О. Сакки ИДЕЯ ЗАКОНА (D. 1.3.2) И ПРИНЦИП СУВЕРЕНИТЕТА (D. 1.3.32 И 1.4.1) В ПЕРВОЙ КНИГЕ ДИГЕСТ. ПАРАДИГМЫ СОВРЕМЕННОГО КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА?

1. Вступление. - 2. К идейным началам современного конституционализма. -

3. Принцип законности и римский нормативный натурализм. - 4. Принцип суверенитета в Corpus iuris civilis.

1. Вступление

Эта статья посвящена окончанию перевода на русский язык Дигест Юстиниана и последующей дискуссии на Международном семинаре по римскому праву, который состоялся в Италии, в Казерте, 13 и 14 июня 2005 г., под названием «Проблемы перевода Дигест Юстиниана на евро­пейские языки». Перевод на современный язык этого знаменитого труда византийско-юстиниановской культуры является уже пройденным эта­пом в ряде стран Западной Европы, и такая работа требует высочайшей компетенции^[151].

Сам факт обращения к переводу на современный язык Дигест Юс­тиниана в любом случае вызывает ряд вопросов.

Прежде всего, это необходимость перевода Юстинианова свода на современный язык. Речь идет о переводе текста неоднородного и претер­певшего глубокие изменения, отсюда возникает риск, помимо прочего, создать ложный образ единого целого. Кроме того, существует также риск навредить студенту, молодому ученому, практическому работнику (они, по сути, являются основными пользователями подобного труда), так как им предлагаются для углубленного изучения тексты вторичного характера, испорченные несостоятельным с исторической точки зрения

методологическим подходом^[152]. И потом, Юстиниан и его эрудиты в целях упрощения изменили саму сущность фрагментов классических юристов.

В таком случае что можно ответить поборникам так называемого мифа Fallrecht, т.е. на тезис тех, кто утверждает, что «сущность» римско­го права непереводима? В какой степени верно суждение, что интерполя­ции и глоссы внесли в Юстинианов сборник iura что-то действительно чуждое и искажающее? Окко Берендс в 1997 г.

Кроме того, немецкие переводчики утверждают, что, несмотря на на­личие глосс и интерполяций в «классических» текстах, в действительности никогда не было настоящего прерывания преемственности между «класси­ческой» юридической литературой и фрагментами, содержащимися в Ди­гестах^[154]. В этом отношении, однако, нужно быть очень осторожными. Дей­ствительно, ниже мы увидим, что в этой позиции (отсюда и тема данной статьи) в одно и то же время присутствует и истинное, и ложное.

В самом деле, без «филологического» подхода есть риск не понять полностью различие между юридической мыслью позднереспубликан­ского периода, императорской эпохи (включая позднюю «классику») и эпохи Юстиниана. Как верно утверждает Виламовиц, эпоха Юстиниана была счастливым временем для сохранения «классической» латинской культуры^[155]. Свидетельством этого выступает и реконструкция Присциа- на, созданная при Анастасии на основе текстов Аполлония Дискола, но нс следует забывать, что право Дигест было «действующим правом» и что оно было собрано и упорядочено для применения в повседневной жизни. Затем это же самое право в свою очередь было реинтерпретиро- вано тонкими средневековыми толкователями, которые продолжали вновь и вновь интерпретировать юстиниановский текст, чтобы извлечь из его непререкаемого авторитета нормативные начала для применения к праву своей эпохи. То есть с филологической точки зрения они совер­шили историческую «фальсификацию», которая, однако, не является из- за этого менее интересной в культурном плане и в плане истории переда­чи юридической мысли. Поэтому чтобы понять такой сложный текст, как Дигесты, помимо решения внутренних проблем, с которыми сталкивает­ся любой переводчик, необходимы знания переводчика, чутье историка и точность филолога.

Действительно, каждый фрагмент такого текста является результа­том процесса стратификации, в котором мы с уверенностью можем выде­лить по крайней мере четыре смысловых уровня.

Тема, которую я избрал, чтобы внести мой личный вклад в достой­ный самой высокой похвалы труд, выполненный русскими коллегами, не только подчеркивает высочайшую культурную ценность содержания Ди­гест как выражения лучших времен римского права, но и показывает ин­терес, который это содержание может иметь для современного юриста.

