§ 2. Колізійні питання укладення шлюбу

Реєстрація шлюбу громадянина України з іноземцем, апатри­дом та шлюбу між іноземцями, апатридами в Україні. Сімейне за­конодавство України не знає обмежень для укладення шлюбів з іно­земним елементом, поширюючи на іноземців, що бажають стати суб’єктами сімейних правовідносин, національний режим правового регулювання.

Для того щоб укласти шлюб з іноземцем чи між іноземцями, що був би дійсним не тільки в країні його реєстрації, але й у державах, громадянами яких є ті, хто бере шлюб, необхідно правильно встано­вити право (правову систему, національне законодавство), що визначає матеріальні і формальні умови укладення шлюбу, чи, інакше, умови, форму і порядок його реєстрації.

Колізійна норма, що пропонує рішення вищезазначеного питан­ня, містить одну із найрозповсюдженіших у світі і найстаршу з іс­нуючих колізійну прив’язку «lex loci celebrationis» (чи «закон місця одруження»}, що означає: саме закон, що діє в місці укладення шлюбу, є компетентним регулювати його форму, порядок і умови укладення. Так, згідно зі статтями 55, 56 Закону України «Про МПП» у разі укладення шлюбу в Україні застосовуються вимоги CK Укра­їни щодо підстав недійсності шлюбу; форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або осо­бою без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України. Це означає, що в усіх випадках реєстрації шлюбу на території України (за винятком так званих «консульських шлюбів», про які буде згадано пізніше. — Авт.) і незалежно від громадянства осіб, що вступають у нього, повинні бути дотримані вимоги, установлені CK України до форми, поряд­ку й умов укладення шлюбу.

Що стосується «умов форми шлюбу» («форми шлюбу»), під якими розуміють вимоги, яким повинна відповідати процедура оформлення шлюбу (попередня публікація про шлюб, церемонія одруження, що здійснюється в цивільній чи релігійній формі тощо)¹, варто зробити ряд зауважень загального характеру, що стосуються численних та істотних розходжень і які містяться в законодавстві різних країн.

По-перше, у деяких країнах дійсним визнається виключно церков­ний шлюб (Андорра, Ліхтенштейн, Ізраїль тощо) або одночасно з ци­вільними шлюбами законними (дійсними) також визнаються і церков­ні шлюби, а вибір форми шлюбу залежить від волі тих, хто одружується (Англія, Бразилія, Данія, Індонезія, Ірландія, Іспанія, Італія, Кенія, Колумбія, Норвегія, Перу, Фінляндія, Швеція тощо). Про­те, відповідно до ч. 1 ст. 21 CK України, шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану. Зазначеною нормою в Україні встановлена світська (цивільна) письмова форма шлюбу, реєстрація якого здій­снюється в державних органах і в порядку, передбаченому главою 4 CK України. Що стосується релігійного обряду шлюбу, то він, згідно з ч. 3 ст. 21 CK України, не є підставою для виникнення у жінки та чоловіка прав та обов’язків подружжя, крім випадків, коли релігійний обряд шлюбу відбувся до створення або відновлення державних орга­нів реєстрації актів цивільного стану.

По-друге, в окремих країнах визнаються так звані явочні і фак­тичні шлюби, що відбуваються як поза церквою, так і поза держав­ними органами, а держава при цьому визнає, допускає подібні шлюби і не втручається в їхнє оформлення^{[258] [259]. В Україні проживання однією сім’єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для ви­никнення у них прав та обов’язків подружжя (ч. 2 ст. 21 CK Украї­ни). Разом із тим, відповідно до статей 74, 91 CK України, особи, що проживають однією сім’єю, але не одружені між собою, у май­нових відносинах мають такі ж права й обов’язки, що і особи, які перебувають у зареєстрованому шлюбі.}

По-третє, національними законодавствами ряду країн (Іспанія, Панама, Перу тощо) допускається укладення так званих «рукавич- кових» шлюбів¹, до яких відносять шлюби, що укладаються за відсутності однієї або обох осіб, що беруть шлюб, через спеціаль­но уповноважених представників^{[260] [261]. Між тим в Україні такі шлюби заборонені, тому що відповідно до ст. 34 CK України присутність нареченої та нареченого в момент реєстрації їхнього шлюбу є обов’язковою (ч. 1); реєстрація шлюбу через представника не до­пускається (ч. 2).}

