§ 263. Фидуція и ипотека.

1. Древнее римское право не знало ипотеки. Чисто римскимъ видомъ залога была fiducia *).

Она представляла собою двойную сдѣлку. Объектъ залога пересвоялся кредитору въ собственность посредствомъ mancipatio или in jure cessio и къ этому присоединялся побочный договоръ— pactum fiduciae, согласно которому предметъ залога долженъ былъ находиться въ вѣрныхъ рукахъ кредитора ^{[1117] [1118]).}

Въ качествѣ собственника кредиторъ имѣлъ вполнѣ законное право распорядиться Фидуцированною вещью по своему усмотрѣнію. Онъ моѵъ извлекать изъ нея любую выгоду. Но вслѣдствіе pactum

§ 263. Фидуція и ипотека. 275

fiduciae опъ долженъ былъ пользоваться своимъ правомъ только въ цѣляхъ залога.

Обыкновенно дѣлались двѣ оговорки. Во-первыхъ*—pactum de vendendo, согласно которому кредиторъ, въ случаѣ несвоевременной уплаты долга, могъ вознаградить себя выручкой отъ продажи фи- дуцированной вещи; и сверхъ того — lex commissoria, по которой въ томъ же случаѣ онъ могъ вмѣсто долга окончательно оставитъ вещь за собою ³).

Защитой отъ вѣроломства со стороны залогодержателя слу­жила actio fiduciae. Посредствомъ этого иска залогодатель, пред­ставляя сумму долга, могъ требовать возвращенія Фидуцированной вещи, если она не была еще согласно уговору продана или не по­ступила еще окончательно въ распоряженіе кредитора. Обвиненіе кредитора при actio fiduciae влекло за собой потерю чести (infamia); въ этомъ заключалось наказаніе за его вѣроломство ⁴). Этимъ лич­нымъ обязательствомъ однако ограничивалось притязаніе залогода­теля} отказываясь отъ своего права собственности наФидуцированную вещь, онъ вмѣстѣ съ тѣмъ и отказывался отъ всякаго вещнаго иска.

Такимъ образомъ онъ не имѣлъ права требовать Фидуциро- ванную вепц> отъ третьихъ лицъ, къ которымъ она попала вслѣд­ствіе вѣроломства кредитора или какимъ либо инымъ способомъ, напр.

Кредиторъ въ качествѣ собственника Фидуцированной вещи былъ управомоченъ владѣть ею. Но часто онъ оставлялъ ее у за­логодателя до востребованія (precario). Фактически этимъ облегчалось положеніе залогодателя; но его владѣніе носило несамостоятельный характеръ, оно зависѣло всецѣло отъ доброй воли кредитора ⁸).

Кредиторъ имѣлъ личное право требованія по отношенію къ своему должнику и сверхъ того послѣднее было обезпечено посред­ствомъ ФИДУЦІИ ⁶).

Этимъ fiducia существенно отличается отъ часто встрѣчаю­щейся въ настоящее время продажи съ правомъ выкупа преслѣду­ющей цѣли залога. При этой сдѣлкѣ должникъ продаетъ своему кредитору вещь по цѣнѣ равной суммѣ долга, компенсируетъ этотъ

³⁾ Ср. Paul. sent. II. 13. ^і) Смотри выше § 58.

⁶⁾ Здѣсь не мѣсто останавливаться на стоящей въ связи съ этимъ usureceptio fiduciae; ср. Gaj. Inst. II §§ 59 и 60; Dernburg, Pfandr. т. 1 стр. 23.

-^s) Смотри схему въ прим. 2 Paul. sent. II 13 S 2.

*

r"

долгъ покупной цѣной и выговариваетъ себѣ право обратнаго по­лученія вещи за сумму, соотвѣтствующую прежней покупной цѣнѣ съ прибавленіемъ процентовъ.. Нерѣдко такой продавецъ удерживаетъ за собой вещь, вэявъ ее въ ссуду и перенося на по­купателя юридическое владѣніе посредствомъ constitutum possesso­rium. При этой сдѣлкѣ давшій деньги не имѣетъ права требовать уплаты долга. Возвратъ долга здѣсь не есть обязанность, а льгота для обратнаго полученія проданной вещи.

2. Рядомъ съ Фидуціей лишь постепенно въ Римѣ развивалась ипотека ’). Хотя зародыши ипотеки рано встрѣчаются въ націо­нальномъ правѣ Рима, но своимъ развитіемъ она обязана вліянію эллинскаго права ^{[1119] [1120] [1121] [1122] [1123] [1124]).}

Изстари не было рѣдкостью врученіе заимодавцу вещи— pignus, съ тѣмъ чтобы онъ держалъ ее у себя до погашенія долга. Заимодавецъ обезпечивался здѣсь только фактически. Обезпече­ніемъ служило ему владѣніе.

Черевъ посредство договора найма осуществился въ этомъ отношеніи нѣкоторый прогрессъ. Арендаторы часто закладывали своимъ арендодателямъ внесенную ими въ арендуемое имѣніе дви­жимость и давали имъ право удержать послѣднюю за собою въ случаѣ неплатежа арендныхъ денегъ ®). И такое залоговое право первоначально защищалось Фактическимъ положеніемъ и властью арендодателя. Но эта защита оказывалась недостаточною въ слу­чаѣ, если арендаторъ уходилъ со своими вещами, не заплативъ арендныхъ денегъ, прежде чѣмъ до арендодателя доходило свѣдѣніе о таковомъ намѣреніи. Вслѣдствіе этого преторъ далъ арендода­телямъ сначала interdictum Salvianum относительно заложенныхъ вещей (illata, внесенныя вещи) арендатора, затѣмъ и вещный искъ—actio Serviana ^,0).

277

Опираясь на эти постановленія, онъ впослѣдствіи сталъ предоста­влять вещный искъ и въ другихъ случаяхъ залогового договора ^и). Они носили названіе actio quasi Serviana, а также actio hypothe­caria, pigneraticia in rem. Q вліяніи греческаго права свидѣтель­ствуетъ употребленіе въ римскомъ залоговомъ правѣ словъ hypo­theca, hyperocha, antichresis. Съ давнихъ поръ греческія права признавали неформальные договоры залога; ясно, что этотъ при­мѣръ оказалъ существенное вліяніе на развитіе римскаго залогового права ¹⁸).

Ипотека вытѣснила шагъ за шагомъ фидуцію. Это произошло преимущественно внѣ Италіи. Fiducia, которою еще часто зани­мались римскіе классическіе юристы, въ законодательномъ сбор­никѣ Юстиніана вовсе не встрѣчается ^,3).