Например, в Италии Джованни Баттиста Де Дука, Франческо Д’Андреа, Пьетро Джанноне и Джамбаттиста Вико отрицали тезис о ме- таисторической и почти чудесной преемственности римского права^{[156] [157] [158]. Из­вестны рамки полемики, имевшей место в 1-й половине XVIII в. между монахом-камальдолийцем Гвидо Гранди (лидером католической стороны в споре) и Бернардо Тануччи, который, как и первый, был профессором права в университете Делла Сапиенца в Пизе. Гранди поддерживал тезис о преемственности римского права, второй же — идею об отсутствии такой преемственности*.}

Таким образом, в XVIII в. римское право и то, что обеспечило в зна­чительной степени его сохранение, т.е. Юстинианов Corpus, еще явля­лись предметом спора между теологической и антропологической пози­циями определения исторических фактов. Интересно заметить, что в лю­бом случае в него был вовлечен именно самый видный представитель светской науки римского права.

к власти рода Лорена в Великом герцогстве Тосканском) и 1739 г. (вступление Франческо-Стефано во Флоренцию)’. Кажется, что даже для Тануччи Юстинианов текст обладал сверхъестественной, чудотвор­ной и мистической силой^{[159] [160] [161].}

2. К идейным началам современного конституционализма

Конечно, идейные предпосылки современного конституционализма во всей Европе коренятся в классическом римском конституционализме, но, например, в Италии практические предпосылки гораздо ближе по времени и гораздо прозаичнее.

Им не более двух веков, поскольку они являются следствием втор­жения наполеоновских войск, которые положили конец Старому режиму и разрушили то, что еще оставалось от хаотического скопления разно­родных факторов, которое демонстрировала политическая и юридическая жизнь государств до объединения Италии¹¹.

Поэтому думать о прямой связи между современным конституцио­нализмом и римским правом означает двигаться в ложном направлении. В этом смысле можно выявить глубокие различия между римской клас­сической действительностью и средневековым/современным развитием.

Действительно, в позднеантичном и раннесредневековом мире ин­ституты римского права именно благодаря великолепной работе людей высочайшего интеллекта проявились на совершенно ином уровне синте­за. На теоретическом уровне деятельность глоссаторов (и последующих комментаторов) определила явный переход от римского натурализма к позднеантичному и средневековому онтологизму. Первый по своей природе был противоречивым и чутким к пониманию различных прояв­лений бытия общества (по крайней мере, как я полагаю, в период перехо­да от архаики к среднереспубликанской эпохе и в течение всей «класси­ческой» эпохи, во всяком случае вплоть до начала III в. н.э.), второй же

был полностью погружен в эсхатологические вопросы и проблемы урав­новешивания временных властей, характерные для Средних веков.

На практическом уровне (я сказал бы, начиная с позднеантичной эпохи) можно говорить о противоположном феномене. Произошел пе­реход от монистической схемы, согласно которой (по крайней мере на­чиная с Августа) государство было гарантом, признавая и узаконивая нормы, которые происходили из разнообразных источников, к дуализму «Империя - Церковь», сотрудничество которых имело лишь фиктивный характер, так как государство и Церковь, как властные социальные ор­ганизации, уже начиная с поздней античности решили поставить себя, как известно, в западной части Империи на вершину юридической пи­рамиды.

Таким образом, процесс формирования современного юридического опыта должен был пройти через раннесредневековую ломку государст­венного единства, которое, однако, в действительности представлялось очень фрагментарным, определив, таким образом, еще в Средние века трудности построения национальных единств современных государств. Речь идет о тех трудностях, которые, впрочем, уже некоторое время пы­таются преодолеть с помощью идеи объединенной Европы на уровне не только валютном, но и нормативном^[162].

Однако наличие в идейном плане прямого контакта с юридическим опытом прошлого - только кажущееся, поскольку оно является продук­том сознательных теоретических построений, которые имели своей це­лью установить эти контакты даже там, где их не было, или которым уда­валось преодолеть нередкие апории, имеющиеся в Corpus iuris civilis.

