§1. Содержание субъективных прав на секрет производства

В настоящее время в доктрине гражданского права обсуждается проблема определения природні права на секрет производства. Кроме того, исходя из соотношения содержания исключителвного права на резулвтатві

интеллектуалвной деятелвности и правомочий правообладателя секрета производства, необходимо исследоватв объективное действие иного

субъективного права в отношении секрета производства, помимо исключительного права на секрет производства.

Действующее законодательство распространяет на секрет производства режим исключительных прав. Согласно и. 1 ст. 1466 ГК РФ обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства). До принятия ст. 1466 ГК РФ в отношении секрета производства также действовало исключительное право на секрет производства.

Подобное решение поставленной проблемы имеет как сторонников, так и оппонентов^[235].

Стоит отметить, что правообладатель секрета производства может запретить не только использование секрета производства, но и доступ к нему. Необходимо сравнить значимость каждого из указанных запретов для правообладателя секрета производства. Поскольку существенным признаком секрета производства является конфиденциальность составляющих его сведений, то логично предположить, что приоритетное значение для его правообладателя имеет возможность исключить доступ третьих лиц к содержанию секрета производства, что обеспечивает продолжительное существование прав на этот объект. Запрет на использование секрета производства играет уже второстепенную роль по следующим причинам:

- такой запрет имеет производный характер, поскольку зависит от эффективности мер, ограничивающих доступ к секрету производства;

- незаконное использование является следствием нарушения субъективного права на секрет производства, которое потенциально уже может привести к прекращению права;

- любой из правообладателей исключительного права на секрет производства вправе разгласить эти сведения среди неопределенного круга лиц, прекратив тем самым действие прав у всех других правообладателей на конкретный секрет производства;

- правомочие правообладателя о соблюдении запрета на использование сведений, составляющих секрет производства, в отличие от запрета доступа к ним, не обладает абсолютным характером, поскольку любое третье лицо вправе добросовестно и независимо от других обладателей получить и использовать аналогичные сведения.

Следовательно, фундаментальной основой права на секрет производства является правомочие требования о соблюдении запрета доступа к секрету производства третьими лицами, в том числе и иными правообладателями аналогичного секрета производства, что указывает на абсолютный характер этого права требования. Предположим, субъект гражданских правоотношений незаконным способом получил доступ к секретнвш сведениям иного лица, которвши, как в последующем окажется, он уже располагал. Несмотря на наличие законник прав на секрет производства, данное лицо будет считатвся нарушителем прав на секрет производства иного правообладателя, посколвку вторглосв в его личную сферу без соответствующего согласия.

Согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ лица, обладающие исключителвнвш правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Буквальное толкование норм свидетельствует о том, что иных правомочий требования исключительное право не содержит. В.А. Дозорцев пишет, что в содержание исключительного права входят два правомочия - использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации^[236]. А.Г. Назаров определяет следующее содержание исключительного права: возможность свободно и в своем интересе использовать результат интеллектуальной деятельности; запрещать использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя; распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности^[237].

Запрет доступа к результату интеллектуальной деятельности и средству индивидуализации не входит в содержание исключительного права на эти объекты.

Следовательно, содержание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности содержит следующие правомочия: право на использование результата интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации; право распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации; право требования соблюдения запрета о воздержании использования другими лицами результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации; право на защиту исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Поэтому правомочия, которые имеет правообладатель секрета производства, отличные от указанного содержания исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, составляют содержание иного субъективного права, связанного с секретом производства. Возможность существования иных прав на объекты интеллектуальной собственности, помимо исключительного права, допускается гражданским законодательством. В соответствии со ст. 1226 ГК РФ интеллектуальные права на объекты интеллектуальной собственности включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Представляется, что в отношении секрета производства объективно действует два интеллектуальных права: исключительное право на секрет производства, предоставляющее его правообладателю возможность получать доход от использования секрета производства, запрещать использование секрета производства, распоряжаться исключительным правом на секрет производства, и самостоятельное субъективное право на конфиденциальность секрета производства, предоставляющее его правообладателю возможноств установитв запрет доступа к секрету производства третвим лицам.

Основная целв субъективного права на конфиденциалвноств секрета производства - сохранитв ограниченный доступ к секрету производства, а не обеспечитв получение монополвного дохода от использования этого объекта. Правообладатель секрета производства, с точки зрения закона, безразлично относится к добросовестному использованию другими лицами таких сведений, поэтому, как правильно указал Н. Щербак, запрет на вторжение в личную сферу не может считаться исключительным правом правообладателя, носящим только имущественный характер^[238].

В соответствии со ст. З ФЗ «О коммерческой тайне» правообладатель коммерческой тайны обладает следующими правомочиями: правом предоставления доступа к коммерческой тайне; правом на передачу информации, составляющей коммерческую тайну; правом на предоставление информации, составляющей коммерческую тайну; правом на разглашение информации, составляющей коммерческую тайну. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 4 ФЗ «О коммерческой тайне» правообладатель коммерческой тайны имеет право на отнесение информации к коммерческой тайне. Представляется, что аналогичными правомочиями обладает и правообладатель секрета производства в силу общности существенных признаков секрета производства и коммерческой тайны.

