Проведение внедоговорных видов реорганизации акционерных обществ
К внедоговорным видам реорганизации акционерных обществ, как уже отмечалось, можно отнести разделение, выделение, преобразование, а также смешанную реорганизацию (производную или смешанную ).
При проведении таких видов реорганизации решение принимается одним акционерным обществом, следовательно, заключение договоров о реорганизации не требуется. В случае же смешенной реорганизации, как уже отмечалось, такой договор не имеет самостоятельного значения.При разделении акционерного общества реорганизуемое общество прекращается, а все его права и обязанности передаются вновь создаваемым обществам в соответствии с разделительным балансом.
В результате выделения не происходит прекращение деятельности реорганизуемого юридического лица, а происходит образование нового, при этом создаваемое юридическое лицо приобретает права и обязанности реорганизуемого общества в соответствии с разделительным балансом в порядке сингулярного правопреемства. Необходимо проводить различия между правовыми последствиями создания общества в процессе реорганизации в форме выделения и учреждения общества путем внесения имущественного комплекса в уставной капитал дочернего предприятия. Эти различия могут быть сведены к следующему. Во-первых, в результате реорганизации создаваемому обществу могут передаваться как права, так и обязанности (например, кредиторская задолженность), а в случае учреждения дочернего общества передается имущество, свободное от каких-либо обязательств ; во- [124] [125] вторых, при реорганизации определенные права появляются у кредиторов, в- третьих, решение о реорганизации принимается только общим собранием акционеров с правом голоса акционеров привилегированных акций, а в случае учреждения вновь создаваемого общества решение может приниматься и советом директоров, и общим собранием акционеров в зависимости от размера совершаемой сделки по отчуждению имущества учреждаемому обществу[126] [127]. В случае проведения смешанной реорганизации акционерных обществ происходит разделение или выделение акционерного общества и одновременно с этим одно или несколько обществ, образуемых в результате разделения или выделения, присоединяется либо сливается с другим (другими) акционерным обществом (обществами) . Таким образом, ст. 19.1 Закона об АО вводит следующие формы смешанной реорганизации: разделение, осуществляемое одновременно со слиянием; разделение, осуществляемое одновременно с присоединением; выделение, осуществляемое одновременно со слиянием; выделение, осуществляемое одновременно с присоединением. Данная норма расширительно толковаться не может. Несмотря на то, что смешанная реорганизация в чистом виде законодательством запрещена, по сути, если акционеры считают целесообразным, чтобы в результате реорганизации (например, разделения) наряду с акционерным обществом возникло общество с ограниченной ответственностью или был создан производственный кооператив, такая возможность не исключена, но процедуру реорганизации в этом случае придется проводить в два этапа: первоначально осуществить разделение реорганизуемого общества на два акционерных, а затем преобразовать одно из них в общество с ограниченной ответственностью либо в производственный кооператив (ст. 20 Закона). Подобный подход может вызвать несогласие со ссылкой на то, что вместо одной реорганизации придется проводить две, т.е. идти по более сложному пути. Здесь можно возразить, основываясь, во-первых, на ст. 104 ГК РФ, предусматривающей, что порядок реорганизации общества определяется ГК РФ и другими законами. Ни одна из действующих норм ГК РФ или Закона об акционерных обществах не предусматривает возможности реорганизации указанных обществ путем создания на их основе юридических лиц разных организационно-правовых форм. В Постановлении Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» даются разъяснения о применении норм действующего законодательства, и, следовательно, иная позиция в нем не может быть выражена. (разделения и преобразования общества и т.д.) в одном, но достаточно сложном 128 процессе . При преобразовании реорганизуемое акционерное общество прекращается, а в результате реорганизации возникает юридическое лицо иной организационно-правовой формы. При этом законом установлены ограничения, связанные с возможностью преобразования. Так, согласно ст. 68 ГК РФ хозяйственные общества одного вида могут преобразовываться в хозяйственные общества другого вида или в производственные кооперативы. Обращает на себя внимание непоследовательность законодательной терминологии. П. 3 ст. 66 ГК РФ гласит, что хозяйственные общества могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью. Скорее всего, в данном случае понятия «вид общества» и «форма общества» применяются как синонимы. [128] Возникает вопрос: может ли акционерное общество преобразоваться в общество с дополнительной ответственностью (ОДО)? Если толковать ст. 104 ГК РФ и ст. 20 ФЗ «Об АО» буквально, то на данный вопрос нужно ответить отрицательно. Вместе с тем, мы не видим серьезных препятствий в преобразовании акционерного общества в ОДО, к тому же п.3.ст. 95 ГК РФ указывает, что к ОДО применяются правила об ООО. Мы считаем, что необходимо внести изменения в п.2 ст. 104 ГК РФ, изложив его в следующей редакции: «2. Акционерное общество вправе преобразоваться в общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью или в производственный кооператив, а также в некоммерческую организацию в соответствии с законом». Однако следует принимать во внимание, что участие в ОДО накладывает на членов общества дополнительные обязательства, выражающиеся в повышенном размере их ответственности. В связи с этим, п. 1 ст. 20 Закона об АО необходимо изложить следующим образом: «1. Общество вправе преобразоваться в общество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив с соблюдением требований, установленных федеральными законами. Общество по единогласному решению всех его акционеров вправе преобразоваться в общество с дополнительной ответственностью, а также в некоммерческое партнерство». Рассмотрим процедурные вопросы проведения внедоговорных видов реорганизации. Представляется, что их проведение схоже по их процедуре. Согласимся с мнением В.