Действительно, необходимо учитывать тот факт, что Corpus iuris по своей внутренней исторической стратификации, как уже было сказано, является нормативным сводом, полным противоречий, и этот факт стал основанием для тенденции средневековых мыслителей создавать пороч­ные круги. Сам Юстиниан скажет: multa et maxima sunt, quae propter utilitatem rerum transformata sunt, — и идея о преодолении противоречий

между прежним и действующим правом с целью реставрации христиан­ской империи, конечно, дела не меняет¹’.

3. Принцип законности и римский нормативный натурализм

Мы подходим к вопросу о догме закона и его юридической силе. Можно было бы думать, что глубокие корни принципа законности

(по сути, различия между законодательным и юридическим позитивиз­мом довольно тонки)^{[163] [164] [165] [166] лежат в греческом стоицизме и его понятии есте­ственного права[167]. Эта преемственность подтверждена немецкими пере­}

водчиками Дигест и с этой точки зрения, по-видимому, находит автори­тетную поддержку в лице Макса Поленца, который в полемике с Фрицем Шульцем поддерживает, как известно, идею о прямом влиянии греческо­го стоицизма на римскую классическую юриспруденцию^[168].

По поводу идеи закона и принципа суверенитета у меня, напротив, есть некоторые сомнения. Оба присутствуют в классическом римском праве и приняты также в Юстиниановом своде, но речь идет лишь о ка­жущихся связях. Действительно, с одной стороны, эти связи существуют, поскольку уже у Ульпиана (эпоха Северов) принцип суверенитета импе­ратора проявляется в его зрелой форме. С другой стороны, их нет, по­скольку римское классическое представление о законе лишено идеи нис­ходящего суверенитета (если использовать современное понятие)^[169]. Дей­

ствительно, ясная формулировка понятия общего закона, который выво­дит легитимацию из природы, а не из позитивного права, впервые появ­ляется в понятии естественного права стоиков^[170].

Естественно, невозможно рассматривать in extenso отношение меж­ду этим понятием и понятием, свойственным всему Corpus iuris civilis, однако достаточно указать на существенное различие между доктринами киприота Зенона из Китиона (333-262 г. до н.э.) и разочарованным сми­рением Марка Аврелия (121-180 г. н.э.).

Этот знаменитый император, считающийся последним представите­лем Стон, предупреждает самого себя о том, что нужно быть реалистом и не ждать слишком многого от того, что политика могла бы сделать для морального прогресса человечества. Таким образом, император-философ советовал в своей смиренности не надеяться на платоновскую Республи­ку, но довольствоваться и маленькими шагами вперед. 1 Іозтому стоицизм Марка Аврелия представляется как стоицизм более покорный в силу бо­лее реалистичного подхода к вопросу, обязанного, вероятно, почти двух­вековому опыту исполнения императорской власти^[171].

Интересен тот факт (который, однако, осложняет проблему), что ко­миссия Юстиниана в некоторой степени восприняла положения стоиче­ских учений. Об этом свидетельствует и присутствие в Дигестах извест­нейшего фрагмента Марциана, в котором, как известно, определению закона противопоставляется определение Демосфена^[172]:

D. 1.3.2 (Marcian. 1 inst.) [=adv. Aristogitone 1 (Reisk. 774)]: «За­кон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных ос­нований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание пре-

ступлений, содеянных как по воле, так и невольно, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней» {Haec lex est, cui omnes homines convenit obtemperare cum propter alia pleraque tum maxime, quod omnis lex iuventum est el donum peccatorum tam voluntari­orum quam non voluntariorum, civitatis autem pactum commune, secun­dum quod convenit vivere quicunque in ea sunt).

И определение Хрисиппа, на греческом:

D. 1.3.2 {Marcian. 1 inst.): «Нужно, чтобы закон был царем всех божественных и человеческих дел; он должен быть начальником до­брых и злых; вождем и руководителем живых существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо».

Это определение можно назвать концептуальной парадигмой стои­ческого принципа всеобщего закона, учитывая, что в этом же фрагменте Хрисипп назван philosophus summae stoicae sapientiae.