Таким образом, правообладателю секрета производства принадлежат следующие правомочия, отличные от содержания исключительного права на секрет производства, которые являются структурными элементами иного самостоятельного субъективного права на конфиденциальность секрета производства:

1. Правомочия на собственные положительные действия: право на ограничение доступа к секрету производства; право на отмену ограниченного доступа к секрету производства без разглашения сведений, его составляющих; право на предоставление доступа к секрету производства контрагентам на основании договора или закона при условии сохранения его конфиденциалвности.

2. Право требоватв соблюдения запрета доступа к секрету производства.

3. Право на защиту субъективного права на конфиденциалвноств секрета производства.

Указаннвіе правомочия правообладателя секрета производства в качестве объекта правового воздействия имеют конфиденциалвноств секрета производства, которая имеет признаки нематериалвного блага, поскольку не обладает имущественным содержанием, которая характеризуется невозможностью определения ее стоимости, а также является неотчуждаемым и непередаваемым объектом. Поэтому субъективное право правообладателя секрета производства, содержащее указанные правомочия, является личным неимущественным правом, а само субъективное право необходимо определить как право на конфиденциальность секрета производства в силу производности его наименования от объекта этого права. Кроме того, в качестве обоснования личной неимущественной природы субъективного права на конфиденциальность секрета производства следует учитывать ранее приведенные существенные сходства указанного права с правами на личную и семейную тайну. Более того, сходство в режиме личных неимущественных прав и указанного права на секрет производства обнаруживается в том, что их охрану обеспечивает правообладатель, а государство гарантирует их защиту. Это положение четко отражено в и. 2 ст. 2 ГК РФ: «Неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ».

Таким образом, субъективное право на конфиденциальность секрета производства имеет следующие признаки личного неимущественного права: 1) право неотчуждаемо и непередаваемо; 2) право лишено экономического содержания, поскольку невозможна его объективная оценка; 3) право обладает абсолютным характером; 4) содержание правомочия требования заключается в установлении запрета доступа к охраняемым правообладателем неимущественным благам.

Все указанные признаки свидетельствуют о личной неимущественной природе субъективного права на конфиденциальность секрета производства. Стоит отметить, что в ст. 150 ГК РФ не предусмотрен исчерпывающий перечень нематериальных благ.

Исключительное право на секрет производства имеет свои особенности. Оно может возникнуть на один и тот же секрет производства у разных лиц.

Существование нескольких самостоятельных исключительных прав на секрет производства в отличие от исключительного права, которое принадлежит соавторам произведения, заключается в том, что исключительное право, принадлежащее соавторам, остается единым и неделимым, несмотря на множественность лиц, которые могут использовать произведение^[239]. Этот вывод вытекает из положений п. 3 ст. 1229 ГК РФ, в соответствии с которым распоряжение исключительным правом, принадлежащим нескольким лицам, осуществляется правообладателями совместно, доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Это положение также подтверждается Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 г. по делу № А70-5433/2012, согласно которому суд указал, что исключительное право на единое музыкальное произведение остается одним исключительным правом, вне зависимости от того, что у него имеется два автора - автор музыки и автор текста^[240].

В соответствии с и. 4 ст. 1229 ГК РФ в случаях, предусмотренных и. 3 ст. 1454, и. 2 ст. 1466, и. 1 ст. 1510 и и. 1 ст. 1519 настоящего Кодекса, самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации могут одновременно принадлежать разным лицам.

В. А. Дозорцев определяет исключительные права на топологию интегральной микросхемы, секрет производства, наименование места происхождения товара, коллективный товарный знак как «квазиабсолютные» права, поскольку они закрепляют монополию, а также позволяют пользоваться средствами защиты, в значительной степени аналогичными используемым для абсолютных прав. Они не устанавливают конкретной связи между двумя лицами (как относительные), а обращены к неопределенному кругу обязанных лиц, но их особенность заключается в том, что этот круг обязанных лиц все- таки может быть ограничен. В принципе это тот же типаж, что и абсолютные права. Общее у них одно - они действуют в отношении третьих лиц, с которыми их обладатели не состоят в обязательственных связях^[241].

Представляется, что исключительное право на секрет производства имеет отличия как от классического исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, так и от исключительного права, обладающего «квазиабсолютным» характером, в отношении топологии интегральной микросхемы, наименования места происхождения товаров, коллективного товарного знака.

Ученые, которые исследовали природу исключительного права, отмечают, что запрет на использование результата интеллектуальной деятельности третьими лицами в этом имущественном праве обусловливает его абсолютный характер, что представляется оправданным в свете особой уязвимости нематериальных объектов после того, как они становятся общедоступными^[242].

Запрет на использование секрета производства, являющийся элементом содержания исключительного права на секрет производства, имеет относительный характер, поскольку действует только в отношении конкретных лиц, получивших доступ к секрету производства по различным основаниям от определенного его правообладателя (на основании закона, договора, в результате противоправных действий либо в силу ошибки), что отличает исключительное право на указанный объект от классического исключительного права на иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. До ознакомления с содержанием секрета производства в отношении третьих лиц действует только запрет доступа к секрету производства, который обладает абсолютным характером, но он является, как ранее было отмечено, элементом содержания субъективного права на конфиденциальность секрета производства, а не исключительного права на этот объект. Кроме того, исключительное право на секрет производства не обеспечивает его правообладателю легальную монополию на использование этого объекта, а существующая относительная фактическая монополия на использование секрета производства не охраняется гражданским законодательством^[243], поскольку правообладатель безразлично относится к добросовестному использованию другими лицами такого же секрета производства.

