі, але, як уже зазначалося раніше, не йдеть­ся в цьому разі щодо опіки або піклування. Тільки якщо дитина не може бути передана вказаним особам або мачусі, вітчиму, вона пере­дається на опікування органові опіки та піклування (ст. 167 CK).