В определенном смысле перед нами концептуальный архетип прин­ципа законности. Но мы уже далеки от чистой идеи естественного права как выражения всеобщего закона, превосходящего всякий закон, уста­новленный временной властью. В общем Марциан кажется уже далеким от ортодоксии позднереспубликанского стоицизма.

Рассмотрим это более подробно. Сравним фрагмент «академическо­го юриста» II в. н.э.^[173] из Дигест со следующим отрывком из Цицерона. Согласно Лактанцию, Цицерон отметил:

Lact. div. inst. 6.8.6-9 (=de re p. 3.22): «Истинный закон - это ра­зумное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению долга, приказывая; запрещая, от преступления отпугивает; оно, одна­ко, ничто, когда это не нужно... сколько-нибудь ограничивать его действие не дозволено; отменить его полностью невозможно, и мы ни постановлением сената, ни постановлением народа освободиться от этого закона не можем, и нечего нам искать Секста Элия, чтобы он разъяснил и истолковал нам тот закон, и не будет одного закона

в Риме, другого - в Афинах, одного ныне, другого - в будущем; нет, на все народы в любое время будет распространяться один извечный и неизменный закон, причем будет один общий как бы наставник и повелитель всех людей - бог, создатель, судья, автор закона. Кто не покорится ему, тот будет беглецом от самого себя и, презрев человече­скую природу, тем самым понесет величайшую кару, хотя и избегнет других мучений, которые таковыми считаются» (est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnis, constans, sempiterna, quae vocet ad officium iubendo, vetando a fraude deterreat, quae tamen neque derogari aliquid ex hac licet neque tota abrogari potest, nec vero aut per se­natum aut per populum solui hac lege possumus, neque est quaerendus ex­planator aut interpretes Sextus Aelius, nec erit alia lex Romae alia Athenis, alia nunc alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempiterna et inmutabilis continebit unuscpie erit communis quasi magister et imperator omnium deus: ille legis huius inuentor disceptator lator, cui qui non parebit, ipse se fugiet ac naturam hominibus aspernatus hoc ipso luet maximas poenas, etiamsi cetera supplicia quae putantur effugeritfr.

Сразу же бросается в глаза одно различие. У Цицерона закон - это средство выражения ratio, которая присутствует во всех вещах (est qui­dem vera lex recta ratio naturae congruens, diffusa in omnis). У Марциана, юриста поколения, близкого к Ульпиану, закон поставлен выше вещей и является царем (lex est omnium regina rerum divinarum humanarumque), он управляет действительностью и осуществляет (т.е. является средством осуществления) власть и господство (et ducem et magistram esse anima­lium, quae natura civilia esse voluit... quae iubeat fieri facienda, vetet fieri non facienda). Как видно, в римском позднереспубликанском понятии закона нормативный элемент проявляется как эпизодический, экзистен­циальный факт. Он является плодом прагматичной воли и полностью включен в исторический контекст. Достаточно прочесть фрагмент Папи- пиапавD. 1.3.1 (lib. 1 definitionum):

«Закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных лю­дей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неве­дению, общее (для всех граждан) обещание государства» (Lex est com­mune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio).

Это определение, возможно, воспринимает настоящий римский смысл закона, согласно которому таковыми были такие виды сделок, как

завещание, клаузула в договоре или завещательное распоряжение (lex contractus, lex commissoria, lex septilchralis и т.д.). Помимо прочего, это понятие невозможно передать простым дословным переводом слова sponsio. Впрочем, Мартин Оствальд выделил целых 13 значений терми­на nomos в свидетельствах архаических греческих источников, относя­щихся к периоду от Гомера до Еврипида («Просительницы», 445 г. до н.э.)^[174]. В любом случае такое понятие закона лишено какой-либо онто­логической составляющей. Значение имели объективность, понимае­мая как «достоинство» законодательного акта, и прежде всего эффек­тивность как способность заставлять соблюдать предписание закона^[175]. Поэтому понятно, что Цицерон искал элемент стабильности в понятии lex certa, которое вновь возникает в свидетельстве Светония (ius civile ad certum modum redigere} о проекте кодификации Помпея и Цезаря^[176]. В этой манере понимания сущности нормативного акта вся самобыт­ность римского «конституционализма» республиканской эпохи, харак­теризовавшегося тем типом суверенитета, который называют восходя­щим и который с трудом выживает в эпоху принципата, постепенно становясь все менее значимым по мере того, как власть императора бу­дет упрочиваться.

