Л. Миньери К ПЕРЕВОДУ ТЕРМИНА FIDEIUSSIO В ОТРЫВКЕ ЦЕЛЬСА

Настоящей работой¹ я надеюсь внести некоторую ясность в пере­вод термина fideitissio, который повторяется несколько раз в выдержке из 7-й книги Дигест Цельса, приведенной в 48-м фрагменте I титула {Man­dati vel contra) 17-й книги Дигест Юстиниана^{[215] [216] [217].}

1. Для перевода термина таким образом, чтобы он действительно со­ответствовал своему настоящему значению, думаю, предварительно не­обходимо детально рассмотреть указанный фрагмент, оценивая контекст, в котором используется данное слово.

D. 17.1.48 рг.: Quintus Mucius Scaevola ait, si quis sub usuris creditam pecuniam fideiussisset et reus in iudicio conventus cum recusare vellet sub usuris creditam esse pecuniam et fideiussor solvendo usuras potestatem recusandi eas reo sustulisset, eam pecuniam a reo non petitu­rum. Sed si reus fideiussori denuntiasset, ut recusaret sub usuris debitam esse nec is propter suam existimationem recusare voluisset, quod ita solverit, a reo petiturum. Hoc bene censuit Scaevola: parum enim fideliter facit fideiussor in superiore casu, quod potestatem eximere reo videtur suo iure uti: ceterum in posteriore casu non oportet esse noxiae fideiussori, si pepercisset pudori suo.

Сначала попытаюсь сделать подстрочный перевод, безусловно, стилистически небезупречный и без претензий на точность с правовой точки зрения, но полезный по крайней мере для первоначального пони­мания текста.

D. 17.1.48 рг.: «Квинт Муций Сцевола говорит, что если кто- либо поручился за данные под проценты взаймы деньги, а ответчик

на судебном разбирательстве захотел бы отказаться от того, что день­ги были даны взаймы под проценты, то fideiussor, заплативший про­центы, лишил бы должника возможности отказаться от условий дого­вора, и эти деньги не могут быть востребованы у должника.

Данный отрывок касается в общем совокупности проблем, связан­ных с выполнимостью регрессного иска, который имеет поручитель про­тив должника: для возбуждения и для ведения иска поручитель должен быть прежде всего надежно связан обязательством, а кроме того - озна­комлен с эксцепциями, которые могут быть предоставлены на суде про­тив должника.

В частности, в рассматриваемом примере если поручитель должни­ка, вызванный в суд по поводу суммы, полученной взаймы под проценты, заплатил проценты, не позволив, таким образом, ответчику отказаться от договора, то он не сможет получить деньги обратно. Но если же, наобо­рот, поручитель, предупрежденный главным должником, сознательно откажется объявить о наличии процентов, чтобы спасти свое доброе имя (propter suam existimationem}, и выплатит капитал и проценты, то сможет потребовать у должника также и проценты^[219].

Точно так же Фрецца в своей работе, посвященной гарантиям обяза­тельств, утверждал, что этот отрывок представляет собой прекрасное до­казательство того, насколько важна fides в отношениях между поручите­лем и главным должником: «...важное значение, которое приобретают ценности неюридического характера при оценке поведения, само по себе представляющее собой предмет истинного юридического отношения»^{[220] [221].}

2. В этом отношении и по другим аспектам исследования нашего от­рывка можно было бы сказать еще очень многое, но все это могло бы отвлечь нас от вопроса, специально поставленного в настоящей работе^[222].

Прежде всего остановимся на терминах, использованных в отрывке для указания на обязательства поручительства, а также поговорим, так сказать, о внутренней стратификации текста отрывка. Остановимся также на том, почему Цельс посчитал необходимым для своего изложения включить цитату из libri iuris civilis Квинта Муция, и попробуем прове­рить, привели ли составители Дигест Юстиниана достаточно точно отры­вок республиканского юриста^{[223] [224].}

Мы не хотим, по крайней мере именно сейчас, обращаться к во­просу о планах изложения и смысловых планах текста, как это делает Скьявоне в статье «Юристы и принцепс в Институциях Ульпиана»’. Я полагаю, что следует остановиться на трех уровнях, которые можно выявить в D. 17.1.48.

На первом уровне находится цитируемый отрывок Квинта Муция Сцеволы. Безусловно, фрагмент взят из книг de iure civile, хотя, по ут­верждению Ленеля, невозможно установить, к какой именно из восемна­дцати книг принадлежит отрывок^[225].

