§ 1.1 Европейский ордер на получение доказательств: особенности законодательного регулирования

В легальном определении интересующего нас механизма «просматривается единый подход европейских институтов к признанию решений иностранных правоохранительных ордеров (например, европейского ордера на арест.

Вместе с тем немаловажным обстоятельством является и то, что при разработке Рамочного решения об ордере на получение доказательств были учтены некоторые критические замечания, касающиеся его предшественника - ордера на арест. В итоге в правовом пространстве ЕС появился специфический институт, обладающий характерными особенностями законодательного

189

регулирования.^[182]

Переходя к рассмотрению данных особенностей, прежде всего мы обратим внимание на проблему, которая касается сугубо института взаимной правовой помощи - выбор применимого процессуального права. Иными словами, подлежит разрешению вопрос о том, процессуальный закон какого государства должен применяться, когда выдается ордер на получение доказательств - страны, направившей ордер, или той, которая будет его исполнять?¹⁸³

В доктрине выработано два принципа, на основании которых делается выбор в пользу той или иной процессуальной системы.

государства, исполняющего запрос о производстве следственных действий. Исходя из второго - принцип forum regit actum (процедура определяется местом нахождения суда) - запрос реализуется, учитывая положения процессуального законодательства запрашивающей стороны. Стоит отметить, что обозначенная проблема отнюдь не носит умозрительный характер и в первую очередь связана с вопросом о допустимости доказательств, полученных на территории другого ^[183] государства. В результате, если при собирании доказательств использовать процессуальное законодательство страны, исполняющей запрос, то очевидны сложности в дальнейшем его признании на территории государства, его направившего. Обратная же ситуация (когда следственные действия осуществляются в соответствии с требованиями запрашивающего государства) поднимает проблему технического характера, связанную с затруднениями, которые будут испытывать правоприменительные органы, действуя в соответствии с положениями, закрепленными в законодательстве другого

184

государства.

В то же время в практике применения института взаимной правовой помощи встречались случаи, когда действие обозначенных принципов комбинируется. Данная ситуация получила в доктрине название forum shopping. В качестве примера комбинированного варианта регулирования можно привести дореформенный (до принятия единого УПК) уголовный процесс Швейцарии.^{[184] [185]}

Так, при получении запроса о правовой помощи правоприменительные органы запрашиваемого кантона имели возможность выбрать, в соответствии с какими процессуальными правилами необходимо исполнить запрос. Наделение исполняющей стороны дискреционным правом выбора процедуры реализации запроса о правовой помощи подвергается обоснованной критике, так как он «может быть сделан с целью обхода имеющихся гарантий».^[186]

Итак, следует констатировать отсутствие четких критериев, на основании которых делается выбор в пользу одного из двух отмеченных нами принципов.

обязывающую исполняющее государство без каких-либо дополнительных формальностей признать ордер и незамедлительно принять меры по его исполнению. Учитывая обозначенные нормы, необходимо прийти к выводу о реализации в Рамочном решении принципа forum regit actum. Однако данное утверждение не согласуется с положением, установленным в ст. 11 (2), исходя из которого меры, необходимые для исполнения ордера, должны применяться в соответствии с действующими процессуальными правилами исполняющего государства.

Таким образом, при конструировании нового механизма реализации института взаимной правовой помощи была создана «серьезная неопределенность в отношении применимого процессуального права».¹⁸⁷ В результате запрашивающая сторона гипотетически может сугубо по тактическим соображениям комбинировать процессуальные требования как своего собственного законодательства, так и применять процедуру исполняющего государства. В отсутствии практической апробации института сложно предположить, нашла бы подтверждение высказанная нами гипотеза или нет, однако для целей настоящего исследования важно подчеркнуть следующее обстоятельство. Наделение государства, выдающего ордер, правом выбора процессуальных норм, пусть и с определенными изъятиями, существенно ограничивает суверенитет исполняющей стороны, так как она обязана без каких- либо дополнительных формальностей признать ордер и незамедлительно принять меры по его исполнению, даже с учетом того, что данные меры не должны противоречить его собственному законодательству.