М.М. Сперанский в докладной записке по делу Герена и Елглунда отметил существенную разницу между охраной при помощи тайны и охраной исключительным правом. Он писал, что «привилегии не даются на изобретения, которые содержатся в тайне, поскольку нельзя покровительствовать тому, что неизвестно; нельзя разрешать споров, не обнаружив тайны; два лица могут сделатв одно и то же открвітие; если изобретение бвіло в тайне, то нелвзя определитв первенства и привилегии на предметні тайнвіе не имеют никакой цели: ибо если тайна непроницаема, то нет нужды в привилегии. Если же она может бвітв открвіта, то привилегия не будет действителвна. Открвівший сию тайну всегда может доказати, что он сам собою дошел до изобретения»^[244].

Исключителвнвіе права, обладающие «квазиабсолютнвш» характером, в отношении топологии интегралвной микросхемы, наименования места происхождения товаров, коллективного товарного знака предоставляют правообладателю легалвную монополию на исполвзование этих объектов, а запрет на их исполвзование действует в отношении любого третвего лица, за исключением инвіх само сто ятелв HBix правообладателей исключителвнвіх прав на аналогичнвіе объектив

В соответствии с и. 3 ст. 1454 ГК РФ за лицом, независимо создавшим топологию, идентичную другой топологии, признается самостоятельное исключительное право на эту топологию. Представляется, что возможность возникновения самостоятельного исключительного права на идентичную топологию будет исключена, если лицо, создавшее впервые оригинальную топологию интегральной микросхемы, зарегистрирует ее в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Согласно и. 5 ст. 1452 ГК РФ в случае регистрации топологии федеральный орган вносит ее в Реестр топологий интегральных микросхем, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы и публикует сведения о зарегистрированной топологии в официальном бюллетене. Согласно ст. 1450 ГК РФ лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы, считается автором этой топологии, если не доказано иное.

В соответствии с и. 2 ст. 1448 ГК РФ правовая охрана распространяется толвко на оригиналвную топологию интегралвной микросхемы, созданную в резулвтате творческой деятелвности автора и неизвестную автору и (или) специалистам в области разработки топологий интегралвнвіх микросхем на дату ее создания.

Стоит также отметитв, что топология интегралвнвіх микросхем в отличие от секрета производства является творческим резулвтатом интеллектуалвной деятелвности, поэтому действие исключителвного права на этот объект основано не на обеспечении неизвестности, а на оригинальности топологии интегральной микросхемы, что снижает вероятность появления аналогичного результата интеллектуальной деятельности.

Кроме того, с момента публикации сведений о зарегистрированной топологии в официальном бюллетене зарегистрированная топология становится известной специалистам в области разработки топологий интегральных микросхем, что повышает уровень ее правовой охраны. Этот вывод также подтверждается абз. 2 и. 2 ст. 1448 ГК РФ, согласно которому топологии интегральной микросхемы, состоящей из элементов, которые известны специалистам в области разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания, предоставляется правовая охрана, если совокупность таких элементов в целом отвечает требованию оригинальности.

В соответствии со ст. 1445 ГК РФ правообладатель топологии интегральной микросхемы в целях оповещения о своем праве вправе использовать знак охраны.

Таким образом, законодатель обеспечивает возможность получения правообладателю исключительного права на топологию интегральной микросхемы легальной монополии, на использование этого объекта интеллектуальной собственности, а также распоряжения им с одновременным запрещением всем другим лицам совершать указанные действия, что указывает на абсолютный характер этого исключительного права.

В соответствии с абз. 2 и. 2 ст. 1518 ГК РФ, и. 1 ст. 1519 ГК РФ самостоятелвнвіе исключителвнвіе права на наименование места происхождения товаров также могут принадлежатв разным лицам. Однако, несмотря на возможности существования множества лиц, которвіе имеют исключителвнвіе права исполвзования наименования места происхождения товара, их исключителвнвіе права обеспечивают легалвную монополию на исполвзование этого средства индивидуализации, которая обусловлена территорией географического объекта, являющейся ограниченным природным ресурсом. Кроме того, исключителвное право исполвзования этого средства индивидуализации обладает абсолютным характером, поскольку позволяет запретить использование этого объекта любому лицу, которое не обладает свидетельством об исключительном праве на использование наименования места происхождения товара. В целях предотвращения правонарушений в связи с незаконным использованием охраняемых наименований места происхождения товаров правообладатель наделяется правом оповещения о своем праве на использование этого средства индивидуализации всех третьих лиц с помощью соответствующего знака охраны.