Если судить по началу отрывка {Quintus Mucius ait), цитата должна быть буквально заимствована из Цельса и точно выражать мысль юри­ста I в. до н.э. Но имеется одна деталь, в которой цитата из Квинта Му­ция отступает от того, что должно было бы читаться в оригинале. Дей­ствительно, Сцевола не мог использовать термин fideiussor (а также fideiubere), так как в его время (а он был консулом в 95 г. до н.э. и был

убит сторонниками Мария в 82 г. до н.э.)¹¹ еще не существовала fi­deiussio¹-.

В цитате из Квинта Муция, хотя и не приведенной буквально, но дос­тойной доверия по содержанию, должны были бы встретиться термины sponsor (и spondere) или fideipromissor (fediepromittere), т.е. должна была присутствовать ссылка на древние формы обязательств по поручительству, единственные, которые были известны в эпоху Квинта Муция. А о доста­точной достоверности этого факта, даже если не учитывать, что он почти установлен в доктрине^{[226] [227] [228], можно судить по целому ряду указаний.}

Как недавно установили Маннино и Таламанка^[229], fideiussio появи­лась после эпохи Цицерона, или самое раннее около середины I в. до н.э., ибо термин fideiubere (и подобные) полностью отсутствует в обширных произведениях Цицерона. Указанные некоторыми исследователями от­рывки из Плавта^{[230] [231] и Цицерона1", относящиеся будто бы к fideiussio, нас совсем не убеждают[232].}

Такую же датировку, несколько более раннюю, можно установить, анализируя приведенные Гаем законы de sponsu'*. Законы, не имеющие

точной датировки и датируемые разными годами различными учеными¹’, явно, за исключением последнего закона, не относятся к fideiussio. По поводу lex CicereicP Гай в III. 123, высказавшись о leges Appuleia и Furia²¹, утверждает, что в этом законе в оригинале не упоминалась fideiussio, но

ceteros actiones constituit, quae lex ante legem Furiam lata est, quo tempore in solidum obli­gabantur. unde quaeritur, an post legem Furiam adhuc legis Apuleiae beneficium supersit; et utique extra Italiam superest. nam lex quidem Furia tantum in Italia ualet, Apuleia uero etiam in ceteris prouinciis. sed an etiam in Italia beneficium legis Apuleiae supersit, ualde quaeritur, ad fideiussores autem lex Apuleia non pertinet, itaque si creditor ab uno totum consecutus fuerit, huius solius detrimentum erit, scilicet si is, pro quo fideiussit, soluendo non sit. sed ut ex supra dictis apparet, is, a quo creditor totum petit, poterit ex epistula diui Hadriani desiderare, ut pro parte in se detur actio. 123. Praeterea lege Cicereia cautum est, ut is, qui sponsores aut fide­promissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis accipiat et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit, permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem XXX. praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur, qua lege fideiussorum mentio nulla fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere.

¹⁹ О так называемых leges de sponsu cm.: Appleton Ch. Etude sur les ’ sponsores’,' fideipromisso­res’ et ‘ fidejussores’: Episode des luttes entre la plebe et le patriciat au VII^e siecle de Rome // Re­vue de la legislation ancienne et moderne.

²⁰ О lex Cicereia см. кроме авторов, указанных в предыдущей сноске: Triantaphyllopoulos J. Lex Cicereia // Labeo. 8 (1962) 73 ss., 220 ss. и 10 (1964) 24 ss., 171 ss. О его составителе см. из последних работ: Minieri L. Gens Cicereia, находится в печати, указана литература.

²¹ Gai. Ш.121-122. О законах Furia и Appuleia см. кроме работ, указанных в: Talamanca М. Fideiussione (storia) // ED. 17 (1968) 329 ss., также: Tanev К. Aspetti economici e giuridici dei rapporti tra i co-garanti conformi alia lex Appuleia e alia lex Furia de sponsu, готовится к пе­чати в Studii in onore di G. Franciosi.

впоследствии он начал применяться на практике (in usu est) также и в отношении поручителей, а данный факт как будто указывает на то, что в то время (около 173 г. до н.э.) еще не было третьего типа обязательства поручительства.