По-четверте, сімейне законодавство деяких країн у відношенні «умов форми шлюбу» встановлює обов’язок дотримуватись додаткових формальностей, що невідомі сімейному законодавству України. Так, наприклад, шлюби, укладені французькими громадянами за кордоном у формі, передбаченій місцевими законами, вважаються дійсними у Франції за умови попередньої публікації про цей шлюб у Франції (ст. 170 ЦК Франції). У відношенні подібних вищенаведених додатко­вих формальностей варто керуватися ст. 56 Закону України «Про МПП», що відсилає до «закону місця одруження», тобто до сімейно­го законодавства України.

Виходячи з вищенаведеного, доходимо висновку, що згідно зі ст. 56 Закону України «Про МПП», якою закріплена колізійна прив’язка «lex loci celebrationis», у відношенні «форми шлюбу» компетентним варто визнавати саме CK України.

Що стосується матеріальних умов взяття шлюбу («умов шлю­бу»), під якими прийнято розуміти сукупність позитивних і негативних умов, від наявності і відсутності яких залежить визнання законом дійсності зареєстрованого шлюбу^[262], і які зафіксовані в статтях 22, 24-26 CK України, то слід зазначити таке.

По-перше, сімейним законодавством України передбачається укла­дення винятково моногамного шлюбу. Згідно зі ст. 25 CK України жінка та чоловік можуть одночасно перебувати лише в одному шлюбі (ч. 1); жінка та чоловік мають право на повторний шлюб лише після припинення попереднього шлюбу (ч. 2). Тому іноземці, яким законо­давством країни громадянства (національним законом) дозволяється багатошлюбність і які вже одружені, не вправі вимагати реєстрації нового шлюбу в Україні.

Обов’язок повідомляти про перешкоди до укладення шлюбу, від­повідно до ст. 29 CK України, покладено на наречених. Однак із метою охорони прав осіб, що беруть шлюб, державні органи реєстрації актів цивільного стану можуть перевірити відсутність таких на момент ре­єстрації шлюбу і насамперед з’ясувати, чи не перебувають зазначені особи в іншому шлюбі.

Згідно з пп. III.2.4, ІІІ.2.6 Правил реєстрації актів цивільного стану в Україні іноземці та особи без громадянства для реєстрації одружен­ня в Україні повинні пред’явити національний паспорт або паспортний документ з відміткою про реєстрацію уповноваженого органу щодо законності їх перебування в Україні, якщо інше не передбачено чинним законодавством України. Якщо в паспортах або паспортних документах іноземців, осіб без громадянства, які проживають в іноземній державі, відсутні відомості про сімейний стан, вони повинні одночасно подати документ про те, що не перебувають у шлюбі, виданий компетентним органом країни свого громадянства або країни постійного проживання та належним чином легалізований (легалізація консульською устано­вою або дипломатичним представництвом України в цій країні, про­ставлення апостиля), якщо інше не передбачено чинними міжнарод­ними договорами України.

Зазначені документи можуть бути також видані або легалізовані консульською установою або дипломатичним представництвом цієї країни в Україні та надалі легалізовані Міністерством закордонних справ України, якщо інше не передбачено чинними міжнародними договорами України.

Підтвердженням сімейного стану особи без громадянства, яка по­стійно проживає в Україні, є відомості територіального органу спеці­ально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції, видані на підставі документів, поданих особою до заяви для надання дозволу на імміграцію.

Якщо в паспортах або паспортних документах є відмітка про при­пинення шлюбу вищезазначених осіб, документ про те, що особа не перебуває в шлюбі, повинен бути пред’явлений за період після розі­рвання шлюбу.