В. Долинской, что реорганизация, как и ликвидация, должна четко подразделяться на стадии. Например, слияние и присоединение в Законе о реорганизации ФРГ и немецкой литературе представляют как единство четырех этапов: 1) заключение договора о слиянии или присоединении (§ 4 - 7, 36, 37 Закона); 2) составление правлением отчета о слиянии или присоединении и проверка слияния или присоединения (§ 9 - 12, 36 Закона); 3) утверждение общим собранием каждого общества договора о слиянии или присоединении (§ 13, 36 Закона); 4) регистрация слияния или присоединения (§ 16 - 20, 36, 38 Закона) 129. Исходя из норм российского законодательства можно выделить: - предварительную стадию; - стадию оформления инициативы; - подготовительную стадию; - стадию принятия решения; - организационную стадию; - регистрационную стадию; - стадию размещения ценных бумаг. Представляется, однако, что содержание таких стадий будет различным для договорных и внедоговорных видов реорганизации. Представим процедуру внедоговорной реорганизации акционерных обществ по стадиям исходя из особенностей, присущих такому виду реорганизации. 1. Предварительная стадия. На данной стадии производится проведение независимой оценки стоимости акций общества. Согласно п. 3.4. Положению о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров к дополнительной информации (материалам), обязательной для предоставления лицам, имеющим право на участие в общем собрании, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым может повлечь 129 Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. - C. 54. Постановление ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 года № 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» в ред. от 7 февраля 2003 года. Зарегистрировано в Минюсте РФ 16 июля 2002 года № 3578 // Российская газета. - 2002. 18 июля. - № 130. возникновение права требования выкупа обществом акций, относится, в частности, отчет независимого оценщика о рыночной стоимости акций общества, требования о выкупе которых могут быть предъявлены обществу. Также на указанной стадии проводится подготовка обоснования условий и порядка реорганизации общества и иных необходимых материалов. При этом представляется, что для их обоснования порядок и условия осуществления реорганизации уже должны быть подготовлены к началу данной стадии. Полагаем, что на данной стадии должны производиться и действия по инвентаризации имущества и обязательств реорганизуемого общества в соответствии с положениями п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21.11.2006 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» . Порядок проведения указанной инвентаризации устанавливается Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств . Стоит отметить, что с 01.01.2013 г. вступает в силу Федеральный закон от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которого проведение инвентаризации будет устанавливаться законодательством РФ, федеральными и отраслевыми стандартами. Также на подготовительной стадии должен быть составлен разделительный баланс (в случаях разделения, выделения, смешанной реорганизации) либо передаточный акт (в случае преобразования), поскольку на общем собрании акционеров такой разделительный баланс (передаточный акт) уже должен быть утвержден. Как уже отмечалось, в случае проведения смешанной реорганизации составляемый разделительный баланс признается одновременно и передаточным актом, «по которому права и обязанности общества, [129] [130] [131] реорганизуемого в форме разделения или выделения, переходят к обществу, создаваемому путем реорганизации в форме слияния, или к обществу, к которому осуществляется присоединение общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения». В литературе обращается на крайнюю неудачность данной нормы закона, как с точки зрения ее изложения (формулировки), так и по существу. Г. Шапкина указывает на различный круг лиц, участвующий в смешанной реорганизации на начальном этапе и подключающихся к ней на стадии слияния (присоединения) и делает вывод о невозможности применения упрощенной схемы, предложенной данной -134 нормой . С таким мнением трудно согласиться. Действительно, указанной нормой установлена упрощенная конструкция передачи прав и обязанностей от реорганизованного путем разделения (выделения) общества к обществу, возникающему в результате такой реорганизации. Однако целью введения в законодательство возможности смешанной реорганизации как раз и является упрощение процедуры ее проведения. Тем более, что создаваемое в результате разделения (выделения) общество, практически, «не является правосубъектным», следовательно, не может участвовать в реорганизации путем слияния (присоединения) как самостоятельный субъект права. Разделительный баланс и передаточный акт являются в концепции действующего Закона об АО документами, определяющими последствия реорганизации - правопреемство в правах и обязанностях реорганизованного общества. Именно поэтому Закон об АО требует их обязательного принятия общим собранием акционеров в составе общего решения о реорганизации. В связи с этим, например, В.В. Долинская считает, что «недопустимо утверждение передаточного акта и разделительного баланса как документов о правопреемстве одновременно с принятием решения о реорганизации. Невозможно их утверждение до удовлетворения требований, заявленных 134 Шапкина Г. Изменения законодательства о реорганизации акционерных обществ // Хозяйство и право. - 2009. № 3. - С. 77. кредиторами в определенный период времени, или если такие требования не были заявлены, то до окончания срока, установленного для ответа на полученное письменное извещение о проводимой реорганизации. Ведь в этих документах должны быть отражены перечень передаваемого имущества, порядок и пропорции изменения, раздела имущества»135. В связи с этим спорной можно считать точку зрения некоторых ученых, которые предлагали отказаться от составления и утверждения передаточного акта и разделительного баланса. При этом состав передаваемых имущества и обязательств предлагается определять в договоре о слиянии (присоединении) либо в решении о разделении (выделении)136. Закон об АО (абз. 4 п. 6 ст. 15) закрепил требования, предъявляемые к данным документам, установив, что передаточный акт, разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства, и порядок определения правопреемства в связи с изменениями вида, состава, стоимости имущества реорганизуемого общества, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого общества, которые могут произойти после даты, на которую составлены передаточный акт, разделительный баланс. Таким образом, закон учитывает возможность изменения активов и обязательств организации с момента утверждения разделительного баланса или передаточного акта и до момента реальной государственной регистрации реорганизованных обществ. 