§2. Соотношения секрета производства со смежными гражданско- правовыми понятиями

Буквальное толкование п.1 ст. 1465 ГК РФ дает основание полагать, что «секрет производства» и «ноу-хау» являются тождественными понятиями, имеющими одинаковые признаки, объем и форму охраны.

Одна группа авторов считает, что понятия «ноу-хау» и «секрет производства» суть синонимы.

Так, З.Ф. Гайнуллина, с одной стороны, указывает, что в ст. 1465 ГК РФ рассматриваемые понятия являются близкими по своему содержанию^[74]. C другой стороны, автор отмечает, что на практике понятия «ноу-хау» и «секрет производства» могут применяться для обособления различной информации: например, секреты производства могут в большей степени включать в себя информацию статическую, «консервированную» по своему содержанию, а ноу-хау - динамичную, постоянно меняющуюся^[75].

К.Е. Амелина утверждает, что рассматриваемые понятия имеют одинаковый смысл, поскольку большинство авторов, исследовавших понятие и признаки ноу-хау, относят в этот разряд необщеизвестные, необщедоступные, конфиденциальные или секретные сведения^[76].

Другая группа авторов настаивает на необходимости разграничивать ноу- хау и секрет производства, поскольку они выполняют разные функции в гражданском обороте, и в доказательство приводит следующие аргументы.

1. Понятие «ноу-хау» может иметь более широкую трактовку, чем понятие «секрет производства». По своему содержанию ноу-хау отличается от секрета производства тем, что включает в себя не толвко знания, которвіе могут бвітв отделенві от их держателя, но и неотделимый ОПВІТ, в том числе ОПВІТ работников^[77].

2. Содержание секрета производства составляет толвко конфиденциалвная информация, а в качестве ноу-хау может ввіступатв как секретная, так и несекретная информация^[78].

3.

В целях исследования проблемні соотношения понятий «секрет производства» и «ноу-хау» в гражданском праве следует проанализироватв нормативно-правоввіе актві зарубежнвіх государств, а также

правоприменителвную практику, связаннвіе с отмеченной проблемой.

В США терминві «ноу-хау», «секретный процесс» вперввіе бвіли введенні в гражданско-правовой оборот в 1916 г. Апелляционнвш судом США шестого округа в деле «Дюранд против Брауна» от 08 ноября 1916 г. №2832^[80]. C тех пор понятие ноу-хау прочно вошло в американскую судебную практику, а в законодателвстве этой странві оно получило иное наименование - «trade secret» («секрет производства»).

Регулирование отношений, связаннвіх с секретом производства, относится в США к исключителвной компетенции штатов. Это обстоятелвство предопределило отсутствие единого подхода к пониманию характера информации, составляющей содержание секрета производства, сущности прав на него. Чтобві исправитв положение, в 1979 г. Националвная конференция по унификации права США по охране секретов производства приняла Едино о бр аз HBi й закон о секретах производства (UTSA), рекомендованный штатам в качестве образца. Семв штатов 09.08.1979 г. приняли предложенную версию, а в 1985 г. еще сорок штатов приняли закон с поправками^[81]. Судві штатов, которвіе не приняли UTSA, следуют принципам общего права.

Согласно и. 4 ст. I UTSA под секретом производства понимается информация, включая формулу, промвішленнвій образец, компиляцию даннвіх, программу, устройство, метод, технический прием или процесс, которая: і) имеет самостоятелвную экономическую ценноств, реалвную или потенциалвную, в силу того, что она не является общеизвестной и легкодоступной с помощью законных средств ее получения другими лицами, которые желают получить экономическую ценность от ее раскрытия или использования; и) является предметом разумных мер с учетом конкретных обстоятельств дела, направленных на сохранение ее конфиденциальности^[82].

Определение термина «ноу-хау» можно встретить в судебной практике США. К примеру, в одном из решений суда штата Мериленд содержится следующая трактовка: «Ноу-хау является совокупностью эмпирических знаний, полученных в результате опытов, которые невозможно с точностью описать каждый в отдельности, но которые в совокупности дают возможность тому, кто этими знаниями обладает, что-то произвести, чтобы добиться определенной коммерческой выгоды. Их применение дает предприятию, которое ими обладает, преимущество перед конкурентами».^[83]

В деле SI Handling Sys., Inc. v. Heisley Апелляционный суд США Третьего округа определил ноу-хау как специальные практические знания и умения об использовании изобретений, формул, процессов, отличающиеся от распространенных знаний, практического и профессионального опыта^[84]. В указанном деле суд следующим образом определил ноу-хау с учетом конкретных обстоятельств дела: «Совокупность знаний и практического опыта, которые необходимы, чтобы разработать систему погрузочно-разгрузочных материалов уникальным способом, отвечающим потребностям заказчика. По своему содержанию эти знания не являются распространенными знаниями и умениями, которые любой работник мог бы получить, исполняя свои обязанности в обществе SI Handling Systems. Ноу-хау представляло систематизированное знание, полученное путем метода проб и ошибок, экспериментов и инвестиционных расходов в течение периода разработки продукта»^[85].

При этом стоит отметить, что суды США разграничивают понятие защищенные «ноу-хау» и «распространенные знания и практический опыт работника», которые не могут составлять содержание ноу-хау. Согласно общему праву штата Пенсильвания «работник после расторжения трудового договора с работодателем имеет право использовать практический опыт, память, знания, которые он приобрел в течение трудовых отношений»^[86].

В другом судебном решении дается следующая характеристика: «Ноу- хау - сведения и знания, которыми определяется практическое осуществление нового изобретения и которые в этом смысле его ДОПОЛНЯЮТ»^[87].

В доктрине США также существуют различные точки зрения относительно понятия ноу-хау.