В соответствии с и. 4 ст. 1229 ГК РФ в отношении коллективного товарного знака существуют самостоятельные исключительные права на одно и то же средство индивидуализации у разных лиц. Однако буквальное толкование нормы и. 2 ст. 1510 ГК РФ, определяющей субъекта исключительного права на коллективный товарный знак, позволяет сделать вывод о том, что единое и неделимое исключительное право принадлежит объединению лиц, а не лицам, входящим в это объединение. Кроме того, лица, входящие в объединение, обладают ограниченной самостоятельностью в использовании коллективного товарного знака, поскольку объединение в своем уставе определяет перечень и единые характеристики качества или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком, условия использования коллективного знака; положения о порядке контроля за использованием коллективного знака, положения об ответственности за нарушение устава коллективного знака. Поэтому коллективный знак включен в переченв п. 4 ст. 1229 ГК РФ без достаточнвіх оснований, так как права каждого из входящих в объединение лиц на такой знак вряд ли можно признатв самостоятельными^[245].

Исключителвное право на коллективный товарный знак является абсолютным правом и обеспечивает легалвную монополию объединению лиц на исполвзование этого средства индивидуализации с одновременным запрещением третвим лицам, не входящим в него и в переченв лиц, содержащийся в уставе знака, совершатв аналогичное действие. Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 1511 ГК РФ, ст. 1503 ГК РФ в Государственный реестр товарнвіх знаков вносятся сведения о правообладателе, лицах, имеющих право исполвзования коллективного знака, дата приоритета коллективного товарного знака, переченв товаров, для индивидуализации которвіх зарегистрирован коллективный товарный знак. Стоит также отметитв, что войти в объединение лиц и, соответственно, исполвзоватв коллективный товарный знак без согласия членов этого объединения невозможно.

Таким образом, сравнив содержание классического исключителвного права на резулвтатві интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также содержание исключительного права, обладающего «квазиабсолютным» характером на ранее указанные объекты, с исключительным правом на секрет производства, можно сделать вывод о том, что правомочие правообладателя секрета производства на запрет его использования не обладает ни абсолютным, ни «квазиабсолютным» характером. Кроме того, запрет на использование секрета производства зависит от продолжительности действия субъективного права на конфиденциальность секрета производства. Зависимый характер правомочия на исключительное использование секрета производства выражается в том, что оно возникает, если реализовано право на конфиденциальность секрета производства. Если по каким-либо причинам субъективное право на конфиденциальности прекратит свое действие, это обстоятельство является основанием для прекращения действия исключительного права. Также стоит отметить, что защиту исключительного права на секрет производства обеспечивает право на конфиденциальность секрета производства. Поэтому зависимый характер права на использование секрета производства от субъективного права на конфиденциальность секрета производства позволяет лишь условно определить его в качестве самостоятельного исключительного права.

Сходство между классическим исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности и правомочием на использование секрета производства заключается в их имущественном характере. Право на исключительное использование секрета производства позволяет ввести его в гражданский оборот, получать доход от предоставления возможности его использования контрагентам на основании, например, лицензионного договора, договора коммерческой концессии.

Согласно ст. 1465 ГК РФ определение секрета производства содержит два признака, указывающих на основание возникновения исключительного права на этот объект: 1) ограничение доступа третьим лицам к секрету производства;

2) введение обладателем секрета производства разумных мер для соблюдения его конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

В соответствии с ч. 2 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне» режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем секрета производства мер, указанных в ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне». В соответствии с ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне» правообладатель секрета производства должен принять следующие меры по охране конфиденциальности секрета производства:

1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

4) регулирование отношений по исполвзованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

5) нанесение на матер иалвные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Если руководствоваться ст. 1465 ГК РФ, ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне», то интеллектуальные права на секрет производства (исключительное право на секрет производства и право на конфиденциальность секрета производства) возникают только в случае ознакомления работников с конкретными секретами производства их правообладателя и заключения с указанными лицами соглашения о неразглашении сведений о секрете производства. Представляется, что заключение договоров о неразглашении секрета производства с контрагентами или работниками, а также информирование их о содержании секрета производства не должны служить основанием возникновения интеллектуальных прав на секрет производства.

Создание секрета производства является юридическим поступком. Б.М. Гонгало пишет, что юридический поступок представляет собой правомерное юридическое действие, с которым закон связывает определенные правовые последствия независимо от того, было ли данное действие

направлено на эти последствия или нет. К ним относятся такие действия, как создание произведений науки, литературы, искусства, изобретений и инвіх резулвтатов интеллекту алвной деятелвности, находка, исполнение

обязателвства и т.д.^[246]. В.А. Дозорцев указвівает, что моментом возникновения прав на секрет промвісла является его создание^[247]. Поэтому первоначалвнвю интеллектуалвнвіе права на секрет производства возникают в силу создания секрета производства, а не с момента принятия мер по охране его

конфиденциалвности. Стоит отметитв, что создание секрета производства должно происходить в условиях ограниченного доступа к секрету

производства, поскольку они формируют такой существенный признак секрета производства, как конфиденциальность. Под ограниченным доступом следует понимать место нахождения материального носителя, содержащего секрет производства, исключающее к нему свободный доступ третьих лиц. Например, к таким местам можно отнести служебный компьютер, принадлежащий директору юридического лица, сейф в кабинете офисного помещения, принадлежащий индивидуальному предпринимателю, производственное помещение с ограниченным доступом и т.п. При этом необходимо отметить, что понятие «ограниченный доступ к секрету производства» не следует отождествлять с понятием «меры охраны конфиденциальности секрета производства». Меры охраны конфиденциальности секрета производства - это меры фактического и правового характера, принимаемые правообладателем секрета производства по охране места нахождения материального носителя, содержащего секрет производства, а также устанавливающие порядок его использования лицами, получившими к нему доступ, в том числе путем установления режима коммерческой тайны.