2. Стадия оформления инициативы. На данной стадии проводится созыв заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанная стадия процедуры реорганизации является обязательной. На заседании совета директоров 135 Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 269. Брагинский М.И., Медведева Т.М., Тимофеев А.В. Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. - М.: Юристъ, 2000. - С. 37; Костюченко Н.Н. Судьба активов при реорганизации коммерческих юридических лиц // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С. 64. (наблюдательного совета) принимается решение о созыве общего собрания акционеров и утверждается повестка дня этого собрания. В соответствии с положениями ст. 18, 19, 20 Закона об АО советом директоров (наблюдательным советом) на общее собрание акционеров выносятся следующие вопросы: 1) о реорганизации общества в форме разделения (выделения, либо преобразования); 2) об избрании совета директоров (наблюдательного совета) каждого общества, создаваемого в результате реорганизации, если уставом соответствующего создаваемого общества не предусматривается осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) этого общества общим собранием акционеров этого общества (в случаях разделения и выделения). 3) о реорганизации общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, в форме слияния с другим обществом или другими обществами либо в форме присоединения к другому обществу (в случае смешанной реорганизации); 4) список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре каждого создаваемого общества; 5) список членов коллегиального исполнительного органа каждого создаваемого общества, если уставом соответствующего создаваемого общества предусмотрено наличие коллегиального исполнительного органа и его образование отнесено к компетенции общего собрания акционеров; 6) указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа каждого создаваемого общества; 7) указание об утверждении разделительного баланса (передаточного акта для предобразования) с приложением разделительного баланса (передаточного акта); 8) указание об утверждении устава (иных учредительных документов при преобразовании) каждого создаваемого общества с приложением устава каждого создаваемого общества (иных учредительных документов); 9) наименование, сведения о месте нахождения регистратора (при реорганизации в форме выделения и разделения) каждого создаваемого общества, если в соответствии с федеральным законом ведение реестра акционеров этого общества должно осуществляться регистратором. В решении общего собрания могут содержаться и иные вопросы, предусмотренные Законом об АО. Помимо принятия указанных решений совет директоров (наблюдательный совет), в соответствии со ст. 75 Закона об АО, определяет цену, по которой обществом будут выкупаться акции в случае заявления акционерами подобного требования. При этом данная цена не может быть ниже, рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. Совет директоров (наблюдательный совет) утверждает также обоснование условий и порядка реорганизации общества (п. 3.5 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров) . На этом же этапе происходит подготовка формулировки решений по каждому из вопросов повестки дня общего собрания акционеров, что отражается в протоколе заседания совета директоров. Следует учитывать, что в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров (ст. 64 Закона об АО). В этом случае указанные выше функции будут возложены на этот орган. Постановление ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 года № 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» в ред. от 7 февраля 2003 года. Зарегистрировано в Минюсте РФ 16 июля 2002 года № 3578 // Российская газета. - 2002. 18 июля. - № 130. Однако автор полагает, что утверждение обоснования порядка и условий реорганизации может быть отнесено к компетенции исполнительного органа общества. 3. Подготовительная стадия. На данном этапе реорганизации производится подготовка к созыву и проведению общего собрания акционеров. В рамках указанной процедуры производится составление списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. В соответствии со ст. 51 Закона об АО список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, составляется на основании данных реестра. Дата составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении собрания и более чем за 50 дней до даты проведения собрания. В случае проведения общего собрания акционеров, в определении кворума которого и голосовании участвуют бюллетени, полученные обществом, дата составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, устанавливается не менее чем за 35 дней до даты проведения общего собрания акционеров. Также в рамках подготовки к проведению общего собрания производится информирование акционеров о проведении общего собрания. Необходимо помнить, что в данном случае сообщение о проведении общего собрания должно быть сделано не позднее, чем за 30 дней до даты его проведения (п. 1 ст. 52 Закона об АО). В указанные сроки сообщение о проведении общего собрания акционеров должно быть направлено каждому лицу, указанному в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании, заказным письмом, если уставом общества не предусмотрен иной способ направления этого сообщения в письменной форме, или вручено каждому из указанных лиц под роспись либо, если это предусмотрено уставом общества, опубликовано в доступном для всех акционеров общества печатном издании, определенном уставом общества. Общество вправе дополнительно информировать акционеров о проведении общего собрания акционеров через иные средства массовой информации (телевидение, радио). Хотелось бы отдельно заострить внимание, что общее собрание акционеров должно проводиться в поселении (городе, поселке, селе), являющемся местом нахождения общества, если иное место его проведения не установлено уставом общества или внутренним документом общества, регулирующим порядок деятельности общего собрания (п. 2.9 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров). 