Например, Д. Макдональд полагает, что к ноу-хау относят технические умения, навыки, опыт (мастерство) в какой-либо области, а к деловым секретам - конфиденциальные процессы и формулы, патентоспособные и непатентоспособные решения, обладание которыми дает их владельцу определенные преимущества перед конкурентами^[88].

В юридической литературе также отмечается, что ноу-хау является техническим незапатентованным знанием об усовершенствованном методе использования запатентованного решения. М. Рич указывает на то, что существование патентного решения стимулирует производителей и консулвтантов создаватв новвіе способві исполвзования патентнвіх решений в виде ноу-хау по следующим причинам. Во-первых, ноу-хау может являтися более це ниві м предметом в лицензионном соглашении, чем патентный объект. Во-вторвіх, если ноу-хау является предметом лицензионного соглашения, то оно позволяет получатв лицензионное вознаграждение за использование патентного решения новым способом даже в том случае, когда срок действия патента истек^[89].

В Великобритании разграничение понятий «секрет производства» и «ноу- хау» раскрыто в решении Высокого суда Великобритании по делу Faccenda Chicken Ltd v Fowler and others от 5 декабря 1985 г.^[90]. Судья Гоулдин указал, что если информация является тривиальной или легкодоступной из публичных источников информации, то ни разумный человек, ни закон не могут определить указанную информацию как конфиденциальную. Работник имеет право сообщать ее любому лицу как в течение трудовых отношений, так и после их прекращения, в том числе конкуренту своего работодателя. Во- вторых, имеется информация, которую работник обязан рассматривать как конфиденциальную либо в силу прямого указания на это в договоре, либо в силу особых обозначений, свидетельствующих об этом. Эта информация была получена работником, и с необходимостью сохранилась в его памяти, и стала частью его навыков и знаний, использованных в предпринимательской деятельности его работодателя.

В целях разъяснения последнего критерия Апелляционный суд Великобритании обратился к решению Высокого суда Великобритании по делу Printers & Finishers Ltd v Holloway^[93]. В этом деле рассматривался вопрос о возможности установления судебного запрета на использование письменных инструкций печатного дела в отношении бывшего работника. Судья Кросс отметил, что не вся информация, которая была предоставлена работнику по секрету, являлась секретом производства. Холловэй действительно не имел право снимать копии с указанных инструкций. Но поскольку инструкции невозможно отнести к секрету производства, а работник запомнил их содержание, то работник наделен правом использовать эти знания в личных интересах или в интересах любого будущего работодателя. При разграничении ноу-хау и секрета производства суд использовал следующий подход: работник не мог определить специфичность информации в производственном процессе предпринимательской деятельности работодателя.

В деле Stevenson Jordan v. MacDonald суд определил ноу-хау как способ, которым искусный работник ввгаолняет свою работу^[95], т.е. опвіт и наввіки профессионала.

В судебной практике Великобритании также отмечается, что ноу-хау - это технические знания, которвіе исполвзуются исключителвно в прOMBIHiленнвіх и коммерческих целях и имеют, с точки зрения правовой охранві, менвшее значение, чем изобретение и секретный процесс^[96]. Даннвіе вві во дві содержатся в делах «Lansing Linde Ltd. v. Kerr Staughio, L.J.»^[97] и «Rolls Royce v. Jeffrey»^{[98] [99]}.

Определение секрета производства содержится в и. 2 ст. 43 Закона Великобритании «О свободе информации» от 30 ноября 2000 г. Согласно указанному закону секретом производства является информация, раскрвітие которой причинит или, вероятно, причинит ущерб коммерческим интересам пр аво о блад ателя".

В английской доктрине также отмечается, что ноу-хау существенно отличается от торговвіх секретов и конфиденциалвной информации. Ноу-хау - это индивидуалвнвіе наввіки отделвного работника, показатели его опвітности и мастерства. Следователи но, оно не может бвітв передано по договору. К такому же выводу после анализа судебной практики пришел А. Тернер и определил ноу-хау как ценнвіе знания, накопленнвіе исследователем, работником, которвіе создали новвш процесс, устройство или материал^[100].

Согласно другому подходу, изложенному лордом Деннингом, ноу-хау состоит из двух частей: секретного технологического процесса, который отделим от обладателя, и неотчуждаемых навыков (огыта) работника. Поэтому обладатели ноу-хау может продати технологический процесс, но при этом не может продати опвіт своих работников. Можно лиши обучитв персонал приобретателя технологического процесса определенным наввікам^[101].

В соответствии с п. 4 ст. 19 Закона Канады «О безопасности информации» 1985 с.0-5 (в ред. от 28 февраля 2014 г.), посвященной экономическому шпионажу, под коммерческой тайной понимается любая информация, включая формулу, образец, подборку, программу, метод, технические приемы, процессві, позиция или стратегия на переговорах и любая иная информация, содержащаяся или воплощенная в продукте, устройстве или механизме, которая: а) исполвзуется или может исполвзоватвся в торговле или бизнесе; б) не является общеизвестной в торговле или бизнесе; в) имеет экономическую ценности в силу того, что не является общеизвестной; д) является предметом усилий, которвіе разумнві при этих обстоятелвствах, чтобві сохранитв ее конфиденциалвноств^[102]. Аналогичное по своему содержанию понятие коммерческой тайнві содержится в рекомендателвном Единообразном акте Канадві «О коммерческой тайне»^[103], в консолидированном акте Канадві «О доступе к информации и защите права на неприкосновенноств частной жизни» от 31 декабря 1996 г. (в ред. от 19 мая 2011 г. )^[104].