Возникшее исключительное право на секрет производства не порождает автоматически у всех третьих лиц обязанность воздерживаться от

использования, сообщения, разглашения сведений, решений, знаний, опыта, составляющих содержание секрета производства.

Для возникновения таких обязанностей у получателя секрета производства необходимо совершение следующих юридически значимых действий. Во- первых, лицо должно получить такие сведения от правообладателя секрета производства, а не от других лиц либо из других источников, например, независимое исследование либо реинжиниринг продуктов, содержащих секрет производства, правомерно введенных в гражданский оборот. Во-вторых, правообладатель должен оповестить такое лицо о том, что передаваемые сведения, решения, знания, опыт являются секретами производства, путем принятия мер, указанных в ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне», либо лицо, которое получило доступ к секрету производства без согласия правообладателя, знало или должно было знать о том, что получило доступ к секрету производства.

Представляется, что меры по охране конфиденциальности секрета производства, которые указаны в пи. 1-4 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне», относятся к случаям договорного ознакомления с секретом производства, поскольку для их принятия требуется взаимное согласие правообладателя секрета производства и лиц, которые получают к нему доступ. Договорная природа указанных мер охраны обусловлена относительным характером правомочия требования от лиц, получивших доступ к секрету производства, соблюдения запрета использования, сообщения, разглашения секрета производства.

Согласно судебному толкованию пи. 1,2 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне» такие меры охраны конфиденциальности секрета производства, как определение перечня информации, составляющей секрет производства, разработка положения о секрете производства, устанавливающего порядок обращения с ним (порядок передачи, учета, регистрации, копирования, хранения, уничтожения соответствующих документов и др.), порождают права и обязанности для лица, получившего доступ к секрету производства, толвко в том случае, если оно ознакомилосв с указаннвши документами под росписи^[248].

Заключеннвіе трудоввіе договоры, граждане ко-правоввіе договоры, в рамках которвіх предоставляется доступ к секрету производства контрагентам, являются сделками, которвіе порождают относителвнвіе правоотношения между правообладателем секрета производства и конкретним лицом, получившим к нему доступ, т.е. являются иными юридическими фактами, отличивши от создания секрета производства. Поэтому указаннвіе мерві лишь подтверждают факт действия уже возникших интеллектуальных прав на секрет производства. Следовательно, они не могут являться основанием возникновения интеллектуальных прав на секрет производства. Кроме того, чтобы договор о неразглашении секрета производства был заключен, указанный объект и соответствующие интеллектуальные права на момент подписания договора с работником или контрагентом должны уже возникнуть.

Однако правообладатель секрета производства, напротив, может пожелать сохранить в тайне сведения о созданном секрете производства от всех работников, с которыми он заключил трудовые договоры. Представляется, что такие договоры должны заключаться по воле и в интересах правообладателя секрета производства и с лицами, деятельность которых объективно требует получения доступа к секрету производства и (или) его использования. Интеллектуальные права на секрет производства могут действовать, а ограниченный к нему доступ может существовать и без сообщения о нем сведений третьим лицам.

В соответствии с ч. 3 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне» интеллектуальные права на секрет производства могут возникнуть без принятия мер, указанных в и. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне», в случае если индивидуальный предприниматель, являющийся обладателем секрета производства, не состоит в трудовых отношениях с работниками. Если следовать логике ст. 1465 ГК РФ, ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне», возникает проблема с действием интеллектуалвнвіх прав на секрет производства, которвіе уже возникли, а указанный индивидуальный предприниматель в дальнейшем заключает трудовые договоры с работниками, но не принимает меры, указанные в и. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне». В соответствии с и. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Поэтому эти меры не могут являться обязательными для правообладателя секрета производства, поскольку они обеспечивают продолжительный период действия интеллектуальных прав на секрет производства в силу того, что направлены на охрану его конфиденциальности, но они не являются основанием возникновения интеллектуальных прав на секрет производства.

Стоит обратить внимание на формулировку такой меры охраны, как «учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана». Исходя из названия этой меры, следует, что ограниченный доступ к секрету производства уже существовал до начала учета таких лиц. Указанная мера также лишь подтверждает факт возникновения обязательственных правоотношений между правообладателем секрета производства и лицом, получившим доступ к секрету производства, о необходимости соблюдать запреты, связанные с действием интеллектуальных прав на секрет производства. Кроме того, можно предположить, что указанная мера может оказаться неактуальной, если правообладатель секрета производства не желает сообщать третьим лицам сведения о секрете производства в силу его особой коммерческой ценности.