4. Стадия принятия решения. На данной стадии проводится общее собрание акционеров с принятием соответствующего решения. Отметим, что вопрос о реорганизации может решаться как на годовом общем собрании акционеров, так и на внеочередном. Закон об акционерных обществах предусматривает несколько форм проведения общих собраний акционеров. В какой же форме может быть проведено общее собрание акционеров в случае реорганизации? Думается, что в случаях разделения либо выделения, а также проведения смешанной реорганизации данное собрание может быть проведено только в очной форме. Такой вывод основан на нормах п. 2 ст. 50 Закона об АО во взаимосвязи с нормами ст. 18 и 19 Закона об АО. Пункт 2 статьи 50 Закона об АО ограничивает возможность проведения заочного голосования по вопросам избрания совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждения аудитора общества, а также утверждения годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и об убытках (счетов прибылей и убытков) общества, а также распределения прибыли (в том числе выплата (объявление) дивидендов, за исключением прибыли, распределенной в качестве дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) и убытков общества по результатам финансового года. В то же время статьи 18 и 19 Закона об АО предусматривают, что помимо решения о реорганизации общее собрание акционеров одновременно решает вопрос об избрании совета директоров (наблюдательного совета) каждого общества, создаваемого в результате разделения (выделения). Если же реорганизация общества проводится путем преобразования, то общее собрание акционеров может быть проведено как в очной форме, так и путем заочного голосования, поскольку в данном случае избрания совета директоров (наблюдательного совета) не требуется. С момента вступления в силу Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» № 146-ФЗ от 27 июля 2006 года действуют изменения Закона об АО, касающиеся решения о 139 реорганизации, закрепляющие принцип «единого» решения о реорганизации . Теперь при разделении, выделении, преобразовании собрание акционеров общества принимает решение о реорганизации, которое должно содержать обязательные условия, указанные в п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19, п. 3 ст. 20 Закона об АО. Ранее действовавшая редакция закона не давала однозначного толкования норм, регулирующих реорганизацию акционерного общества. Так, п. 2 ст. 20 Закона об АО (в прежней редакции) было установлено, что совет директоров преобразуемого общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о преобразовании общества, порядке и об условиях осуществления преобразования, о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива. При этом было не вполне ясно, один ли это вопрос повестки дня или разные. М.Ю. Тихомиров склонялся к тому, что это отдельные вопросы, указывая в своем комментарии к Федеральному закону «Об акционерных обществах» следующее: «В п. 2 ст. 20 Закона об АО определен перечень вопросов, выносимых на решение общего собрания акционеров при преобразовании акционерного общества»[132] [133] [134]. Другие полагали, что подобный подход ошибочен[135], поскольку, во-первых, п.2 ст. 20 Закона об АО содержит указание на вопрос, выносимый на решение общего собрания акционеров, а не вопросы; а во-вторых, сложно себе представить следующую ситуацию: решение о преобразовании не «прошло» на собрании, а порядок и условия преобразования утверждены этим же собранием. Дилемма снимается в Федеральном законе № 146-ФЗ от 27 июля 2006 года. По мнению законодателя, акционеры голосуют по одному вопросу о реорганизации общества. При этом для принятия решения необходимо 3Л голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании (п. 4 ст. 49 Закона об АО). Теперь Законом об АО определяется обязательное содержание решения о реорганизации в зависимости от формы ее проведения. Так, в соответствии с п.3 ст. 18 Закона об АО решение о реорганизации общества в форме разделения должно содержать: 1) наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения; 2) порядок и условия разделения; 3) порядок конвертации акций реорганизуемого общества в акции каждого создаваемого общества и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ; 4) список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре каждого создаваемого общества; 5) список членов коллегиального исполнительного органа каждого создаваемого общества, если уставом соответствующего создаваемого общества предусмотрено наличие коллегиального исполнительного органа и его образование отнесено к компетенции общего собрания акционеров; 6) указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа каждого создаваемого общества; 7) указание об утверждении разделительного баланса с приложением разделительного баланса; 8) указание об утверждении устава каждого создаваемого общества с приложением устава каждого создаваемого общества; 9) наименование, сведения о месте нахождения регистратора каждого создаваемого общества, если в соответствии с федеральным законом ведение реестра акционеров этого общества должно осуществляться регистратором. Указанное решение также может содержать указание об аудиторе общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения, о регистраторе создаваемого общества, указание о передаче полномочий единоличного исполнительного органа создаваемого общества управляющей организации или управляющему, другие положения о реорганизации, не противоречащие федеральным законам. Решением может быть предусмотрен и особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения. В соответствии с п.3 ст. 19 Закона об АО решение о реорганизации общества в форме выделения должно содержать: 1) наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, создаваемого путем реорганизации в форме выделения; 2) порядок и условия выделения; 3) способ размещения акций каждого создаваемого общества (конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества, распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом), порядок такого размещения, а в случае конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества - соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ; 4) список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре каждого создаваемого общества; 5) список членов коллегиального исполнительного органа каждого создаваемого общества, если уставом соответствующего создаваемого общества предусмотрено наличие коллегиального исполнительного органа и его образование отнесено к компетенции общего собрания акционеров; 6) указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа каждого создаваемого общества; 7) указание об утверждении разделительного баланса с приложением разделительного баланса; 8) указание об утверждении устава каждого создаваемого общества с приложением устава каждого создаваемого общества; 9) наименование, сведения о месте нахождения регистратора создаваемого общества, если в соответствии с федеральным законом ведение реестра акционеров этого общества должно осуществляться регистратором. Такое решение может также содержать указание об аудиторе общества, создаваемого путем реорганизации в форме выделения, о регистраторе создаваемого общества, указание о передаче полномочий единоличного