Согласно отчету Института законодателвнвіх исследований и реформ им. Э. Алвберта № 46 за июли 1986 г., посвященному реформе гражданско- правового регулирования отношений, связаннвіх с коммерческой тайной, в общем праве Канадві коммерческая тайна состоит из четвірех типов:

1. Тайны, касающиеся определенного уникального продукта. Это тайный продукт, который обладает всеми признаками патентоспособности, но правообладатель не пытается получить патент в отношении такого объекта. Основные характеристики этого типа коммерческой тайны: а) правообладатель такой коммерческой тайны предоставляет к ней доступ в пределах жестко контролируемой иерархии; б) продукт находится в свободном доступе на рынке, поэтому конкуренты могут получить сведения о коммерческой тайне посредством обратного инжиниринга; с) предпринимательская деятельность полностью зависит от такого вида тайн, поэтому правообладатель понесет существенные убытки, если к коммерческой тайне получат доступ конкуренты^[105].

2. Технологические тайны. К этому типу коммерческой тайны относят знание современных технологических процессов (технологическое ноу-хау). В отличие от первого типа коммерческой тайны, предприниматель не обязательно станет банкротом, если эта коммерческая тайна станет доступной конкурентам в отрасли, но его конкурентоспособность на рынке, возможно, будет снижена. В соответствии с п. 3.30 указанного отчета, как правило, ноу-хау является новым эффективным незапатентованным способом использования запатентованного решения, который предоставляется для использования на основании лицензионного соглашения наряду с запатентованным из обр етением^[106].

3. Стратегическая бизнес-информация, например, маркетинговые исследования, прогнозы развития промышленных секторов экономики, списки клиентов. Это тип инсайдерской информации (информация о состоянии дел или планах корпорации, о которой решено не информировать широкую общественность), на основании которой принимаются, например, маркетинговые и финансовые решения. Сбор такой информации может предупредить конкурента о стратегии развития бизнеса относительно принятия необходимых мер в особом секторе рынка, или о развитии дорогостоящего «стартапа», или о сокращении расходов на сбор информации^[107].

4. Сведения, получаемвіе в резулвтате сравнителвного анализа отделвнвіх элементов из общедоступной информации. Ценности такой информации заключается в ввіборе и компоновке собранного материала, а не в самих отделвнвіх элементах общедоступной информации. Эта систематизированная информация может бвітв продана как товар^[108].

Общее право Австралии также содержит два типа конфиденциалвной информации: «ноу-хау» и «секретні производства». Ни одно из указаннвіх понятий не определено в законодателвстве Австралии, но они были прокомментировать судами Австралии.

Ноу-хау определяется как знания, полученнвіе из опвіта, о том, как что-то сделатв. В общем праве Австралии ввіделяется особая части объема понятия «ноу-хау», связанная с деятелвноствю работника, относительно которой сформулировано правило о том, что ноу-хау является неотъемлемой частью врожденного таланта или приобретенного знания работника в период действия трудовых отношений с работодателем. Если после расторжения трудового договора между работником и работодателем не было заключено соглашения об ограничении использования такого ноу-хау на определенный период бывшим работником в определенном виде профессиональной деятельности, то бывший работник вправе использовать ноу-хау несмотря на то, что оно может быть конфиденциальным^[109]. Основной критерий разграничения понятий «ноу- хау» и «секрет производства» в общем праве Австралии таков: секрет производства - это информация, которую обычный справедливый человек с обычным уровнем интеллекта распознал бы как имущество работодателя, а не его собственное, чтобві исполвзоватв его по своему усмотрению»^[110].

Согласно общему праву Австралии под секретом производства понимается информация, которую можно оценитв по следующим критериям:

а) степени известности информации за пределами бизнеса правообладателя;

б) степени известности информации работникам и лицам, связаннвш с предпринимателвской деятелвноствю правообладателя; в) количество мер, принятвіх правообладателем, в целях сохранитв конфиденциалвноств информации; г) ценности информации для правообладателя и конкурентов; д) количество проведенной работві и финансоввіх затрат правообладателя для получения информации; е) степени затрат, которвіе требуется понести, чтобві информация могла бвітв приобретена или получена путем обратного инжиниринга^[111].

В некоторвіх государствах, относящихся к романо-термайской правовой семве, также разграничиваются понятия «ноу-хау» и «секрет производства».

В соответствии со ст. 2:47 Гражданского кодекса Венгрии, посвященной регулированию отношений, связаннвіх с секретом производства, в гражданском законодателвстве Республики Венгрии исполвзуются два понятия:

коммерческая тайна (секрет производства) и ноу-хау (защищенное знание). Однако, в отличие от гражданского законодателвства Российской Федерации, секрет производства и ноу-хау не являются синонимичнвши понятиями.

В соответствии с и. 1 ст. 2:47 Г ражданского кодекса Венгрии, вступившего в силу 15 марта 2014 г., под коммерческой тайной понимаются фактві, информация, другие даннвіе или их комбинация, относящиеся ко всей экономической деятелвности, которвіе не являются общеизвестнвши и легкодоступними для лиц, осуществляющих предпринимателвскую

деятельность или конкретный вид экономической деятельности, незаконный доступ, использование, распространение или разглашение которых неуполномоченными лицами нарушит или создаст угрозу нарушения финансовых, экономических, рыночных интересов при условии, что в этом не будет установлено вины правообладателя секрета производства.

Согласно п. 2 этой же статьи Гражданского кодекса Венгрии коммерческая тайна, в отношении которой предприняты намерения по принятию разумных мер защиты, представляет ценность в виде технического, экономического, организационного знания, опыта или их комбинации (для целей настоящего Закона: защищенное знание), если они были добросовестно и справедливо выявлены, получены в процессе переговоров, без нарушений использовались.

