Понятие «право» (ius) и его соотношение С ПОНЯТИЕМ «ЗАКОН» (LEX)

Переход от монархии к республике ознаменовал собой победу идеи народовластия не только в политическом устройстве, но и в характере развития права. В период ранней Республики утверждается главный принцип законности и правомерности - «по праву Квиритов» (ех Іиге Quiritium).

мерами норм естественного права Ульпиан называет брак между муж­чиной и женщиной, рождение и воспитание детей (D. L 1. 1.3). Павел добавляет к этому, что основополагающий в праве принцип справедли­вого и доброго является неотъемлемой чертой естественного права, т.е.

Более узкую характеристику и только цивильного права дает Паии- ниан, перечисляя его источники: законы, плебисциты, сенатусконсуль- ты, указы императоров и мнения юристов (D. 1. 1. 7). Особняком он говорит о преторском праве. Ульпиан дополняет эти источники непи­саным правом, т.е. обычаем (D. 1. 1.6. 1). Наконец, Марциан добавляет, что термин ius иногда понимается в значении «связь», «необходимость» (necessitudo), как, например, право родства (ius cognationis.-D. 1.1.12).

Подытоживая анализ этого знаменитого очерка Дигест Юстиниана о сущности права, следует отметить, что главное здесь - это понимание ius как совокупности предписаний, идущих как от природы, так и от самого человека. В свою очередь законы природы римляне понимали как божественные предписания. Именно в этом смысле высказывается Ульпиан, говоря, что «юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел»^[621].

Это несколько сумбурное изложение сути понятия ius более кратко и в то же время более ясно и детализированно излагает другой, гораздо более ранний источник, относящийся к середине Г в. до н.э. Речь идет об определении права у Цицерона, ввиду важности которого приведем его здесь полностью:

«Итак, право обстоит из следующих частей: из природы, закона, су­дебного решения, из справедливого и доброго и из соглашения. Право является (частью) природы, так как оно соблюдается по причине родст­венных связей и любви; в соответствии с этим правом родители почи­таются детьми, а дети - родителями. Право является законом, так как оно санкционировано приказом народа... Право является обычаем, так как если оно правомерно, то применяется и без закона. Правом является

то судебное решение, по которому вынесен окончательный судебный приговор или постановление (магистрата)...

Приведенная цитата из Цицерона позволяет сделать следующие за­мечания. Во-первых, Цицерон так же, как и римские классические юри­сты, видит важнейшим источником права законы природы. Во-вторых, среди прочих источников права им названы частные соглашения, осо­бенность, которой мы не находим в Дигестах. Наконец, Цицерон очень удачно характеризует соотношение понятия «право» (ius) в широком смысле этого слова с понятием «закон» (lex), подчеркивая, что именно закон как приказ народа санкционирует право, т.е. придает ему обяза­тельную к исполнению юридическую силу. В то же время очевидно, что ius в понимании Цицерона гораздо шире совокупности юридиче­ских норм, санкционированных законом.

Каково было понимание права в древнейший период истории Рима и каково было его соотношение с законом? Чтобы ответить на эти во­просы, необходимо попытаться выяснить древнейшую этимологию термина ius и те конкретные значения, которые он имел в различных юридических текстах архаического периода. Следует сказать, что про­блема понимания древнейшего ius и его соотношения с lex весьма ак­тивно обсуждалась в середине XX в., причем романисты часто выдви­гали прямо противоположные концепции^[624]. Противоположность взгля­дов проявляется уже на стадии рассмотрения этимологии термина ius. Традиционная этимология, предложенная еще Т. Моммзеном^[625], состо-

ит в том, что термин ius этимологически связан с глаголом iubere (при­казывать). Отсюда следует вполне логичный вывод, что ius publicum (публичное право) изначально было равнозначно или почти равнознач­но понятию iussum populi (приказ народа) и соответственно близко по своей сути к определению закона. Однако целый ряд западных романи­стов возражают против такой концепции.