исполнительного органа создаваемого общества управляющей организации или управляющему, другие положения о реорганизации, не противоречащие федеральным законам. Помимо решения о реорганизации в случае реорганизации в форме разделения либо выделения на общем собрании акционеров реорганизуемого общества принимается решение и об избрании совета директоров (наблюдательного совета) обществ, возникающих в результате реорганизации. При этом избрание совета директоров (наблюдательного совета) каждого общества, создаваемого путем реорганизации, осуществляется теми акционерами реорганизуемого общества, среди которых в соответствии с решением о реорганизации общества должны быть размещены акции соответствующего создаваемого общества. В юридической литературе отмечается, что процедурная обособленность данного вопроса от вопроса о реорганизации объясняется кумулятивным порядком голосования по нему[136]. Однако представляется, что выделение данного вопроса в отдельный объясняется также и попыткой законодателя уполномочить на избрание такого важнейшего органа общества как совет директоров только тех акционеров реорганизуемого общества, которые будут в дальнейшем являться участниками создаваемых обществ. Но, несмотря на это, законодатель допускает несоответствие круга лиц (акционеров), принимающих решение по значимым для функционирования общества вопросам, кругу лиц, которые в последующем станут акционерами создаваемых в результате реорганизации обществ. Действительно, анализируя приведенные выше положения закона, мы видим, что на единственном общем собрании акционеров реорганизуемого общества принимается два решения: о реорганизации и об избрании совета директоров возникающих в результате реорганизации обществ. Причем решение о реорганизации включает в себя основополагающие вопросы деятельности обществ, которые остаются в результате реорганизации. Допустим, что некоторые акционеры, голосовавшие против реорганизации либо не участвовавшие в голосовании по указанному вопросу, реализовали свое право, предоставленное ст. 75 Закона об АО требовать принудительного выкупа обществом акций в связи с реорганизацией. Это повлечет ситуацию, когда лица, которые в последующем не будут акционерами создаваемых обществ в результате выкупа их акций реорганизуемым обществом, фактически примут значимые для общества решения, например, будут участвовать в утверждении уставов новых обществ, в избрании членов совета директоров новых обществ. Полагаем, что такой пробел законодательства нуждается в устранении. Как отмечается в литературе, основной проблемой при реорганизации в форме разделения и выделения является справедливое распределение имущества и долгов юридического лица[137]. На практике суды нередко сталкиваются с ситуацией, когда одному юридическому лицу передаются только обязанности, тогда как у второго остаются права и соответственно, все активы. Интересным является предложение, высказанное С.В. Мартышкиным, который полагает, что «при характеристике выделения и разделения с точки зрения распределения прав и обязанностей между несколькими юридическими лицами определяющим признаком должна стать возможность выполнения реорганизованным юридически лицом или правопреемником соответственно остающихся или передаваемых в порядке правопреемства обязанностей»[138]. При проведении таких форм реорганизации необходимо обеспечивать такое распределение имущества и обязанностей юридического лица, которое гарантировало бы возможность удовлетворения требований кредиторов, т.е величина передаваемых активов должна быть не менее величины пассивов общества[139]. И, несмотря на то, что п. 22 постановления Пленума ВАС РФ № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» и предусматривает привлечение к солидарной ответственности юридических лиц, созданных в процессе реорганизации, на практике само по себе нарушение справедливого распределения активов юридического лица не является даже безусловным основанием для признания реорганизации недействительной. Одной из наиболее интересных форм реорганизации в данном ключе рассуждений является преобразование акционерного общества. Все остальные формы реорганизации предполагают участие как минимум двух юридических лиц на стороне правопредшественников или правопреемников, при преобразовании и на стороне правопредшественника и на стороне правопреемника всегда присутствует один участник146. Более того, в других формах реорганизация связана либо с разделением имущественного комплекса на несколько, принадлежащих правопреемникам, либо с объединением различных имущественных комплексов в один. Сам институт реорганизации в данных случаях направлен на обеспечение интересов третьих лиц, не участвующих в реорганизации (кредиторов, работников и др.). В случае с преобразованием, как формой реорганизации, интересы третьих лиц затрагиваются и могут пострадать только в том случае, если организационно - правовая форма правопреемника не предоставляет им тех юридических возможностей, которые предполагались в рамках организационно-правовой формы правопредшественника. Еще одной отличительной чертой преобразования является то, что изменение организационно-правовой формы не влечет изменений составе имущества юридического лица, что, как уже отмечалось, дает основание некоторым авторам не относить преобразование к формам реорганизации юридического лица . Однако структура такого имущества может меняться. Так, по мнению О.И. Агаповой, в случае преобразования «отсутствует также отличительная особенность, характерная для реорганизации, а именно: не прекращаются прежние и не создаются новые юридические лица. У юридического лица не происходит прекращения прежних или возникновения новых правоотношений с кредиторами, которые, в свою очередь, не вправе требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств. В данном случае не следует говорить о правопреемстве как о результате прекращения правопредшественника и появлении на его месте во всех правоотношениях правопреемника. Можно говорить только о порядке и юридических последствиях перехода к иной организационно-правовой форме. Поскольку при преобразовании субъекты занимают свои прежние места в правоотношении, это [140] [141] значительно упрощает защиту прав кредиторов» . В данном случае разработчики проекта новой редакции ГК РФ приходят к другой крайности, говоря о том, что при преобразовании права и обязанности в отношении третьих лиц не изменяются, что представляется автору не в полной мере обоснованным. В случае реорганизации в форме преобразования общее собрание акционеров реорганизуемого общества принимает единое решение о преобразовании