Поэтому определение Папиниана, который писал в начале III в. н.э., взывает к прошлому, которое уже окончательно ушло.

4. Принцип суверенитета в Corpus iuris civilis

Перейдем теперь к принципу суверенитета^[177].

В понятийном расхождении, которое мы отмечаем между определе­нием Марциана (онтологическое значение закона) и определением Цице­рона (отсутствие такого значения), можно также заметить одну из самых характерных черт различия между античным и позднеантично-сред- невековым миром^[178].

Это центральный вопрос, поскольку через средневековый мир мы доходим до наших дней и, я хотел бы сказать, «без прерывания преемст­венности». Механизм, посредством которого будет осуществлена эта трансформация, известен и очень техничен и тонок. Норма, которая со­ставляла нормативную и понятийную основу средневекового конститу­

ционализма, в действительности была издана юристами позднеклассиче­ской эпохи.

В знаменитом послании Феодосия II и Валентиниана III 429 г. н.э., направленном сенату, императоры, желая указать, как должны издаваться новые законы, предписали, чтобы выслушивались proceres et senatores в совете государя (естественно, приходит на ум consilium principis как источник правотворчества в классическом праве):

С. 1.14.4: Digna vox maiestate regnantis legibus alligatum se princi­pem profiteri: adeo de auctoritate iuris nostra pendet auctoritas, et re vera maius imperio est submittere legibus principatum, et oraculo praesentis edicti quod nobis licere non patimur indicamus.

В общем идейные предпосылки средневекового конституционализ­ма, который, как известно, основывается именно на этой известнейшей норме, предусмотреной Кодексом Феодосия II и воспринятой Юстиниа­ном, только кажутся связанными с самым цельным выражением римско­го права или, если угодно, с понятием римского республиканского кон­ституционализма^[179].

Таким образом, вырисовывается явное отсутствие связи между тем, что должен был означать фрагмент Марциана, и его действительным зна­

чением. Отсутствует связь и между тем, что также выражает Папиниан, и исторической действительностью Юстиниановой эпохи.

Различие между этими двумя разными способами интерпретировать роль и значение закона в античном обществе, которые, на мой взгляд, неточно называть tout court римскими, улавливается очень четко в дру­гом знаменитом отрывке de legibus'.

Cic. de leg. 1.16.43: Quodsi populorum iussis, si principum decretis, si sententiis iudicum iura constituentiur, ius esset latrocinari, ius adulter­are, ius testamenta falsa supponere, si haec suffragiis aut scitis multitudi­nis probarentur.

В данном случае мысль Цицерона ясна:

«Если бы права устанавливались повелениями народов, реше­ниями первенствующих людей и приговорами судей, тогда и воров­ство, и прелюбодеяние, и предъявление подложных завещаний было бы правом: для этого достаточно было бы одобрения и голосования толпы».

Как видно, ритор в этом известном фрагменте убедительно выража­ет самую чистую идею права, т.е. того, чем было право для римских классических юристов (Цицерон был воспитан в той же школе юристов, что и Квинт Муций и Сервий Сульпиций Руф), и того, что можно было бы определить как нормативный натурализм.

В словах Цицерона проявляется также и понятие народного сувере­нитета, возможно, бессознательное, но которое было совершенно чуждо ученым построениям средневековых юристов, хотя классическое римское право и продолжало явно учитывать это понятие вплоть до юриста эпохи Адриана - Сальвия Юлиана и которое, если угодно, сам Юстиниан не преминул воспринять²’.