Гриф «Коммерческая тайна» является знаком охраны уже возникших интеллектуальных прав на секрет производства. В соответствии со ст. 1271 ГК РФ, 1305 ГК РФ, 1455 ГК РФ, 1485 ГК РФ, 1520 ГК РФ знаки охраны результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации выполняют функцию оповещения третьих лиц о принадлежащем конкретному правообладателю исключительном праве на соответствующий объект интеллектуальной собственности. Использование знаков охраны является правом правообладателя исключительного права на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, понятие «секрет производства» не содержит обязательного требования установления режима коммерческой тайны в отношении секрета производства, поэтому нанесение на материальный носитель, содержащий секрет производства, грифа «Коммерческая тайна» как неотъемлемого элемента режима коммерческой тайны является правом правообладателя секрета производства.

Нанесение знака охраны на материальные носители, содержащие секрет производства, имеет важное правовое значение для относительных правоотношений, которые могут возникнуть между правообладателем секрета производства и лицами, получившими доступ к секрету производства. Гриф «Коммерческая тайна» является одним из возможных способов определения обстоятельств, при которых лицо, получившее доступ к секрету производства, знало или должно было знать о том, что сведения, решения, знания, опыт являлись секретом производства, и, соответственно, у данного лица возникла обязанность соблюдать запреты, связанные с действием интеллектуальных прав на секрет производства.

Думается, что меры охраны конфиденциальности секрета производства, указанные в пп. 1-4 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне», невозможно использовать в отношении правонарушителя, который незаконно получил доступ к секрету производства. Очевидно, что лицо, которое незаконно получило доступ к секрету производства, не согласится под роспись ознакомиться с положением о секрете производства или подписать гражданско- правовой договор, предусматривающий обязанность такого лица

воздерживаться от использования, сообщения, разглашения секрета производства третьим лицам. Поскольку нанесение грифа «Коммерческая тайна» на материальные носители, содержащие секрет производства, является действием, носящим односторонний характер, то правонарушитель всегда имеет в запасе довод о том, что материальный носитель, содержащий секрет производства, не имел такого знака охраны в момент ознакомления с секретом производства. Однако правообладатель секрета производства имеет возможность защиты его интеллектуальных прав на секрет производства, если он представит доказательства, подтверждающие незаконное проникновение в помещение с ограниченным доступом, в котором хранились материальные носители, содержащие секрет производства, с целью незаконного ознакомления с их содержанием и (или) использования секрета производства в своих интересах. Поэтому и довод правонарушителя о том, что интеллектуальных прав на секрет производства у этого лица не возникло, поскольку не было представлено доказательств, подтверждающих принятие мер охраны конфиденциальности секрета производства в отношении лица, получившего незаконно доступ к секрету производства, был бы несостоятелен.

В соответствии с п. 2 ст. 1472 ГК РФ лицо, которое использовало секрет производства и не знало и не должно было знать о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что оно получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, не несет ответственность в соответствии с п. 1 настоящей статьи. Случай получения доступа к секрету производства, а также его использования по ошибке может произойти в силу того, что материальный носитель, который содержал секрет производства, не был обозначен грифом «Коммерческая тайна». Правовое последствие такого ошибочного или случайного доступа к секрету производства заключается в том, что у такого лица не возникает обязанности получать согласие правообладателя секрета производства на его использование, но это обстоятельство еще не свидетельствует о том, что интеллектуальные права на секрет производства не возникли.

Таким образом, целью принятия мер охранительного характера является обеспечение защиты секрета производства и порождение обязательственных, а не абсолютных правоотношений. Поэтому принятие мер, указанных в пи. 1-5 ч.

1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне», лишь подтверждает факт действия уже возникших интеллектуальных прав на секрет производства, которые направлены на их охрану, но не являются основанием возникновения интеллектуальных прав на секрет производства.

В соответствии с ч. 4 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне» установлено, что наряду с мерами, указанными в ч. 1 настоящей статьи, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации, другие не противоречащие законодательству Российской Федерации меры.

Под самозащитой в теории гражданского права понимается правомерное деяние, направленное на обеспечение неприкосновенности субъективного гражданского права от наличного нарушения либо его угрозы и осуществляемое путем самостоятельных односторонних действий или бездействия обладателя права, а также действий третьих лиц по защите его жизни и имущества в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости^[249]. В.П. Грибанов писал, что право на самозащиту является условием реализации субъективного права и ценно не само по себе, а как условие достижения благ, которые предоставляет конкретное право^[250].

Из понятия «самозащита» следует, что одной из основных целей самозащиты субъективного права является деятельность, направленная на создание и поддержание благоприятных условий для реализации своих прав, свобод и законных интересов^[251]. Следовательно, если не существует права, интереса у субъекта гражданских правоотношений, то правомочие на самозащиту возникнуть не может, поскольку оно, во-первых, является частью этого субъективного права, а во-вторых, оно, исходя из объективных целей своего существования, не может быть реализовано, так как отсутствует объект защиты. Кроме того, хочется подчеркнуть, что в объем понятия «самозащита» входят действия толвко фактического, а не юридического характера. Действия же фактического характера не преследуют юридических целей.