В судебной практике Венгрии содержится следующее определение ноу- хау: «Ноу-хау - экономические, технические, организационные знания и опыт, которые могут использоваться практически, имеют ограниченный доступ и которые защищаются до тех пор, пока не стали частью общественного достояния; могут быть предметом передачи. Ценность ноу-хау является результатом ограниченного доступа к этому знанию, которое предоставляет преимущество в экономических отношениях. Знание может быть абсолютно секретным или отдельные компоненты могут быть несекретными, если простая подборка таких компонентов знания требует такого объема работы, что любой, кто пожелает использовать такое знание, предпочтет получить его посредством договора, а не произвести его в рамках собственного исследования»^[112].

Согласно ст.17 Закона Румынии №421 от 02 марта 2011 г. по реализации Инструкции о правилах доступа к документам Совета по конкуренции в делах, связанных с применением ст. 5, б и 9 Закона о конкуренции №21/1996, ст. 101 и 102 Соглашения о функционировании Европейского союза^[113], под коммерческой тайной понимается техническая и/или финансовая информация, имеющая отношение к ноу-хау, методам оценки произведенной продукции, производственнвш процессам, сведения о поставщиках товаров, сведения о количестве произведенной, проданной продукции, о доли рвшка, о клиентах и дистрибвюторах, маркетинговвіх планах, ценовой политике, стратегии продаж.

Из содержания приведенной нормві следует, что ноу-хау является частвю объема понятия «секрет производства». Однако действующее гражданское законодательство Румынии легального понятия ноу-хау не содержит.

Согласно гражданско-правовой доктрине в Румынии под ноу-хау понимают технические знания, которые не были указаны при описании изобретения. Таким образом, в Румынии к ноу-хау относят знания о технических процессах, которые касаются запатентованного изобретения и имеют значение для последующего его использования, включая дальнейшие усовершенствования изобретения, созданные после получения патента^[114].

В законодательстве Эстонии ноу-хау является частью понятия «бизнес- секреты». Согласно п. 1 ст. 63 Закона «О конкуренции» от 05.06.2001 г. информация, связанная с предпринимательской деятельностью, сообщение которой, прежде всего, технической и финансовой информации, имеющей отношение к ноу-хау, информации, связанной с методологией оценки расходов, секретами производства и процесса, источниками снабжения, объемами покупок и продаж, долей рынка, клиентами и дистрибьюторами, маркетинговыми планами, затратами и ценовой структурой, стратегией поддержания уровня сбыта, другим лицам, вероятно, причинит вред интересам правообладателя, является бизнес-секретом^[115].

В гражданском праве Китайской Народной Республики ноу-хау также является частвю понятия «секрет производства».

В соответствии с и. 3 ст. 32 Закона Китайской Народной Республики «О технологических контрактах» от 23 июня 1987 г. право исполвзоватв и отчуждатв права на непатентоспособные технические ноу-хау, полученные благодаря работе группы специалистов, уполномоченных на основании соглашения, или кооперативному развитию технологии, а также способы распределения прибыли должны бытв предусмотрены договором. Если договор не содержит такого условия, то стороны вправе исполвзоватв и отчуждатв право на техническое ноу-хау, за исключением стороны, которой было поручено проведение исследования и развития технологии на основании договора, которая не может передавати или сообщатв резулвтат исследования третвей стороне до передачи резулвтата исследования заказчику^[116].

В соответствии со ст. 13 Положения о контроле импорта технологий в Китайской Народной Республике Министерства внешних экономических связей и торговли от 20 января 1988 г. получатели технологии обязуется сохранитв конфиденциалвноств технических тайн определенного ноу-хау и иной ценной информации, указанной в договоре и сообщенной поставщиком в соответствии с предметом и сроком сохранения конфиденциалвности, предусмотренные в технологическом договоре^[117].

Впервые понятие «секрет производства» было закреплено в ст. бб Закона Китайской Народной Республики «О гражданском процессе» от 09 апреля 1991 г. Согласно указанной статве в отношении доказателвств, которые содержат государственные тайны, секреты производства и тайны личной жизни, должны исполнятвся обязателвства о сохранении их конфиденциалвности.

В 1992 г. Верховный Народный суд Китайской Народной Республики в Постановлении «О некоторых проблемах применения Закона “О гражданском процессе” Китайской Народной Республики» от 14 июля 1992 г. разъяснил значение понятия «секрет производства». Согласно п. 154 указанного Постановления под секретом производства понимаются технологические и коммерческие знания и информация. Например, промвішленнвіе и коммерческие тайнві, которвіе заинтересованнвіе сторонві не желают обнародоватв, такие как производственные наввіки, формулы, деловвіе контактві, сведения о покупках, каналах сбвгга^[118].

Согласно п. 3 ст. 10 Закона Китайской Народной Республики «О недобросовестной конкуренции» от 02 сентября 1993 г. под секретом производства понимается техническая и управленческая информация, которая а) не является общеизвестной; б) способна предоставитв экономические преимущества ее правообладателю; в) практически применима; г) которая сохраняется в секрете с помощвю различнвіх мер, принятых пр аво о блад ателем^[119].

Xy Кайзхонг, анализируя объем понятия «секрет производства», отмечает, что технологическая информация имеет отношение к некоторой форме технологических достижений, которвіе бвіли созданві или ввіявленві в процессе производства и управления, включая проекты, программві, формулировки продукта, производственнвіе процесові и мето дві. Объем бизнес- информации достаточно обширен и включает все виды информации, исполвзуемые для осуществления сделок, которвіе могут предоставитв конкурентное преимущество их законному правообладателю, например, управленческие знания (ноу-хау), потребителвские списки, сведения о производственных и мар кет инго BBix исследованиях, сведения о содержании предложений на аукционах^[120].