У разі відсутності в країні походження документів дипломатично­го представництва або консульської установи України документи мо­жуть бути легалізовані в найближчому дипломатичному представни­цтві чи консульській установі України, повноваження якої офіційно поширюються на територію країни походження документів. Докумен­ти, що посвідчують сімейний стан цієї категорії осіб, можуть бути видані або легалізовані консульською установою країни їх громадян­ства або країни постійного проживання в тій країні, де одночасно при­сутнє дипломатичне представництво або консульська установа Украї­ни, в якій ці документи легалізуються для використання в Україні.

При всьому вищевикладеному варто враховувати, що всі держави можна умовно поділити на дві групи залежно від того, чи видають їхні вповноважені органи свідоцтва про відсутність перешкод до укладення шлюбу (наприклад, Франція) або не видають (наприклад, Англія)^[263].

По-друге, перешкоди до укладення шлюбу вичерпно перераховані в статтях 24, 25 CK України, тому всі інші, невідомі вітчизняному праву негативні умови укладення шлюбу, встановлені національним законом іноземця (наприклад, відсутність «батьківського благосло­вення», тобто дозволу батьків на шлюб (ст.

Підводячи проміжний підсумок вищевикладеному, слід зазначити, що згідно зі ст. 55 Закону України «Про МПП», якою закріплена колізійна прив’язка «lex loci celebrationis» щодо матеріальних умов взяття шлю­бу («умов шлюбу»), як, зокрема, і «форми шлюбу» (про що згадувалося трохи вище), компетентним варто визнавати саме CK України.

Застосування «закону місця одруження» спрощує роботу державних органів РАЦС, звільняючи їх від обов’язку установлювати відсутність перешкод до укладення шлюбу, що не властиві сімейному праву України. Однак коли вищезгадані перешкоди реально є в наявності «з боку» іно­земця, то з’являється загроза виникнення «шлюбу, що кульгає». У подібній ситуації державний орган РАЦС з метою охорони прав майбутнього по­дружжя і насамперед з метою охорони прав громадянина України, чиї законні інтереси можуть бути істотно ущемлені при перебуванні остан­нього в країні подружжя-іноземця, відповідно до ст. 29, ч. 3 ст. 32 CK України, зобов ’язаний ознайомити осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, з їхніми правами та обов’язками як майбутніх подружжя і батьків та попередити про відповідальність за приховання перешкод до реєстра­ції шлюбу; а якщо є відомості про наявність перешкод до реєстрації шлюбу, керівник державного органу РАЦС може відкласти реєстрацію шлюбу, але не більш як на три місяці. Протягом зазначеного терміну іно­земець, який бере шлюб, якщо він зацікавлений у визнанні в країні гро­мадянства дійсності шлюбу, що укладається, може (а не зобов’язаний) усунути перешкоди до укладення шлюбу, що передбачені його національ­ним законодавством. Але якщо він не почне належних дій, то державний орган РАЦС не вправі відмовити в реєстрації подібного шлюбу в Укра­їні (подібний висновок дозволяє сформулювати правило, що міститься в п. Ш.2.11 Правил реєстрації актів цивільного стану в Україні).

Варто погодитися з ученими, які стверджують, що вищевикладена процедура роз’яснення у випадках подібного роду має істотне значен­ня, оскільки наш громадянин, що бере шлюб з іноземцем, повинен знати заздалегідь, що не виключено, що він не буде користуватися в державі громадянства іншого подружжя, а також у третій країні ні особистими, ні майновими правами подружжя і буде відчувати ряд інших негативних наслідків, викликаних можливим невизнанням дій­сності шлюбу за кордоном¹.

Які ж правила, що регулюють реєстрацію шлюбу громадянина України з іноземцем та шлюбу між іноземцями в Україні, закріпле­ні в уніфікованих колізійних нормах сімейного права України?

У договорах про правову допомогу, укладених Україною з Поль­щею, Грузією, Латвією, Литвою, Молдовою, Узбекистаном, Естонією, передбачається, що матеріальні умови укладення шлюбу визначають­ся для кожної з осіб, які беруть шлюб, законодавством держави, громадянином якої вона є (у такий спосіб закріплюється національний принцип чи колізійна прив’язка «lex personalis», що вказує на «осо­бистий» закон (чи громадянство місця проживання) тих, хто одружу­ється. —Aem.). Крім того, щодо перешкод до укладення шлюбу повинні бути дотримані вимоги законодавства країни, на території якої укладається шлюб (наведене правило становить собою застереження про публічний порядок, причому в договорах про правову допомогу, укладених з Польщею і Молдовою, остання відсутня. — Aem.).