Французский романист А. Магдлен подчеркивает, что термин ius имеет очень древние общеиндоевропейские корни и этимологически связан с ведическим yos (yoh), означающим на древнеиндийском языке «процветание, счастье, здоровье», и с иранским yaos, которое в сочета­нии с глаголом da означает «очищать, приходить в прекрасное состоя­ние»^[627]. По мнению других романистов, ius следует этимологически связывать с санскритским уи («связь», «узы») или с yans («чистый», «добрый», «священный»), подчеркивая тем самым религиозное проис­хождение термина^[628]. Конечно, все эти этимологические реконструкции неизвестных значений давно умерших древних языков достаточно зыб­ки, однако у оппонентов Т. Моммзена есть и некоторые довольно весо­мые аргументы в пользу тесной связи архаического ius с религиозной сферой. Так, они обращают внимание на вполне очевидную связь ius с глаголом iurare («клясться», «присягать»), а также с древнейшей клят­вой именем Юпитера - ius iurandum per I ovem lapidem^[629].

К этому еле дует добавить очевидную близость архаических форм терминов ius, iustum и iurare. Так, в знаменитой Дуэновой надписи,

датируемой сейчас VII-VI вв. до н.э.^{[630] [631], глагол Іигаге пишется как iouesat ( -"i urat), а образованное от ius прилагательное iustum («правомерный») в не менее известной юридической надписи на «Черном камне» (VII в. до н.э.) пишется как iouestod (‘-iusto)1’. Нетрудно заметить, что корневой части -ius- в слове классической латыни iustum соответствует корневая часть -ioues- в этом же термине архаической латыни.}

Таким образом, архаическая формула Законов XII таблиц ius esto («да будет правом») буквально могла означать еще и «да принадлежит Юпитеру». По всей видимости, совпадение имени Юпитера и термина ius указывает на то, что само это божество воспринималось римлянами как первоисточник римской государственности и законности^[634].

Древнейшая связь термина tus и производных от него слов с религи­ей подтверждается и теми их смысловыми значениями, которые встре­чаются в текстах античных авторов, касающихся раннего периода рим­ской истории. Так, итальянский юрист Р. Санторо^[635] отмечает, что про-

изводный от ius термин iustus (правомерный) встречается в значении «ритуальный»^[636]. Сам термин ius также встречается в значении «выпол­ненное с соблюдением ритуала»^[637]™. Так, Папиниан пишет: «Говорят «завещание составлено не в соответствии с правом» в том случае, когда не соблюдены торжественные ритуалы права»^{[638] [639] [640] [641].}

Наконец, Р. Санторо^[642] справедливо отмечает, что древнейшие пра­вовые сборники, также обозначавшиеся термином ius, представляли собой собрания ритуалов законных исков. Таковыми являлись так на­зываемое Флавиево цивильное право^{[643] [644], «Элиево право»435, а также древнейшее собрание религиозно-правовых ритуалов, называвшееся «Папириевым правом» или сборником «О сакральных ритуалах» (de ritu sacrorum. - Serv. Ad Aen. XII. 836). Наконец, следует упомянуть и}

древние книги права Этрурии, которые так и назывались: «ритуальные книги»^[645].

Подводя итог сказанному, можно с большой долей вероятности кон­статировать, что право (ius) понималось в древнейшем Риме как боже­ственная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять. Значимость ритуала в древнейшем сакральном праве вполне понятна: всякое искажение ритуала, установленного жрецами - толко­вателями воли богов, в понимании простого римлянина было чревато искажением воли, попранием власти самого верховного бога Юпитера. Значение «воля», «власть» также должно было присутствовать в архаи­ческом термине ius. Весьма удачно проследил присутствие этого значе­ния в архаическом ius итальянский романист Дж. Добрано^[646]'. Действи­тельно, древнейшее право отца распоряжаться жизнью и смертью своих детей обозначается античными авторами и как ius vitae et necis, и как potestas vitae et necis^[647]. Точно так же равнозначны не менее древние понятия «лицо чужого права» (persona alieni iuris) и «лицо под чужой властью» (persona alienae potestatis)^[648]. Оба эти института отцовской власти (=права) восходят ко времени полулегендарного основателя Рима - Ромула. Следовательно, оттенок значения власти, императива в термине ius, несмотря на всю его сакральную окраску, присутствовал изначально, и поэтому вполне обоснованные доводы критиков Т. Моммзена в пользу религиозного характера древнейшего права от­нюдь не исключают и древнюю этимологическую связку ius - iussum (право - приказ). Действительно, как я уже показывал на материале некоторых текстов республиканских законов^[649], архаическое написание латинского термина iussum (приказ) также почти совпадает с архаиче-

с ким написанием ius, что исключает сомнение в их этимологической близости.