Ли Хиаохай, исследуя содержание лицензионного договора, предметом которого является секрет производства, отмечает, что лицензирование секрета производства связано с техническими ноу-хау, а управленческие секреты производства - предмет договора коммерческой концессии (франчайзинга)^[121].

Договорное право в Китайской Народной Республике содержит понятие «лицензирование ноу-хау», под которым понимается передача технологии^{[122] [123]. В лицензионном договоре, предметом которого ввіступает ноу-хау, идет речв о следующих технологиях: исполвзование специалвного оборудования или свірвя, предоставленного лицензиаром для применения технологии или осуществления технических рекомендаций, полученнвіх в рамках технической}

w 17^

консультации или осуществления технической услуги .

В Кодексе интеллекту алвной собственности Франции секрету производства посвящена лишв одна статвя (L621-1) в разделе №2 «Защита технических знаний»^[124]. При этом определение собственно секрета производства в Кодексе отсутствует.

Погытки восполнитв этот пробел в праве нашли свое отражение в решениях французских судов. Анализ судебной практики показвівает, что и здесв не удалосв ввіработатв единвш подход к соотношению понятий «секрет производства» и «ноу-хау». Одни судві рассматривают секрет производства и ноу-хау как форму и содержание, другие считают ноу-хау самостоятелвнвш объектом гражданского оборота. Так, в ряде решений секрет производства определен как незапатентованный технический опвіт и информация (т.е. ноу- хау). Например, 23.04.1964 г. суд города Экс-ан-Прованс по иску итальянской фирмы «Боттонифицио фоссанез» к французской фирме «Альме» определил, что под секретом производства может пониматься патентоспособное, но незапатентованное ноу-хау.^[125] Иначе подошел к проблеме Парижский городской суд, 03.06.1957 г. определив, что ноу-хау является производственным навыком или опытом производителя, т.е. самостоятельным объектом гражданского оборота^[126].

Во французской доктрине также существуют различные подходы по вопросу о соотношении понятий «секрет производства» и «ноу-хау». Если обобщить все теоретические рассуждения, то можно выделить два основных направления научной мысли.

Сторонники первого направления полагают, что ноу-хау отличается от секрета производства как по содержанию, так и по характеру использования в гражданско-правовых отношениях. Отличие по содержанию состоит в том, что секреты производства в большинстве своем распространяются на продукцию уже достаточно хорошо отлаженного производства, в то время как ноу-хау может не только составлять всю совокупность промышленного производства, начиная с выбора первичного материала и заканчивая изготовлением продукции серийного производства, но и иметь место в разработках, находящихся на стадии опыта или эксперимента. Кроме того, если секреты производства консервативны в обновлении, то для ноу-хау характерна тенденция к постоянному обновлению по мере морального старения техники.

По участию в гражданском обороте секрет производства отличается своей статичностью, поскольку в большинстве случаев не передается по договорам, обеспечивая монополию фирме. Ноу-хау, напротив, активно участвует в гражданско-правовом обороте, являясь объектом соответствующих сделок^[127].

Ряд приверженцев данного подхода считает, что к ноу-хау следует относить лишь неохраняемую информацию^[128].

Другая группа ученых полагает, что секрет производства является не самостоятельным объектом гражданских прав, а одной из разновидностей ноу- хау. При этом под ноу-хау понимаются технические знания, имеющие практическое применение в промышленности, обладающие новизной, хранящиеся в секрете для себя либо для конфиденциальной передачи контрагентам^[129].

Среди сторонников данного направления существует мнение о том, что понятие «ноу-хау» следует расширить, включив в него секреты производства, под которыми понимаются сведения о патентоспособных технических решениях, а также результаты технического характера, не обладающие ни новизной, ни секретностью, но обладающие свойством быть предметом передачи^[130].

Гражданское законодательство Германии также не содержит определения ни секрета производства, ни ноу-хау.

Ранее при анализе понятия секрета производства в первом параграфе диссертации было отмечено, что при регулировании отношений, связанных с секретом производства, в законодательстве Германии используются такие составляющие секрета производства, как информация и знание^[131]. Однако законодательство Германии не содержит определений понятий «секрет производства» и «ноу-хау».

В судебной практике Германии наряду с термином «секрет производства» употребляется понятие «ноу-хау». Так, например, в решении Земельного суда от 08.01.1957 г. отмечается, что «согласно картельному праву допускаются не только лицензионные договоры в отношении охранных прав на промышленную собственность и секреты изготовления, но и лицензионные договоры на технические знания (ноу-хау)»^[132]. В решении от 26.07.1957 г. Верховный земельный суд указал: «Преимущество может содержаться как в секретах способа изготовления, так и в так называемом ноу-хау, то есть в знаниях, определенных методах, не имеющихся в распоряжении у не посвященного в них среднего специалиста».

Согласно решению Верховного суда Германии от 03 мая 2001 г. № I ZR 153/99 работник получил секреты производства в период трудовых отношений от компании и использовал эти знания в измененном виде для производства сложных механизмов. В этом решении суд указал, что применение секрета производства являлось незаконным действием, несмотря на то что он использовал его в измененном виде, поскольку конечный результат содержал основные идеи первоначального секрета производства. Также суд отметил, что знание, которое бывший работник просто запомнил в течение повседневной работы, не может быть расценено как незаконное присвоение секрета производства^[133]. Кроме того, стоит отметить, что в указанном решении Верховный суд ФРГ использует понятия «ноу-хау» и «коммерческая, производственная тайна». Понятие «ноу-хау» связано с техническими знаниями, профессиональным опытом, которые работник приобретает в течение трудовых отношений. Также в решении отмечалось, что коммерческая и производственная тайна состоит из информации, составляющей технические чертежи. Аналогичная позиция относительно соотношения понятий «ноу-хау» и «производственная и коммерческая тайна» представлена в решении Верховного суда Германии от 07 ноября 2002 г. № I ZR 64/00^[134]. Кроме того, при анализе указанных решений можно отметить, что в отношении ноу-хау и секрета производства применяются различные способы использования. Например, в деле № I ZR 64/00 от 07 ноября 2002 г. работник незаконно скопировал данные, содержащие производственную и коммерческую тайну, и использовал полученные на их основе знания в личных интересах для производства и сбыта измерительных приборов.