Щодо «умов форми шлюбу» у вищевказаних договорах закріплене правило, згідно з яким форма укладення шлюбу визначається законо­давством держави, на території якої укладається шлюб (тобто за­фіксоване загальне колізійне правило про форму юридичних актів — «locus regit formam actus», відповідно до якого форма угоди визначається за законом місця її здійснення. — Aem.)^{[264] [265].}

Відповідно до ст. 26 Мінської конвенції країн СНД умови укладен­ня шлюбу визначаються для кожного з майбутнього подружжя законо­давством держави, громадянином якої він є («lex patriae». — Авт.), а для осіб без громадянства — законодавством країни, яка є їхнім по­стійним місцем проживання («lex domicilii». — Aem.). Крім того, щодо перешкод до укладення шлюбу повинні бути дотримані вимоги зако­нодавства держави, на території якої укладається шлюб (застережен­ня про публічний порядок. — Aem.).

Консульські шлюби. Консульськими визнаються шлюби, що укла­даються між іноземцями в посольствах і консульствах іноземних держав на території України. Віденська Конвенція «Про консульські зносини» від 24 квітня 1963 р. в п. «f» ст. 5 до консульських функцій відносить виконання обов’язків реєстратора актів цивільного стану й інших подібних обов’язків за умови, що в цьому випадку ніщо не суперечить законам і правилам держави перебування.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про МПП» укладення шлюбу між іноземцями в консульській установі або дипломатичному пред­ставництві відповідних держав в Україні регулюється правом акреди­туючої держави. Визнання дійсності консульських шлюбів в Україні залежить від дотримання двох умов: по-перше, законодавство відпо­відної іноземної держави визнає реєстрацію шлюбу в українському консульстві чи посольстві, тобто повинна дотримуватись умова вза­ємності; по-друге, ті, що беруть шлюб, повинні належати до громадян­ства країни, яка призначила посла або консула. Форма, порядок і умо­ви укладення вищезазначених шлюбів визначаються відповідно до закону країни, що призначила посла чи консула, тобто відповідно до особистого закону іноземців («lex personalis». — Авт.).

Вимога взаємності визнання консульських шлюбів виконується шляхом укладення Україною з іншими країнами Консульських конвен­цій. Значною частиною подібних Консульських конвенцій (з Азербай­джаном, Грузією, Болгарією, Китайською Народною Республікою, Корейською Народно-Демократичною Республікою, Польщею, Росій­ською Федерацією, Румунією тощо) передбачається, що консульська посадова особа має право реєструвати або складати акти про укладен­ня шлюбів між громадянами держави, що представляється ним, відпо­відно до законодавства держави, яку він представляє. Тільки в деяких вищевказаних двосторонніх угодах аналізоване правило формулюєть­ся трохи інакше. Так, п. 6 ст. 36 Консульської конвенції між Україною і CP В’єтнам від 08.06.1994 р. передбачає, що консул виконує дії щодо 304

реєстрації актів громадянського стану та інші подібні обов’язки за умови, що в цьому випадку ніщо не суперечить законам і правилам держави перебування.

Консульськими конвенціями закріплюється обов’язок консульської посадової особи повідомляти компетентним органам держави пере­бування відомості про здійснену в консульській установі реєстрацію шлюбу громадян держави, яку він представляє, якщо цього вимагає законодавство держави перебування¹.

Укладення шлюбу громадянина України з іноземцем і шлюбу між громадянами України за кордоном. Громадяни України можуть укладати шлюби і за межами України, що породжує сімейні відносини з іноземним елементом двох видів: а) між подружжям, що є грома­дянами України; б) між подружжям, один із яких є громадянином України, а інший — іноземцем чи особою без громадянства.