Таким образом, древнейшее значение термина ius, примиряющее две представленные выше этимологические интерпретации, будет чем- то вроде «божественная воля», «предписание, приказ бога». Следова­тельно, значение императива, предписания (praeceptum) в термине ius, на которое обращали внимание классические юристы в Дигестах Юс­тиниана, присутствовало в нем изначально уже в древнейший царский период. Более того, именно в области религии, древнейшего сакрально­го права формировался будущий язык императивов, запретов и предпи­саний римского классического права, что убедительно продемонстри­ровано, в частности, итальянским романистом Ф. Сини^[650] и француз­ским романистом А. Магдленом^{[651] [652].}

В этом смысле изначально понимание терминов lex и ius как боже­ственных предписаний было достаточно близким. Древнейшее разли­чие закона (lex) и права (ius) состояло в другом. Принятие закона как общегосударственного акта сопровождалось обязательной клятвой всех граждан на верность принимаемой норме⁴⁹¹ и соответственно преду­сматривало, как отмечалось выше, суровые санкции за нарушение клятвы. Право же понималось гораздо шире и складывалось из сово­купности религиозно-правовых норм, отдельных прав, вырабатывав­шихся отдельными жреческими коллегиями (ius ponificium, ius augurale, ius fetiale) и отдельными родами (ius gentilicium), что справедливо по­нимается многими современными романистами как совокупность обы­чаев (mos maiorum)^[653]. Не случайно римляне отличали ius, проистекаю­щее непосредственно из закона, и собственно ius civile, основанное на неписаной интерпретации права «знатоками» или на ритуальных фор­мах исков^[654]. Н рмы права, отличные от закона, также могли иметь

санкции, однако без подтверждения их со стороны всего народа специ­альным законом или судебным решением народного собрания они либо держались на авторитете тех лиц (главы отдельного рода, жрецов, царя, позднее - авторитетного юриста), которые были их источником или носителем, либо действие этих санкций ограничивалось определенным кругом лиц, подчиненных носителям конкретного права. В этом смысле даже отдельный глава семьи обладал своим правом (persona sui iuris), распространявшимся только на членов его семьи.

Данный тезис подтверждается нормами Законов ХП таблиц, содер­жащими предписание «да будет правом» (ita ius esto). Так, Законы XII таблиц признавали правом завещательную волю римского pater fa­milias^[655]. Точно так же в Законах XII таблиц признавалось правом вся­кое соглашение частных лиц по отчуждению res mancipi, скрепленное клятвенным обещанием^[656]. Следовательно, приведенное выше утвер­ждение Цицерона (Rhet. ad Herenn. II. 19) о том, что частное соглаше­ние является источником права, вполне подтверждается на архаическом материале Законов ХИ таблиц. Однако следует еще раз подчеркнуть, что права частных лиц являлись обязательными к исполнению только в отношении отдельных лиц или одной группы граждан. В этом смысле право всех римских граждан (ius Quiritium) - это совокупность отдель­ных прав плюс государственные законы (lex publica), обязательные для всеобщего исполнения.

Развитие римского права в период ранней Республики было обу­словлено постоянным противостоянием ius как совокупности отдель­ных неписаных прав (mores) патрицианских родов и закона (lex) как приказа народа, объективно уравнивавшего, нивелировавшего отдель­ные права, ставившего их в подчиненное положение по отношению к себе. В связи с этим совершенно справедлива интерпретация Цицерона, -

утверждавшего, что закон - это право, санкционированное приказом народа (Cic. Rhet. ad Herenn. И. 19).