Попытки решить эту проблему можно найти в гражданско-правовой доктрине. Наиболее распространенной среди правоведов Германии точкой зрения на вопрос о соотношении терминов «секрет производства» и «ноу-хау» является следующая позиция Международной торговой палаты, высказанная 27-28 мая 1958 г.: «Понятие “ноу-хау”, по существу, может соответствовать определению, имеющемуся в §21 GWB, а именно: производственные секреты - это не защищенные законодательным путем результаты изобретательства, способы изготовления, конструкции и прочие обогащающие технику достижения. В смысле правовых принципов понятие “производственные секреты”(§21 GWB) имеет очень широкое содержание. Оно включает в себя не только чертежи, рецептуру и другие подобные письменные сведения, но также всю совокупность имеющегося на предприятии собственного производственного опыта во всех его разновидностях. При этом не важно, зафиксирован ли этот опыт в письменном виде или же он проявляется в знаниях и опыте специалистов-производственников. Коммерческие знания и опыт также могут охраняться как производственные секреты»^[135].

Анализ изложенной позиции позволяет сделать вывод о том, что мнение Международной торговой палаты совпадает с позицией судов: и те, и другие понимают под ноу-хау знания и опыт, которые могут охраняться в режиме производственного секрета.

Противоположной точки зрения придерживается немецкий ученый Ф. Людеке. Он настаивает на самостоятельности ноу-хау как объекта гражданского права, который должен иметь специфический гражданско- правовой режим. Под ноу-хау Ф. Людеке понимает опыт, который получает производитель во время работы над определенным изделием. При этом ученый отмечает, что речь идет не о результатах изобретательской деятельности и не о чем-то, что можно запатентовать или что может быть промышленным образцом, а о приобретенном в течение длительного времени опыте, который желает получить другое лицо в целях экономии времени^[136].

Представляется, что анализ законодательства, судебной практики и доктрины в США, Великобритании, Австралии, Канады, Венгрии, Румынии, Эстонии, Франции, Германии позволяет определить различные критерии разграничения понятий «ноу-хау» и «секрета производства».

Во-первых, существуют три подхода к соотношению этих понятий с точки зрения их содержания (объема). Одни включают в содержание ноу-хау умение и навыки работника, другие - технически патентоспособную, но незапатентованную информацию, третьи - техническую патентоспособную и непатентоспособную информацию, коммерческую информацию, а также опыт и навыки работника.

В-вторых, как в теории, так и в судебной практике для разграничения понятий «секрет производства» и «ноу-хау» применяют такой критерий, как практическая применимость информации в производстве. Для ноу-хау признак практической применимости является обязательным, информация же, представляющая собой секрет производства, может и не обладать таким признаком.

В-третьих, некоторые ученые при анализе данных понятий выделяют критерий секретности. Отмечается, что секретность - сущностный признак секрета производства, что следует уже из самого термина и никак не является характеристикой понятия «ноу-хау».

В-четвертых, некоторые специалисты указывают на противоположную направленность секрета производства и ноу-хау в коммерческом обороте: секрет производства является статичным объектом, а ноу-хау - динамичным и, в отличие от секрета производства, активно участвующим в гражданском обороте.

В-пятых, согласно некоторым позициям критерием разграничения секрета производства и ноу-хау является новизна составляющих их сведений.

На основании изложенного можно сделатв ввівод о том, что зачастую в законодателвстве, судебной практике и доктрине зарубежнвіх государств ноу- хау и секрет производства не признаются тождественными понятиями.

Представляется, что разграничитв понятия «ноу-хау» и «секрет производства» можно.

В зависимости от способа исполвзования секрета производства объем этого понятия можно разделитв на информацию, составляющую секрет производства, и конфиденциалвные знания, решения, опвіт правообладателя секрета производства. В переводе с английского язвіка «ноу-хау» включает знания, профессиональный опвіт, приобретеннвш лицом в период практической деятелвности. Поэтому под ноу-хау следует пониматв конфиденциалвные знания, решения, опвіт любого характера (производственнвіе, технические, экономические, организационнвіе и другие), которвіе отвечают следующим требованиям: 1) являются новвши для правообладателя; 2) имеют реалвную или потенциалвную коммерческую ценноств и нематериальную ценность; 3) в отношении которых отсутствует запрет на установление режима коммерческой тайны на основании закона; 4) к которым у третьих лиц отсутствует свободный доступ на законном основании. Ноу-хау следует рассматривать как часть объема понятия «секрет производства».

Поскольку экономический интерес для правообладателя секрета производства связан не только с использованием информации, составляющей секрет производства (например, воспроизведение, сообщение, распространение, переработка информации, составляющей секрет производства), но и с применением конфиденциальных знаний, решений, опыта при изготовлении продукта, осуществлении технологического процесса, принятии организационного, финансового решения, то следует предоставить правовую охрану и защиту указанным элементам понятия «секрет производства» и указать их в официальном определении, как это осуществлено при регулировании отношений, связанных с секретом производства, например, в Венгрии, Германии, Великобритании и других государствах.