5. Facultas condendi leges и процесс формирования закона в Юстиниановом своде

Также в отношении facultas condendi leges, или источника создания законов и процесса формирования закона, в Юстиниановом своде есть указания решительно неоднородного характера. Это объясняется харак­терной чертой Юстинианова труда, учитывая, что каждый текст, входя­щий в сборник, как было сказано в самом начале, является продуктом своего времени и прошел свой особый исторический путь. Стоит остано- ^[180]

виться по крайней мере па двух фрагментах, которые представляются мне показательными и которые не случайно задали сложную работу глоссаторам, поскольку они были нормативной основой ведущих течений мысли, сталкивавшихся по вопросу обоснования власти монарха в ран­нем Средневековье.

Речь идет о том фрагменте, где народ выступает в качестве источни­ка легитимации права издавать закон, и о том, где монарх выступает в качестве источника легитимации такой власти.

Начнем с первого фрагмента, который принадлежит Сальвию Юлиану.

В D. 1.3.32 (/г//. 84 digest.) в отношении значения народной воли относительно нормативного значения закона говорится устами Сальвия Юлиана:

«...ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю пу­тем голосования или путем дел и действий. Поэтому весьма правиль­но принято, что законы отменяются не только голосованием законо­дателя, но даже молчаливым согласием всех путем неприменения»

(.. лат quid interest suffragio populus voluntatem sitam declaret an rebus ipsis et factis? Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non so­lum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetu­dinem abrogentur).

Этот знаменитый фрагмент содержит упоминание об отмене зако­нов, которая может происходить не только посредством suffragium зако­нодателя, но также (sed etiam после non solum) и по молчаливому согла­сию omnium. Согласно Сальвию Юлиану, нет значимого различия между (формальным) голосованием, т.е. волеизъявлением, и признанием. Из­вестно расхождение такого предположения с предписанием Константина в С. 8.52.2 (319 г. н.э.), но в литературе нет расхождений в мнении о том, что данным фрагментом стремились mores поставить на один уровень с законом^[181]. Обычай и закон хотя и проявляются на разных уровнях (фак- тический/формальный), оказываются приравненными в формальном пла­не, поскольку они исходят от одной и той же воли народа^[182]. Однако оче­видно, что тождество основания приводит и к тождеству власти. Можно заметить влияние рационализации философского характера на слова это­го юриста: обычаи имеют силу закона, потому что они являются молча­ливым выражением воли народа: leges поп solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. То есть сувере­нитет рассматривается еще как выражение воли народа. Эти строки отно­сятся еще к эпохе Адриана.

Другой принцип установлен Ульпианом:

D. 1.3.31 (Ulp. 13 ad legem Iuliam et Papiam): «Принцепс свобо­ден от (соблюдения) законов, жене же императора не позволено быть свободной от (соблюдения) законов, однако принцепсы наделяют ее теми же привилегиями, которые имеют сами» (Princeps legibus solutus est: Augusta autem licet legibus soluta non est, princeps tamen eadem illi privilegia tribuunt, quae ipsi habent).

Его повторяет формулировка настоящего принципа суверенитета (очень хорошо известного романистам), которая в буквальном смысле разожгла диалектический пыл средневековых интерпретаторов. Я имею в виду знаменитое определение, взятое из 1-й книги Институций Ульпиана:

D. 1.4.1 de constitutionibus principium (Ulp. 1 inst.): «то, что ре­шил принцепс, имеет силу закона» (quod principi placuit legis habet vigorem),

Это определение в итоге станет полным выражением имперского абсолютизма, хотя и разбавленным юристом-бюрократом следующими словами:

«...так как народ посредством царского закона, принятого по поводу высшей власти принцепса, предоставил принцепсу всю свою высшую власть и мощь» (...utpote сит lege regia, quae de im­perio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et po­testatem conferat).

Здесь перед нами очевидная апория, поскольку идея верховенства закона противоречит полноте власти, признанной за монархом в силу исполнения этой власти. Не случайно этот фрагмент был включен в титул de constitutionibus principum. Эта апория будет разрешена средневековы­ми толкователями с помощью характерного для них способа. Он хорошо нам известен: власть принцепса действительно была абсолютной, но (и потому что) предоставлялась народом. Таким образом обосновывалось понятие (так называемого) нисходящего суверенитета, который при этом получал легитимацию напрямую от Corpus iuris civilis. Но как согласо­вать этот принцип с этикой естественного права? Типичным обходным способом глоссаторов. Voluntas принцепса признавалась всемогущей, но он должен был быть справедливым, а чтобы быть таковым, он должен был выражать волю, соответствующую ratio scripta, т.е. объективным структурам законности, выраженным в Corpus iuris, который считался redactum in voluntatem. Но здесь, mutatis mutandis, мы находимся уже у концептуальных основ ancient regime^[183].