Огромное значение в развитии римского права и в последующем приоритете закона по отношению к неписаному, обычныму праву сыг­рало создание Законов XII таблиц. Как пишет Тит Ливий, эти законы «уравняли в правах всех - и лучших, и худших»^[657]. Далее Ливий пишет следующее: «Когда в соответствии с мнениями народа, высказанными по каждой главе, свод законов был как будто достаточно выправлен мнениями народа, законы X таблиц, которые и сегодня, несмотря на целую гору нагроможденных друг на друга законов, остаются источни­ком всего публичного и частного права, они передали для голосования в центуриатньіх комициях»^[658]. Не менее интересную информацию о принятии первых X таблиц законов дает Дионисий Галикарнасский: «(5) Эти десять мужей, составив законопроекты как из эллинских зако­нов, так и из местных неписаных обычаев, выставили их на десяти таблицах на обозрение всем желающим, принимая любые поправки частных лиц и к общему удовольствию исправляя написанное... 6. ...Децемвиры утвердили законы постановлением сената. Затем они созвали народ на центуриатные комиции в присутствии понтификов, авгуров и других жреческих коллегий. Совершив установленные зако­нами жертвоприношения, они раздали по центуриям камешки для голо­сования. 7. Когда народ утвердил законы, они вырезали их затем на медных таблицах и поставили на Форуме, выбрав для этого самое удобное место»^[659].

В приведенных выше фрагментах из Ливия и Дионисия содержится ценнейшая информация для правильного понимания специфики

развития права и закона в архаическом Риме. Прежде всего Дионисий указывает, что в этот свод законов вошло все прежнее обычное право, а Ливий подчеркивает, что впервые были уравнены права всех граждан. В то же время оба античных историка обращают внимание на то, что законопроект был самым тщательным образом обсужден всем народом. Не менее важно утверждение Ливия о том, что именно законы стали теперь «источником всего частного и публичного права». Наконец, все обычное право римлян вместе с заимствованными греческими нормами было утверждено сенатом и санкционировано народом, т.е. стало законом.

С этого времени право квиритов стало пониматься как право Зако­нов ХП таблиц, т.е. как право всех римских граждан (ius civile). Опреде­ление республиканского ius civile мы находим у Цицерона: «Граждан­ское право - это равноправие, установленное для тех, кто принадлежит к одной и той же гражданской общине, чтобы они могли распоряжаться своим имуществом»^[660]. Равноправие граждан - это то, что позволило римскому народу поставить под свой контроль все публичное и частное право. В этом смысле чрезвычайно важно наблюдение Ф. Сини о том, что в республиканскую эпоху приоритет народовластия установился даже в религиозной сфере: всякое крупное общенародное мероприятие посвящения жертвы государственным богам нельзя было совершать без приказа народа^[661].

Следует отметить, что роль закона как приказа народа в период Рес­публики столь возросла, что закон (lex) по отношению к праву (ius), покоившемуся на обычном праве и иных источниках права, стал играть безусловно доминирующую роль. Всякое иное право, например право понтификов, теперь сводится лишь к толкованию, интерпретации тек­стов Законов XII таблиц. Действительно, Помпоний пишет, что дея­тельность понтификов, в течение 100 лет после издания законов играв-

ших особую роль в юриспруденции, заключалась в знании Законов XII таблиц, умении их толковать и формировать основанные на них закон­ные иски. Эта интерпретация Законов XII таблиц и получила, по словам Помпония, наименование «цивильное право» (D. 1. 2, 2, 5 6). Именно этим объясняется стремление классических юристов в эпоху Империи уподобить закону прочие источники права, хотя закон народных собра­ний как источник права в этот период уже перестает существовать. Так, Гай во II в. н.э. пишет, что «сенатусконсульт... имеет силу закона»'? точно так же и «указ императора... имеет силу закона»^{[662] [663]. Наконец, и мнения юристов, когда не противоречат друг другу, имеют силу зако­на[664]. Такое уподобление прочих источников именно закону сохрани­лось и позднее, уже в VI в. н.э., в Институциях Юстиниана[665]. Эта оче­видная демонстрация признания в период классического и посткласси­ческого права приоритета закона перед другими источниками права является одним из основных достижений архаического римского права, которое вошло в правовой менталитет не только римских классических юристов, но и современных европейских теоретиков права.}

1.6.