Следующим важнвш в российской гражданско-правовой доктрине является вопрос о соотношении понятий «секрет производства» и «коммерческая тайна».

В соответствии с абз. 2 ст. З ФЗ «О коммерческой тайне» информация, составляющая коммерческую тайну, - сведения любого характера (производственнвіе, технические, экономические, организационнвіе и другие), в том числе о резулвтатах интеллектуалвной деятелвности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессионалвной деятелвности, которвіе имеют действителвную или потенциалвную коммерческую ценности в силу неизвестности их третвим лицам, к которвш у третвих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которвіх обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайнвг

Секрет производства и коммерческая тайна имеют общие признаки, а именно: имеют действителвную или потенциалвную коммерческую ценности в силу неизвестности их третвим лицам, к которвш у третвих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которвіх обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайнвг Отличие между секретом производства и коммерческой тайной существует по объему сведений, которвіе охраняются их правообладателями.

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственнвіе, технические, экономические, организационнвіе и другие) только о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности. Объем понятия «коммерческая тайна» составляют не только сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, но и любые иные сведения (производственные, технические, экономические, организационные и другие), обладающие ранее указанными признаками. Таким образом, объем понятия «секрет производства» является частвю объема понятия «коммерческая тайна».

Отличие между секретом производства и коммерческой тайной заключается в том, что в силу ст. 1225 ГК РФ секрет производства является результатом интеллектуальной деятельности, в отношении которого действует исключительное право, а коммерческая тайна не является результатом интеллектуальной деятельности, и в отношении нее действуют только меры по охране ее конфиденциальности.

Представляется, что в действующем определении «информация, составляющая коммерческую тайну» недостаточно точно определены ее характеристики, позволяющие отличить данное понятие от понятия «секрет производства». Это может породить следующие проблемы при реализации норм, связанных с регулированием отношений по поводу секрета производства и коммерческой тайны. В соответствии со ст. 1465 ГК РФ и абз. 2 ст. З ФЗ «О коммерческой тайне» режим коммерческой тайны может быть установлен как в отношении секрета производства, так и в отношении коммерческой тайны. Кроме того, и секрет производства, и коммерческая тайна включают сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности. В связи с этим логично возникает следующий вопрос: в случае установления режима коммерческой тайны в отношении информации о результате интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере возникает секрет производства или коммерческая тайна? Кроме того, указанная ситуация может привести к спору о заключенности лицензионного договора, предметом которого являлось указанное решение. Например, лицензиар будет утверждать, что предметом договора являлся секрет производства, а лицензиат, указывая на гриф «Коммерческая тайна» на материальном носителе, содержащем информацию об этом объекте, и допустимость включения в понятие «коммерческая тайна» соответствующих сведений, будет утверждать, что предметом договора являлась коммерческая тайна, а не секрет производства.

Думается, что в целях решения указанной проблемы необходимо либо ограничить объем понятия «коммерческая тайна» сведениями коммерческого характера (бизнес-информация), либо включить их в объем понятия «секрет производства», а коммерческую тайну как объект гражданского права исключить. В качестве аргумента выбора последнего подхода свидетельствует решение законодателя об утрате законной силы ст. 139 ГК РФ с 01.01.2008 г., где ранее содержалось определение коммерческой тайны. Таким образом, законодатель определил, что объектом гражданского права является секрет производства, а не коммерческая тайна.

Согласно проекту Директивы о защите ноу-хау и бизнес-информации (секрет производства) от незаконного приобретения, использования или раскрытия, подготовленному Европейской комиссией, в законодательстве некоторых стран - членов Европейского союза наряду с понятием «секрет производства» используются синонимичные по своим существенным признакам понятия, например, «коммерческая тайна», «конфиденциальная бизнес-информация», «деловой секрет», «нераскрытая информация», «торговая тайна», «производственная тайна». Европейская комиссия пришла к выводу о том, что каких-либо существенных правовых различий между понятиями «секрет производства» и «коммерческая тайна», а также иными указанными понятиями не существует^[137]. Поэтому странам - членам Европейского союза было рекомендовано выработать единое понятие секрета производства, которое охватывало бы все его виды в технической, коммерческой, управленческой сферах деятельности субъектов предпринимательской деятельности. В качестве рекомендованного примера такого понятия было предложено определение секрета производства, закрепленного в ст. 2 Директивы «О защите ноу-хау и бизнес-информации (секрет производства) от незаконного приобретения, исполвзования или раскрвітия» от 28 ноября 2013 г. 2013/0402 (COD)^[138].

Кроме того, если сохранятв в действующем законодателвстве такой объект, как коммерческая тайна, с ранее указанным уточнением объема сведений, которые охраняются в рамках этого объекта, то необходимо установить единый правовой режим как для коммерческой тайны, так и для секрета производства.

В законодательстве зарубежных государств не существует значимого различия между понятиями «секрет производства» и «коммерческая тайна». Например, в п. 2 ст. 17 Закона «О защите против недобросовестной конкуренции» Германии предусматривается защита коммерческой тайны и производственных секретов. Коммерческие тайны включают сведения об экономической деятельности предпринимательской деятельности, производственные секреты содержат сведения технического характера^[139]. Однако, несмотря на различный объем указанных понятий, они обладают единым правовым режимом регулирования. Аналогичный подход к соотношению понятий «коммерческая тайна» и «производственный секрет» закреплен в законодательстве Австрии^[140], Бельгии^[141], Болгарии^[142], Дании^[143], Испании^[144], Литвы^[145], Швейцарии^[146].