Указаннвіе в и. 5 ч. 1, ч. 4 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне» действия носят фактический характер и направленні, прежде всего, на пресечение, устранение угрозві нарушения интеллектуалвнвіх прав. Поэтому эти мерві охранві следует отнести к одной из частнвіх форм самозащиты. Самозащита - одно из правомочий, элемент субъективного права. Следователвно, они не могут являтися юридическим фактом, который порождает субъективные права на секрет производства. Право на самозащиту, являясь одним из важных элементов субъективного права, возникает одновременно с иными элементами интеллектуальных прав на секрет производства, обеспечивая их беспрепятственное осуществление. Таким образом, право на секрет производства возникает и существует вне зависимости от факта установления режима коммерческой тайны. Кроме того, стоит отметить, что установление режима коммерческой тайны - это право, а не обязанность правообладателя.

Стоит также обратить внимание на то, что в гражданском законодательстве существует пробел в регулировании отношений, связанных с секретом производства, между правообладателем секрета производства и лицом, которое получило к нему доступ случайно или по ошибке, после уведомления указанного лица правообладателем секрета производства о наличии исключительного права на этот объект.

В главе 75 ГК РФ не содержится обязанности лица, которое получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, после получения уведомления правообладателя секрета производства о наличии исключительного права на этот объект воздерживаться от использования, сообщения, разглашения секрета производства. В соответствии с и. 5 ст. 1405 ГК РФ не являются нарушением исключительного права обладателя патента на секретное изобретение действия, предусмотренные ст. 1359 настоящего Кодекса, а также использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение. После рассекречивания изобретения или уведомления указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение это лицо должно прекратитв исполвзование изобретения или заключитв с патентообладателем лицензионный договор, кроме случая, когда имело место право преждеполвзования. В этом случае уведомление лица, которое не знало и не могло на законник основаниях знатв о наличии патента на данное изобретение, является односторонней сделкой, которая порождает у него обязанности прекратитв исполвзование изобретения или заключитв с патентообладателем лицензионный договор.

Представляется, что между указанным неурегулированным правом отношением, связаннвш с секретом производства, и отношением,

регламентированнвш в п. 5 ст. 1405 ГК РФ, имеется существенное сходство. Поэтому необходимо установити аналогичное правило, предусматривающее обязанности лица, которое получило к нему доступ случайно или по ошибке, прекратитв исполвзование секрета производства и воздерживатвся от его сообщения, разглашения третвим лицам с момента получения уведомления правообладателя секрета производства об исключителвном праве на этот объект. Правовое отличие уведомления патентообладателя секретного изобретения от уведомления правообладателя секрета производства заключается в том, что уведомления патентообладателя секретного изобретения порождают обязанности у любого третвего лица, которое не знало и не могло на законник основаниях знатв о наличии патента на данное изобретение, поскольку исключительное право на секретное изобретение является абсолютным правом, а уведомление правообладателя секрета производства имеет правовое значение только для лица, которое получило доступ к секрету производства от правообладателя этого объекта, что еще раз указывает на относительный характер исключительного права на секрет производства.

В п. 2 ст. 1466 ГК РФ в качестве основания возникновения права на секрет производства указано «независимое от других обладателей создание секрета производства». Однако законодательство Европейского союза предусматривает дополнительное самостоятельное основание возникновения права на секрет производства. В соответствии с абз. Ь. п.1 ст. 4 Директивы «О защите нераскрытой бизнес-информации и ноу-хау от незаконного получения доступа, использования и разглашения» законными способами получения секрета производства являются наблюдение, исследование, разборка или испытание товара, который стал общедоступным и находится в законном владении лица, получающего секрет производства указанными способами. Законодательство Китайской Народной Республики также позволяет приобретать секрет производства третьим лицам посредством инженерного анализа товаров, содержащих секрет производства. В соответствии с п. 12 Постановления Верховного Народного суда Китайской Народной Республики «О некоторых вопросах, касающихся применения закона в суде по гражданским делам, связанным с недобросовестной конкуренцией»^[252]от 12 января 2007 г. законным способом получения доступа к секрету производства является разборка, исследование товаров, являющихся общедоступными и приобретенных законным способом. Понятие «общедоступные» товары имеет важное значение в вопросе квалификации законного способа получения доступа к секрету производства. Если конкурент приобретает товар от лица, с которым правообладатель секрета производства заключил договор о неразглашении секрета производства, с целью разобрать и исследовать его, то это лицо не может утверждать, что товар являлся общедоступным. Поэтому в этом случае разбор и исследование товара будут считаться незаконными способами получения доступа к секрету производства. Кроме того, в этом же Постановлении утверждается, что данный способ получения доступа к секрету производства может быть осуществлен только собственником товара. Поэтому если лицо обладает только правом пользования (и) или владения и разберет или исследует данный товар в целях получения секрета производства, то в этом случае лицо нарушает право на секрет производства. Более того, если лицо вначале получило доступ к секрету производства незаконным способом, то в далвнейшем оно уже не может ссвілатвся на то, что получило доступ к этому объекту посредством инженерного анализа .

В ст. 39 Соглашения ТРИПС «инженерный анализ» не указан в качестве основания возникновения права на секрет производства. Однако государства - члены BTO вправе самостоятельно определить круг надлежащих оснований возникновения права на секрет производства.