Громадяни України, що прийняли рішення одружитися за кордоном, можуть за своїм вибором зареєструвати шлюб або в консульстві (по­сольстві) України в країні перебування, або у відповідній компетентній установі іноземної держави.

Закон України «Про МПП» у ч. 1 ст. 57 передбачає, що шлюб між громадянами України, якщо хоча б один з них проживає за межами України, може укладатися в консульській установі або дипломатич­ному представництві України згідно з правом України. Відповідно до Указу Президента України «Про Консульський статут України» саме консул є посадовою особою, уповноваженою здійснювати реєстрацію шлюбу громадян України за кордоном, а абз. 3 ст. 2 вищевказаного правового акта під терміном «консул» розуміє генерального консула, консула, віце-консула або консульського агента, який є главою консуль­ської установи. Крім того, відповідно до ст. 29 Указу Президента України «Про Консульський статут України» консул провадить реє­страцію укладення шлюбу, розірвання шлюбу відповідно до законодав­ства України.

Таким чином, з огляду на вищевикладене варто зробити висновок про те, що в консульських установах або дипломатичних представни­цтвах України реєструються шлюби лише між громадянами України, а форма, порядок і умови укладення зазначених шлюбів визначаються сімейним законодавством України («lexpatriae». — Авт.).

¹ Див. ч. 2 ст. 28 Консульської конвенції між Україною і Республікою Польща від 8 вересня 1991 р.

Нарешті, шлюб між громадянами України, шлюб громадянина України з іноземцем або особою без громадянства може бути укладений у відповідному уповноваженому закладі іноземної держави (наприклад, у церкві по релігійному обряду). Чи буде подібний шлюб визнаний дійсним в Україні, чи не породять зазначені дії «шлюб, що кульгає»?

Згідно з ч. 1 ст. 58 Закону України «Про МПП» шлюб між грома­дянами України, шлюб між громадянином України та іноземцем, шлюб між громадянином України та особою без громадянства, укладений за межами України відповідно до права іноземної держави, є дійсним в Україні за умови додержання щодо громадянина України вимог CK України щодо підстав недійсності шлюбу.

З приводу правила, сформульованого у вищевказаній статті Закону України «Про МПП», варто зробити деякі пояснення. По-перше, шлю­би, що укладаються за межами України (і поза її консульськими уста­новами і дипломатичними представництвами) за участю її громадян, повинні підкорятися загальному колізійному правилу про форму юри­дичних актів — «locus regit formam actus», відповідно до якого форма шлюбу визначається за законом місця його здійснення. Тому укладен­ня громадянами України шлюбу у формі релігійного обряду в країні, що визнає подібні шлюби (наприклад, Греція, Італія), не буде суперечи­ти положенням сімейного законодавства України.

По-друге, для визнання дійсності вищезазначених шлюбів в Укра­їні ті, хто одружуються, не повинні порушувати матеріальні умови укладення шлюбу («умови шлюбу»), передбачені сімейним законодав­ством України (а саме статтями 22, 24-26 CK України).

Визнання в Україні шлюбу між іноземцями, шлюбу між іно­земцем та особою без громадянства, шлюбу між особами без гро­мадянства, зареєстрованого за межами України. Відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону України «Про МПП» шлюб між іноземцями, шлюб між іноземцем та особою без громадянства, шлюб між особами без гро­мадянства, що укладені відповідно до права іноземної держави, є дійсними в Україні. Отже, якщо подібні шлюби укладені за кордо­ном за правилами, що не збігаються з вітчизняними як за формою (наприклад, «рукавичковий шлюб»), так і за умовами взяття шлюбу (наприклад, полігамний шлюб), то все одно зазначені шлюби є дій­сними в Україні.

Водночас, визнаючи іноземні шлюби, укладені за межами України, варто брати до уваги обмеження вищевикладеного правила, закріпле- 306

ні в частинах 1, 2 ст. 12 Закону України «Про МПП», згідно з якими норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України; у таких випадках за­стосовується право, яке має найбільш тісний зв’язок із правовідноси­нами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, за­стосовується право України (застереження про публічний порядок. — Aem.). Проте відмова в застосуванні права іноземної дер­жави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.