Более того, ранее было отмечено, что бизнес-информация (стратегическая коммерческая информация: информация о клиентах, поставщиках, бизнес- процессах, бизнес-планах, маркетинговых исследованиях) представляет для их правообладателей существенный экономический интерес. Правообладатели такой бизнес-информации может предоставить ее в пользование другим субъектам гражданских правоотношений, что свидетельствует о необходимости установления имущественного права в отношении коммерческой тайны.

Стоит также отметить, что в соответствии со ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS)^[147] к интеллектуальной собственности относят любую закрытую информацию, которая отвечает следующим требованиям: а) является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легкодоступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией; Ь) ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность; с) является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию. Таким образом, как коммерческая конфиденциальная информация, так и техническая конфиденциальная информация, обладающая ранее указанными признаками, охраняется в рамках единого правового режима интеллектуальной собственности.

Следующим актуальным в российской гражданско-правовой доктрине является вопрос о соотношении понятий «секрет производства» и «режим коммерческой тайны».

Стоит отметить, что с 01.01.2008 г. один из признаков секрета производства раскрывается не через понятие «коммерческая тайна», а через понятие «режим коммерческой тайны». Указанные понятия имели разное содержание как в проектах ФЗ «О коммерческой тайне»^[148], так и в ФЗ «О коммерческой тайне», вступившем в силу 16.08.2004 г. В то же время из Закона «О коммерческой тайне» бвіло исключено понятие «режим коммерческой тайнві», а определения «коммерческой тайнві» и «информации, составляющей коммерческую тайну» бвіли сохраненві с некоторвіми изменениями. Согласно абз. 1 ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне» под коммерческой тайной понимают режим конфиденциалвности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможнвіх обстоятелвствах увеличитв доходы, избежатв неоправданнвіх расходов, сохранитв положение на рвшке товаров, работ, услуг или получитв иную коммерческую выгоду.

Таким образом, коммерческая тайна приобрела двойственную природу: с одной сторонні, это режим, с другой сторонні - это соответствующие сведения.

Ранее законодатели бвіл более последователвнвш, посколвку наряду с понятием «коммерческая тайна» как самостоятелвнвш объектом гражданского права существовало понятие «режим коммерческой тайны», которое исполвзовалосв для обозначения соответствующих мер, обеспечивающих ее конфиденциалвноств. Представляется, что указанное определение понятия «коммерческая тайна» является не совсем вернвш.

1. Имеется отступление от правила соразмерности между определяемым понятием и определяющим.

Определяющее понятие содержит указание на то, что коммерческая тайна является режимом, поэтому она оказвівается видоввім понятием по отношению к понятию «правовой режим». Как известно, в праве существует множество видоввіх право BBix режимов: режим конфиденциалвности персоналвнвіх данных, режим теплоснабжения, режим тепло потребления, режим труда и отдыха и др. При ограничении понятия, переходе от родового к видовому признаки родового понятия «режим» сохраняются в видовом и находят свое отражение в определяемом понятии. Следователи но, в законодателвстве и на практике необходимо исполвзоватв понятие не «коммерческая тайна», а «режим коммерческой тайнві». Тем более что и в ст. 1465 ГК РФ исполвзуется именно понятие «режим коммерческой тайнві», а в ст. 1 ФЗ «О коммерческой тайне» говорится, что этот закон регулирует отношения, связаннвіе с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайнві в отношении информации, которая имеет действителвную или потенциалвную коммерческую ценноств в силу неизвестности ее третвим лицам.

2. Первая часть определяющего понятия содержит тавтологию.

Первая его частв имеет следующую формулировку: «режим

конфиденциалвности информации».

Во-перввіх, такой подход к определению может ввести в заблуждение субъектов хозяйственной деятелвности относителвно режима, которвш необходимо установитв в отношении секрета производства: режим коммерческой тайны или режим конфиденциалвности информации? Например, в доктрине можно найти такие утверждения:

- Н.А. Потапов отмечает, что в отношении секрета производства вводится режим конфиденциалвности информации^[149];

- В. А. Северин утверждает, что установление режима

конфиденциалвности ограничивает доступ к коммерчески значимой

информации^[150].

Во-вторвіх, получается, что режим коммерческой тайны - это режим конфиденциалвности информации. Изложенная формулировка является примером тавтологии. Чтобві избежатв указанной ошибки, необходимо раскрвггв содержание термина «режим» в определяющем понятии.

Согласно проектам ФЗ «О коммерческой тайне» №96700518-2, №310378- 3 под режимом коммерческой тайны понималась «совокупность правовых, организационных, технических и иных принимаемых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране ее конфиденциальности». Приведенное определение учитывает цель принятия ФЗ «О коммерческой тайне», поэтому считаем, что данное понятие «режим коммерческой тайны» можно использовать в действующем законодательстве с учетом вступивших в законную силу изменений в ГК РФ.

3. Вторая часть действующего определяющего понятия противоречит природе и цели использования режима коммерческой тайны.

В абз. 1 ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне» указывается, что цель режима коммерческой тайны - «увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду».

Изложенные в законе преимущества раскрывают весь смысл использования секрета производства и указывают на содержание признака его коммерческой ценности. Целью же режима коммерческой тайны является обеспечение конфиденциальности секрета производства. Следовательно, вторую часть действующего определяющего понятия «режим коммерческой тайны» необходимо исключить из абз. 1 ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне». Представляется, что эта ошибка была допущена законодателем по той причине, что ранее коммерческая тайна действительно являлась объектом гражданского оборота, ее правообладатель преследовал коммерческие цели. В действующем законодательстве произошли существенные изменения в отношении института секрета производства, однако в отношении режима коммерческой тайны таких последовательных и логичных изменений не произошло.

Таким образом, режим коммерческой тайны - это совокупность правовых, организационных, технических и иных мер, устанавливаемых правообладателем в целях обеспечения конфиденциальности секрета производства.