Представляется, что если, правообладатель секрета производства ввел в гражданский оборот товар, содержащий секрет производства, товар в этом случае выступает общедоступным материальным носителем секрета производства. Кроме того, исключительное право на секрет производства обладает относительным характером, поскольку действует в отношении только тех третьих лиц, которые состоят в обязательственных отношениях C правообладателем секрета производства. Поэтому действия лица, которое правомерно обладает таким товаром, направленные на изучение, исследование, разборку или испытание товара в целях получения доступа к секрету производства, следует считать правомерными действиями. Кроме того, аналогичная норма предусмотрена для экземпляров программы ЭВМ. В соответствии с ч. 2 и. 1 ст. 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных пп. 1 п. 1 указанной статьи. Ранее было отмечено, что программа ЭВМ может являться секретом производства, в том числе и ее отдельные элементы, например, исходный текст или объектный код. Поэтому если такое правило применимо к одному из частных объектов секрета производства, то эта норма должна быть применима и ко всему ^[253] содержанию секрета производства в целом. Следовательно, аналогичное основание возникновения интеллектуалвнвіх прав на секрет производства можно предусмотретв и в действующем гражданском законодателвстве.

Интеллектуалвнвіе права на секрет производства могут бвітв прекращенві как в резулвтате действий самого правообладателя секрета производства, так и помимо его воли в резулвтате противоправнвіх действий третвих лиц путем распространения сведений, составляющих секрет производства, среди неопределенного круга лиц, например, через средства массовой информации.

При этом стоит отметитв, что в случае незаконного доступа к секрету производства следует учитыватв степени нарушения интеллекту алвнвіх прав на этот объект. Нарушители может получитв незаконный доступ к секрету производства, но не распространитв сведения о нем среди неопределенного круга лиц. В таком случае интеллектуалвнвіе права на секрет производства не прекращаются. Для сохранения действия интеллектуалвнвіх прав на секрет производства правообладателю необходимо обратитвся в суд с требованием об установлении запрета сообщения, распространения и исполвзования секрета

2^4

производства для нарушителя .

В заключение параграфа необходимо сделатв следующие ввіводві:

1. За правообладателем секрета производства следует закрепитв субъективное право на конфиденциальность секрета производства, которое является абсолютным личным неимущественным правом. Содержание субъективного права на конфиденциальность секрета производства состоит из следующих правомочий: 1) правомочие на собственные положительные действия: право на ограничение доступа к секрету производства; право на отмену ограниченного доступа к секрету производства без разглашения сведений, его составляющих; право на предоставление доступа к секрету производства контрагентам на основании договора или закона при условии сохранения его конфиденциальности; 2) право требовать соблюдения запрета ^[254]

доступа к секрету производства; 3) право на защиту субъективного права на конфиденциалвноств секрета производства. Указанные правомочия не могут являтися содержанием исключительного права, поскольку оно включает иные правомочия - использование объекта интеллектуальной собственности, право требования соблюдения запрета о воздержании использования другими лицами результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, распоряжение исключительным правом, право на защиту исключительного права. Цель субъективного права на конфиденциальность секрета

производства - сохранить ограниченный доступ к секрету производства, а не обеспечить получение монопольного дохода от использования этого объекта.

2. Действие исключительного права на секрет производства обладает зависимым характером от действия субъективного права на конфиденциальность секрета производства, поскольку возникновение, прекращение, а также защита права на конфиденциальность секрета производства обусловливает продолжительность действия исключительного права на секрет производства. Последнее обладает относительным характером, а не абсолютным или «квазиабсолютным», поскольку запрет на использование секрета производства действует только в рамках возникшего обязательства о неразглашении сведений, составляющих секрет производства, т.е. только в отношении конкретных лиц, получивших доступ к секрету производства, что отличает исключительное право на указанный объект от исключительного права на иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, исключительное право на секрет производства не обеспечивает его правообладателю легальную монополию на использование этого объекта, а существующая относительная фактическая монополия на использование секрета производства не охраняется гражданским законодательством, поскольку любое третье лицо вправе добросовестно и независимо от других обладателей получить и использовать аналогичные сведения. Поэтому гражданским законодательством охраняется ограниченный доступ к секрету производства, а не неизвестность его содержания третьим лицам, образующая временную фактическую монополию на использование секрета производства.

3. Режим коммерческой тайны содержит два вида мер охраны секрета производства: меры правового характера и меры фактического характера. Принятие мер правового характера в отношении лица, получившего доступ к секрету производства, является основанием возникновения обязанности у такого лица воздерживаться от незаконного использования, сообщения, разглашения секрета производства, а не основанием возникновения интеллектуальных прав на секрет производства. Меры фактического характера являются действиями правообладателя по самозащите его интеллектуальных прав и не преследуют юридических целей, поэтому также не являются основанием возникновения интеллектуальных прав на секрет производства. Интеллектуальные права на секрет производства возникают в силу создания секрета производства в условиях ограниченного доступа к этому объекту.

4. После уведомления лица, которое получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, правообладателем секрета производства о наличии исключительного права на секрет производства это лицо должно прекратить использование секрета производства или заключить с правообладателем лицензионный договор.

5. Обосновано предложение об установлении дополнительного основания возникновения интеллектуальных прав на секрет производства: исследование, разборка или испытание товара, содержащего секрет производства, который правомерно введен в гражданский оборот правообладателем секрета производства или с его согласия другим лицом.