Начало следующего параграфа, в котором Г ай утверждает, что bene­ficium legis Corneliae omnibus commune esf², напротив, заставляет предпо­ложить, что последующая lex Cornelia относилась также и к поручителям. Если подобная реконструкция правильна^{[233] [234], то появление fideiussio следу­ет отнести ко времени, «безусловно предшествующему Цицерону»[235], но в любом случае непременно последующему по отношению к Квинту Му- цию, так как если lex Cornelia хотя и не может быть приписана с досто­верностью Сулле, тем не менее должна быть отнесена к 81 г. до н.э.[236]}

О. Ленель в «Палингенезисе» утверждает, хотя и с оговоркой, что обработку текста Муция произвел Цельс^[237], по с этим трудно согласить­ся, ибо в таком случае окажутся непонятными причины, которые заста­вили бы юриста редактировать текст. Как известно, Цельс жил вів. н.э. (он был претором в 106-107 гг. н.э. и два раза консулом, второй раз в 129 г.)^[238], т.е. в эпоху, когда три формы поручительства были распро­странены и применялись. Разумеется, fideiussio, которая имеет более со­временные черты^{[239] [240], видимо, распространилась чрезвычайно быстро, ве­роятно, за счет первых двух форм поручительства, но, без сомнения, не став причиной их устранения. Если такая реконструкция имеет основа­ние, то невозможно понять, по какой причине Цельс изменил термины для поручительства в отрывке из Квинта Муция.}

А если это верно, то можно допустить, что в той части отрывка, кото­рая принадлежит непосредственно Цельсу (от слов hoc bene censuit Scaevola и до конца)²’, все-таки ранее был термин sponsor или fideipromissor, но не

fideiussor, так как было бы странно, если бы Цельс, комментируя суждение Квинта Муция, почувствовал необходимость произвести замену термина и не указал бы здесь же параллельно sponsor. Самое большее, он мог бы привести все три термина, ибо в его время, как мы уже говорили, были известны и применялись все три типа обязательств по поручительству.

Поэтому можно утверждать, что заключение того типа поручитель­ства, который указывает Квинт Муций, должно было именоваться sponsio либо fideipromissio, а Цельс не мог производить замену. И если положе­ние дел именно таково, то изменение терминов произошло в посткласси­ческую эпоху, возможно, оно было осуществлено непосредственно чле­нами комиссии Юстиниана.

Данное предположение может быть подтверждено, далее, также тем фактом, что, как известно, в постклассическую эпоху sponsio и fideipro­missio как на Западе, так и на Востоке практически исчезают^[241]. Задуман­ная замена sponsio и fideipromissio была просто произведена по всему тексту, ведь в Дигестах не упоминаются также более древние формы по­ручительств^[242]. Действительно, достаточно бегло просмотреть статью Sponsio в Vocabularium Jurisprudentiae Romanae, чтобы увидеть, как редко используется этот термин, притом употребляется он в самом широком значении; те немногие случаи, когда термин употреблен в точном смыс­ле, наблюдаются в отрывках, взятых из Институций Г ая^[243].

В завершение анализа данного отрывка, в некоторых отношениях весьма поверхностного, но достаточно обстоятельного в том, что касает­ся темы, выскажем предположение, что термин fideiussio мог вставить сам Юстиниан.

3. Теперь перейдем к проблеме перевода. В существующих ныне пе­реводах на итальянский язык XIX в., сделанных Форамити и Виньяли^[244], мы видим, что этот термин переведен как fideiussione (поручительство), но переводчики не коснулись особенностей употребления термина в дан­ном отрывке.

Так из всего сказанного становится совершенно очевидно, что отры­вок представляет определенные сложности, которые невозможно полно­

стью отразить в переводе, невозможно и передать в переводе стратигра­фию самого текста. Иными словами, по-итальянски невозможно передать текст в его оригинальном виде, а только в том виде, в каком он до нас дошел. Было бы не только некорректно, но и просто ошибочно перевести fideiussio термином или перифразой, соответствующей sponsio и fideipro­missio, так как тогда это был бы не перевод редакции Юстиниана (т.е. как она до нас дошла), а речь велась бы об интерпретации текста. Корректно было бы перевести латинское fideiussor итальянским fideiussore.

Но если потребуется каким-либо образом передать сложность от­рывка, то можно предложить иное решение: не будет слишком боль­шим грехом использовать терминологию с виду более общую, как «обязательство поручительства» (ведь в постклаесическую эпоху fi- deiussio оставалась единственной рабочей формой), но латинский тер­мин следует взять в скобки или указать в примечании, сопроводив кратким объяснением.

Это позволит читателю понять, что отрывок нуждается в толкова­нии, и позволит практическому юристу, пользующемуся переводом Ди­гест, легко воспринять юридический смысл текста’^[245].

Если, с одной стороны, перевод должен иметь строго научный ха­рактер, то, с другой стороны, небольшие вольности, которые позволит себе переводчик, дадут возможность читателю уловить некоторые тонко­сти, которые могут пропасть в дословном переводе.

Таковы мои соображения, которыми я делюсь с теми, кто взялся за титанический труд по переводу Дигест на итальянский и русский языки. Я выражаю уверенность, что такой перевод станет важнейшим пособием для любого пользователя и что этим пособием можно будет пользоваться с полным доверием.