общества, которое должно содержать: 1) наименование, сведения о месте нахождения юридического лица, создаваемого путем реорганизации общества в форме преобразования; 2) порядок и условия преобразования; 3) порядок обмена акций общества на доли участников в уставном капитале общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью или паи членов производственного кооператива в случае, если осуществляется преобразование общества в общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью или производственный кооператив, либо порядок определения состава имущества или стоимости имущества, которое при выходе или исключении из некоммерческого партнерства его члена либо при ликвидации некоммерческого партнерства вправе получить его член, являвшийся акционером общества, преобразованного в это некоммерческое партнерство; 4) список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре создаваемого юридического лица, если в соответствии с федеральными законами уставом создаваемого юридического лица предусмотрено наличие ревизионной комиссии или ревизора и образование ревизионной комиссии или избрание ревизора отнесено к компетенции высшего органа управления создаваемого юридического лица; [142] 5) список членов коллегиального исполнительного органа создаваемого юридического лица, если в соответствии с федеральными законами уставом такого юридического лица предусмотрено наличие коллегиального исполнительного органа и его образование отнесено к компетенции высшего органа управления такого юридического лица; 6) указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа создаваемого юридического лица; 7) список членов иного органа (за исключением общего собрания участников хозяйственного общества или членов некоммерческого партнерства) создаваемого юридического лица, если в соответствии с федеральными законами уставом создаваемого юридического лица предусмотрено наличие иного органа и его образование отнесено к компетенции высшего органа управления создаваемого юридического лица; 8) указание об утверждении передаточного акта с приложением передаточного акта; 9) указание об утверждении учредительных документов создаваемого юридического лица с приложением учредительных документов. Решение о реорганизации общества в форме преобразования может содержать указание об аудиторе юридического лица, создаваемого путем реорганизации общества в форме преобразования, другие, не противоречащие федеральным законам положения о реорганизации общества. Таким образом, органы управления и контроля создаваемого в результате реорганизации юридического лица формируются единым решением о реорганизации, принимаемым акционерами реорганизуемого общества. Резюмируя вышесказанное можно сделать вывод о том, что в настоящее время не требуется проведение двух собраний акционеров, все решения по реорганизации принимаются единым вопросом повестки дня. Напомним, что ранее предусматривался сложный организационно и достаточно спорный с правовой точки зрения порядок принятия решений о создании путем реорганизации новых юридических лиц. Для принятия всех необходимых для создания в процессе реорганизации решений требовалось проведение двух общих собраний акционеров. Это вызывало значительные проблемы и противоречия в практике применения закона. В настоящее время такие противоречия ликвидированы. В случае проведения смешенной реорганизации общее собрание акционеров общества, реорганизуемого в форме разделения, принимает соответственно решения о: 1) реорганизации общества в форме разделения; 2) реорганизации общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения, в форме слияния с другим обществом или другими обществами либо в форме присоединения к другому обществу. Общее собрание акционеров общества, реорганизуемого в форме выделения, принимает соответственно решения о: 1) реорганизации общества в форме выделения; 2) реорганизации общества, создаваемого путем реорганизации в форме выделения, в форме слияния с другим обществом или другими обществами либо в форме присоединения к другому обществу. Таким образом, в рамках смешанной реорганизации акционерных обществ общее собрание акционеров реорганизуемого общества принимает одновременно два решения о проведении реорганизации. При этом решением общего собрания по первому вопросу может быть предусмотрено условие о вступлении этого решения в силу только в случаях, если этим же собранием принято решение и по второму указанному выше вопросу. 5. Организационная стадия. На данной стадии в соответствии со ст. 15 Закона об АО и ст. 13.1 Закона о регистрации акционерное общество в течение трех рабочих дней после даты принятия решения о его реорганизации обязано в письменной форме сообщить в регистрирующий орган о начале процедуры реорганизации, в том числе о форме реорганизации, с приложением решения о реорганизации. На основании этого уведомления регистрирующий орган в срок не более трех рабочих дней вносит в ЕГРЮЛ запись о том, что общество находится в процессе реорганизации. Вместе с тем, п. 2 ст. 23 Налогового кодекса РФ установлена обязанность общества в срок не позднее трех дней с даты принятия решения о реорганизации письменно сообщить об этом в налоговый орган по месту своего нахождения. Как известно, функции регистрирующего органа в соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве - 149 индивидуальных предпринимателей» осуществляет в настоящее время Федеральная налоговая служба,[143] [144] как правопреемник Министерства Российской Федерации по налогам и сборам[145]. Функцию налогового органа также осуществляет ФНС РФ. В связи с этим возникает вопрос о том, обязано ли общество направлять в ФНС РФ два разных уведомления или же одно. Рассмотрим правовые последствия уведомлений регистрирующего органа и налогового органа. При уведомлении ФНС РФ как регистрирующего органа указанный орган обязан, как отмечалось, вносить соответствующие сведения о реорганизации в ЕГРЮЛ. Пунктами 2 и 3 ст. 11 Закона о регистрации установлено, что моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в ЕГРЮЛ. Регистрирующий орган не позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации выдает (направляет) заявителю документ, подтверждающий факт внесения записи в ЕГРЮЛ. Пунктом 5 Постановления Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 439 установлено, что документом, подтверждающим факт внесения записи в ЕГРЮЛ, является, в частности, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ по форме № Р50003 . На основании п. 7 Правил ведения единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 438, наряду со свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ регистрирующий (налоговый) орган выдает (направляет) заявителю выписку из ЕГРЮЛ . Таким образом, после внесения в ЕГРЮЛ записи о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации, организация должна получить от налогового органа свидетельство по форме № Р50003 и выписку из ЕГРЮЛ. С момента внесения таких сведений в ЕГРЮЛ у общества возникает обязанность разместить в средствах массовой информации сведения о реорганизации. Рассмотрим порядок уведомления ФНС РФ как налогового органа. Согласно письму ВАС РФ от 28 августа 1995 года № С1-7/ОП-506 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» о предстоящей реорганизации налогоплательщик обязан сообщить налоговым органам[146] [147] [148]. Если налоговый орган, несмотря на такое сообщение, до окончания процесса реорганизации и составления передаточного акта не выявил оставшиеся у реорганизуемого юридического лица недоимки, к вновь созданному юридическому лицу впоследствии не может применяться ответственность за нарушения налогового законодательства, допущенные реорганизованным обществом и выявленные после образования нового юридического лица. Однако в этом случае сумма недоимки может быть взыскана, поскольку она представляет собой задолженность перед государством независимо от того, была ли эта задолженность выявлена на момент реорганизации (п. 2 Письма ВАС РФ от 28 августа 1995 года № С1 - 7/ОП-506 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебноарбитражной практике»). То есть, после сообщения о реорганизации в срок до ее завершения налоговый орган должен провести налоговую проверку общества. Таким образом, правовые последствия таких сообщений различны. В связи с этим представляется, что и правовая природа данных уведомлений имеет весьма существенные отличия. Сообщение о реорганизации, предусмотренное НК РФ влечет за собой проведение налоговой проверки. В то время как сообщение о реорганизации, предусмотренное Законом о регистрации, влечет за собой внесение соответствующей записи в ЕГРЮЛ. Запись в ЕГРЮЛ о нахождении общества в процессе реорганизации влечет за собой обязанность уведомить в средствах массовой информации кредиторов. Таким образом, в случае принятия решения о реорганизации в ФНС РФ должно направляться два уведомления[149]: 1) уведомление налогового органа по форме, утвержденной приказом ФНС РФ от 21 апреля 2009 года № ММ-7-6/252@ «Об утверждении форм сообщений налогоплательщиками сведений, предусмотренных пунктами 2, 3 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации»[150]. 2) уведомление регистрирующего органа. Форма указанного уведомления до настоящего времени не утверждена. Вместе с тем ФНС России направила в свои территориальные органы Письмо от 23 января 2009 года № МН-22-6/64@, согласно п. 2 которого при уведомлении о начале процедуры реорганизации указываются сведения о: - реорганизуемом юридическом лице (реорганизуемых юридических лицах) - полное наименование, основной государственный регистрационный номер (ОГРН), идентификационный номер налогоплательщика (ИНН), адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом (далее - адрес (место нахождения)); - создаваемом (создаваемых) в результате реорганизации юридическом лице (юридических лицах) - полное наименование, адрес (место нахождения); - юридическом лице, продолжающем деятельность после завершения реорганизации, - полное наименование, ОГРН, ИНН, адрес (место нахождения); і с\'у - форме реорганизации . К указанному Письму ФНС России приложена рекомендуемая форма письменного сообщения о начале процедуры реорганизации. Учитывая изложенное, при сообщении в налоговый орган о принятии решения о реорганизации организации рекомендуется представлять заявление - уведомление о начале процедуры реорганизации по форме согласно Приложению к Письму ФНС России от 23 января 2009 года № МН-22-6/64@. Спецификой обладает реализация этапа государственной регистрации при смешанной реорганизации. Согласно ст. 19.1 Закона об АО в случае такой реорганизации записи о выделении и прекращении в связи с присоединением вносятся в государственный реестр одновременно. Законом о регистрации установлено, что государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, осуществляется по месту нахождения реорганизуемых юридических лиц (п. 1 ст. 15), а государственная регистрация прекращения [151] деятельности присоединенного юридического лица производится по месту нахождения юридического лица, к которому осуществляется присоединение (п. 3 ст. 17). Несовпадение мест регистрации делает совершение одновременных регистрационных действий затруднительным. В связи с этим, Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 года № 110 «О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в действующей редакции определено, что государственная регистрация акционерного общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, осуществляемой одновременно с присоединением, и государственная регистрация прекращения деятельности такого акционерного общества осуществляются регистрирующим органом по месту нахождения акционерного общества, реорганизуемого в форме разделения или выделения (п. 3) . При этом регистрирующий орган вносит в реестр записи о вновь созданном путем реорганизации в форме выделения акционерном обществе одновременно с внесением записи о прекращении деятельности акционерного общества, реорганизуемого в форме присоединения, и о внесении изменений в сведения о реорганизуемом в форме выделения акционерном обществе, содержащиеся в реестре. В случае необходимости внесения изменений в учредительные документы акционерного общества, реорганизуемого в форме выделения, государственная регистрация таких изменений осуществляется в порядке, установленном главой VI Закона о регистрации. В рамках рассматриваемой стадии процедуры реорганизации также о принятом решении уведомляются кредиторы реорганизуемого общества. Кредиторы вправе предъявить письменные требования о досрочном исполнении или прекращении обязательств перед ними и возмещении причиненных этим убытков в случаях и в порядке, предусмотренном законом. [152] При правомерности данных требований общество их удовлетворяет. На этой же стадии осуществляется предъявление акционерами - владельцами голосующих акций, голосовавшими против решения о реорганизации либо не принимавшими участия в голосовании, требований о выкупе обществом принадлежащих им акций, а также выкуп обществом акций у лиц, предъявивших соответствующие требования. Подробнее указанные вопросы будут рассмотрены в главе 3 настоящего исследования. 