В таком случае нас не может удивить, что цицероновский оптимизм по отношению к «основному закону», стоящему выше самих конститу­ционных механизмов, призванных создавать закон, вскоре (не пройдет и века) превратится в рациональный пессимизм Сенеки. Это ясно следует из одного письма к Луцилию, где мы читаем:

Sen. epist. 14.7: «Постараемся поэтому никого больно не заде­вать. Иногда нам следует бояться народа, иногда, если порядки в го­сударстве таковы, что большинство дел проводится через сенат, - тех сенаторов, что в милости, иногда же - тех людей, кому, на погибель народу, отдана власть над народом. Сделать всех этих людей друзья­ми слишком хлопотно - довольно и того, чтобы они не были тебе врагами. Поэтому никогда мудрец не станет гневить власть имущих, - наоборот, он будет уклоняться от их гнева, как мореход от бури» (Demus itaque operam, abstineamus offensis. Interdum populus est, quem timere debeamus; interdum si ea civitatis disciplina est, ut plurima per senatum transigantur, gratiosi in eo viri; interdum singuli, quibus potestas populi et in populum data est. Hos omnes amicos habere operosum est, satis est inimicos non habere. Itaque sapiens numquam potentium iras provocabit, immo declinabit, non aliter quam in navigando procellam}.

Sen. epist. 14.13: «Чего хочешь ты, Марк Катон? Ведь не о сво­боде идет дело: она давно уже погублена! Вопрос лишь в том, Цезарь или Помпей завладеет государством...» (Quid tibi vis, Marce Cato? Iam non agitur de libertate; olim pessumdata est. Quaeritur, utrum Caesar an Pompeius possideat rem publicam...)”.

Возможно, философ пророчески уже предчувствовал долгую агонию классического мира.

Однако очевидно, что мы находимся уже перед лицом глубокого различия между римским нормативным прагматизмом, который был характерен для республиканского периода (и продолжался вплоть до начала классической эпохи) и в котором проявляется отсутствие какой- либо онтологической составляющей, и средневековым онтологизмом, возвысившим знаменитую фразу Ульпиана: quod principi placuit legis habet vigorem.

Абсолютная вера в закон как феномен социального планирования, учитывая его природу как инструмент компромисса между частями об­щества, очень глубоко укоренилась в правовом мышлении античных юристов. Но эта вера окажется бесплодной перед лицом стремительных событий, которые приведут к падению классического мира. Впрочем, каждый может убедиться, что в I титуле 1-й книги Дигест, названном

” Ср.: Gilberti G. La Politeia di Zenone // Le corti e la citta ideale / A cura di G. Morisco, A. Ca­lanti. 2003. P. 1-24 (перевод сделан по этому изданию, с. 4).

именно de iustitia et iure, самый ранний автор, цитируемый компилятора­ми, - это именно Гай.

Паола Аркари прекрасно описывает этот феномен слепой веры в значение закона как фактора социального планирования, характерный для лучшего времени классической эпохи, когда замечает, что способ­ность находить норму, которая смогла бы очертить и свести воедино противоположные социальные интересы, выродилась в иллюзию, что юридическая формула достаточна сама по себе не только для того, что­бы очертить, но и для того, чтобы изменить противостоящие политиче­ские силы^[184].

Поэтому для рафинированных и образованных юристов-бюрократов позднеклассической эпохи было недостаточно назвать варваров foederati, чтобы те стали опорой империи. Так же как недостаточно было присво­ить титул patricius варварскому вождю, чтобы тот стал римским чинов­ником, или назвать «даром» цепу выкупа, заплаченного за возвращение захваченных провинций.

Сальвиан в de gubernatione dei очень трезво увидел именно в прак­тике такого «дара» самый очевидный признак неизбежного упадка:

Salv. de gub. dei: «Мы становимся смешными: [...(говорим, что является даром то, что является ценой, более того, ценой весьма тя­желого и ничтожного положения».