6. Регистрационная стадия. На данной стадии регистрирующий орган осуществляет государственную регистрацию: - возникающих в результате реорганизации юридических лиц; - внесения изменений в учредительные документы акционерного общества, продолжающего действовать после реорганизации (при выделении); - прекращения реорганизованных юридических лиц. Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 15 Закона о регистрации государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, осуществляется регистрирующими органами по месту нахождения реорганизуемых юридических лиц. В случае расхождения места нахождения реорганизуемого юридического лица и места нахождения юридического лица, создаваемого путем реорганизации, для правильного определения места регистрации необходимо руководствоваться Правилами взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утв. Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. № 110[153]. Статья 14 Закона о регистрации устанавливает перечень документов, предоставляемых при государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации: а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации, по форме, утвержденной уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти[154] [155]. В заявлении подтверждается, что учредительные документы созданных путем реорганизации юридических лиц соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах и заявлении о государственной регистрации, достоверны, что передаточный акт или разделительный баланс содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам вновь возникшего юридического лица в отношении всех его кредиторов, что все кредиторы реорганизуемого лица уведомлены в письменной форме о реорганизации и в установленных законом случаях вопросы реорганизации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления; б) учредительные документы каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации; в) решение о реорганизации юридического лица; г) договор о слиянии (присоединении) в случаях, предусмотренных федеральными законами; д) передаточный акт или разделительный баланс; е) документ об уплате государственной пошлины; ж) документ, подтверждающий представление в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации сведений в соответствии с подпунктами 1 - 8 пункта 2 статьи 6 и пунктом 2 статьи 11 Федерального закона от 1 апреля 1996 года № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования»161 (далее - Закон об индивидуальном (персонифицированном) учете) и в соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона «О дополнительных страховых взносах на накопительную часть трудовой пенсии и государственной поддержке формирования пенсионных накоплений» (далее - Закон о дополнительных страховых взносах)[156]. Указанный документ представляется в регистрирующий орган соответствующим территориальным органом Пенсионного фонда Российской Федерации в электронной форме в порядке и сроки, которые установлены Правительством Российской Федерации. Согласно п.4 ст. 9 Закона о регистрации регистрирующий орган не вправе требовать представления иных документов, кроме установленных данным законом, то есть перечень документов, определенных в ст. 14 Закона о регистрации признается исчерпывающим. Вместе с тем, п.6 ст. 15 Закона об АО устанавливает, что государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов в порядке, установленном настоящим пунктом. На основании этого налоговые органы наряду с документами, указанными в ст. 14 Закона о регистрации, требуют представления доказательств уведомления кредиторов. При отсутствии указанных доказательств регистрирующий орган принимает решение об отказе в государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации, в соответствии с подп. «а» п. 1 ст. 23 Закона о регистрации. При этом форма решения об отказе установлена приложением 2 к Приказу ФНС России от 27 мая 2005 года № ЧД-6-09/440 «О реорганизации юридических лиц»[157]. Судебная практика также исходит из того, что в регистрирующий орган необходимо предоставлять доказательства уведомления кредиторов о реорганизации. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 12 марта 2008 года № Ф08-484/08 по делу № А53- 11510/2007-С6-47 подтвердил обоснованность отказ налоговых органов в государственной регистрации общества, созданного путем реорганизации, на основании того, что обществом не были представлены доказательства 164 уведомления кредиторов . Полагаем, что для устранения неясностей закона необходимо внести соответствующие дополнения в ст. 14 Закона о регистрации, указав среди перечня документов, необходимых для государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации документ, подтверждающий публикацию уведомлений о реорганизации юридического лица в порядке, предусмотренном ст. 60 ГК РФ. В практике возникает вопрос о сроках предъявления указанных выше документов в регистрирующий орган. В п. 13 Письма ФНС России от 23 января 2009 года № МН-22-6/64@ разъяснено, что в соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 60 ГК РФ в редакции Федерального закона от 30 декабря 2008 года № 315-ФЗ требования, заявляемые кредиторами, не влекут приостановления действий, связанных с реорганизацией[158] [159]. Поэтому документы, необходимые для государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации, могут быть представлены в регистрирующий орган до истечения срока, установленного законодательством Российской Федерации для предъявления кредиторами реорганизуемого юридического лица соответствующих требований, но не ранее помещения второго уведомления о реорганизации в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридических лиц. В случае если реорганизация влечет за собой прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц, регистрирующий орган вносит в ЕГРЮЛ запись о прекращении деятельности таких юридических лиц по получении информации от соответствующего регистрирующего органа о государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. В случае если в учредительные документы юридического лица, создаваемого путем реорганизации, вносятся изменения, государственная регистрация таких изменений осуществляется в соответствии с правилами, установленными главой VI Закона о регистрации. 7. Стадия эмиссии ценных бумаг. Данная стадия протекает в общих чертах одинаково при проведении как договорных, так и внедоговорных видов реорганизации и имеет некоторые особенности в зависимости от конкретного вида реорганизации. Поэтому указанная стадия будет более подробно рассмотрена нами во втором параграфе настоящего исследования, уже после изучения порядка проведения договорных видов реорганизации. 2.2