Причины этого феномена описаны кельзеновской теорией дейст­венности, или эффективности, нормы, согласно которой закон, только потому что он утвержден, не обязательно изменяет общественные уста­новления, на которые он должен влиять^[185]. Но Кельзен был поборником юридического позитивизма, не учитывающего моральных ценностей, возможно, преувеличивая значение закона как чисто технического инст­румента общественного примирения. Меня лично больше убеждает взгляд такого философа права, как Капограсси, который видит в законе «сосуд ценностей»^[186].

Проблема эффективности закона была очень серьезной для законо­дательной власти молодой res publica. Lex agraria 111 г., как мы видели, именно с такой целью предусматривала ряд норм (11. 41^12), которые предписывали клятву магистрата и освобождение от прежних клятв о соблюдении других законов. Цезарь внес, по уже известному образцу, в свой аграрный закон пункт, согласно которому все сенаторы должны были поклясться в подчинении этому закону. Катон Утический и некото­

рые другие долго колебались, но в конце концов должны были подчи­ниться. Все сенаторы (proceres) должны были дать клятву соблюдать аг­рарную реформу I (сзаря и не позволять принимать в будущем закон, ко­торый мог бы ее отменить^[187].

6. Заключение

Во вступлении мы говорили о линии преемственности, которая про­слеживается в римском юридическом творчестве, представленном Диге­стами, и, следовательно, о пользе распространения текста, который мо­жет иметь также и большую образовательную ценность для новых поко­лений юристов. Ссылка на таких людей, как Цицерон, Цезарь и Помпей, и на веру Сальвия Юлиана в значение закона и народного суверенитета не случайны. Возможно, здесь есть общая основа: стоицизм, усвоенный Цицероном и Помпеем на Родосе, в школе Посидония Апамейского, ко­торый, как известно, продолжил учение Панеция, одного из выдающихся представителей кружка Сципионов^{[188] [189]. Не менее известен тот факт, что выдающимся представителем стоической мысли был Сенека. В этом смысле имеет значение и связь (также известная) между юристом Саль- вием Юлианом и императором-философом Марком Аврелием, у которого первый был советником"’.}

Возможно, именно в этой четкой рациональности мы можем найти одну из причин, которые привели к успеху попытки Константина найти идеологическое обоснование власти. Дальнейший приход к власти орто­доксальной Церкви па Западе с установлением «морали государства» приведет к окончательному упадку стоических утопий и с ними к упадку, на мой взгляд, лучшего института античной эпохи. Но это было абсолют­но необходимо для тех (императоров), кто был обязан найти постоянное обоснование своей власти с точки зрения легитимности. Однако из слов Марциана мы можем понять, что принцип законности, установленный

Юстиниановыми юристами, нашел свое рациональное обоснование в ми­ре, в котором законное основание для исполнения земной власти как вы­ражение суверенитета было еще трудно найти.

Закон описывается как царь всех божественных и человеческих вещей; он должен стоять выше всех хороших и плохих существ и осу­ществлять власть и господство над ними. Он должен устанавливать ка­ноны справедливого и несправедливого и для живущих в обществе должен предписывать то, что следует делать, и запрещать то, что не следует делать.

С точки зрения императора, внимательного к своему императорско­му престолу, каким был Юстиниан, понятно, что закон ставится на пер­вое место как регулирующий принцип общества. И поэтому я почти про­вокационно утверждаю, что уже при Константине западный мир начал погружаться в средневековый онтологизм. Этот император с гениальной прозорливостью понял, что если он хочет усилить империю, он должен привлечь Церковь на свою сторону, и история показывает, что ему уда­лось сделать это простыми средствами и не прилагая больших усилий^[190]. Нельзя сказать, что Юстиниан не воспользовался этим опытом, и он, воз­можно, подчинил стремление греческих философов и римских классиче­ских юристов к вневременной справедливости целям государства посред­ством мистификации идеи закона, который в Corpus iuris civilis становит­ся легитимирующей парадигмой принципа суверенитета.

40