Определившись с тем, как в Рамочном решении разрешается проблема выбора процессуального права, следует перейти к иным особенностям европейского ордера на получение доказательств. Однако мы не можем не отметить весьма значимую новеллу, которая вряд ли поможет понять истинные мотивы упразднения института, но в то же время довольно красноречиво свидетельствует о кардинальном характере преобразований. Суть ее сводится к тому, что несмотря на то, что ордер определяется в качестве судебного решения, полномочием на его выдачу наделяется достаточно широкий перечень органов. Помимо судьи, суда, следователя и прокурора это также «любой другой правоприменительный орган, который определен выдающим государством и который в конкретном случае действует в уголовном судопроизводстве в качестве следственного органа, наделенного полномочиями выдавать ордер на получение доказательств в трансграничных делах...» (ст. 2 (с)(іі) Рамочного ^[187] решения). Таким образом, разрешение вопроса об организации взаимной правовой помощи не только перешло от институтов исполнительной власти (например, Министерство юстиции по Конвенции 1959 г.) к судебной, но и также опустилось на уровень административных органов, которые вправе осуществлять уголовное преследование (полиция, например). Обоснованность такого преобразования будет оценена нами далее, в данном же случае следует еще раз подчеркнуть кардинальный характер обозначенной новеллы.

Сделав небольшое отступление, необходимо непосредственно перейти к тем особенностям регулирования ордера на получение доказательств, которые напрямую связаны с целями настоящей части исследования. Краеугольным вопросом в данной связи является перечень оснований для отказа от исполнения ордера. Прежде всего обращает на себя внимание то, что в Рамочном решении был закреплен ряд оснований аналогичных тем, которые имели место в случае с европейским ордером на арест. Среди них - несоблюдение принципа «ne bis in idem» - ст. 13 (1)(а) и совершение деяния за границами территории государства, направившего запрос - ст.

Например, если информация, указанная в ордере, является неполной или явно неправильной и данные ошибки не были исправлены в течение срока, установленного исполняющим органом - ст. 13(1)(h).

На первый взгляд, обозначенный перечень оснований не должен вызывать каких-либо нареканий, так как одна часть из них является стандартной для механизмов, основанных на принципе взаимного признания, другая - носит формальный характер. Однако, во-первых, необходимо подчеркнуть, что все они являются дискреционными. Новелла Рамочного решения состоит в отказе от императивных оснований, в результате чего исполняющее государство может в любых случаях реализовать ордер. Во-вторых - что самое важное - при создании новой правовой конструкции не были учтены критические замечания, высказанные в отношении ордера на арест, относительно использования

~ 190

принципа «двойного вменения».

Суть преобразований (применительно к ордеру на арест) заключалась в ограничении действия принципа «двойного вменения» в отношении 32 состав преступлений. Аналогичный, однако существенно расширенный вариант регулирования реализован и для ордера на получение доказательств. Безусловно, в соответствии со ст. 13 (1)(b) закреплена норма общего характера, исходя из которой, ордер может быть не исполнен «... в отношении деяний, не являющихся преступлениями согласно законодательству исполняющего государства». Однако далее установлены изъятия из общего диспозитивного правила, которые, по сути, нивелируют действие принципа «двойного вменения»:

• императивное положение о том, что ордер на получение доказательств «не подлежит проверке на предмет наличия «двойного вменения», за исключением случаев, когда необходимо проведение обыска или выемки», т.е.

• вне зависимости от того, будет ли проводиться обыск или выемка, 32 состава преступления ни при каких условиях не подлежат проверке на соответствие принципу «двойного вменения» - ст. 14 (2);

• иные деяния, которые не входят в перечень 32 составов преступлений, даже в случаях проведения обыска или выемки, также могут не проверяться на предмет соответствия принципу «двойного вменения» - ст. 14 (3).

Таким образом, обозначенные положения позволяют сделать вывод о том, что Рамочным решением созданы условия, при которых принцип «двойного вменения» может и вовсе не действовать, даже в случаях производства обыска и выемки. Если для большинства составов преступлений такая ситуация носит лишь гипотетический характер, то для указанных 32 она является данностью. Более детальный анализ полученного вывода будет проведен далее. В данной части работы отметим лишь то, что проблема соответствия требованиям принципа «двойного вменения» в рамках исполнения ордера на получение доказательств носит иной, более острый характер, нежели при реализации ордера на арест. Так, возможна ситуация, в результате которой исполняющие органы, реализуя ордер на получение доказательств, будут обязаны провести следственные действия в отношении деяния, которое не является по их собственному законодательству преступлением, что, безусловно, существенно ограничивает суверенитет запрашиваемого государства.

Проблема оснований для возможного отказа от неисполнения ордера на получение доказательств тесным образом связана с еще одним существенным аспектом, который важен для достижения целей исследования - вопросом соблюдения прав лиц при реализации ордера. При конструировании анализируемого нами механизма в перечень оснований для отказа от исполнения не было включено положение о возможном нарушении прав лиц, вовлеченных в процедуру производства следственных действий. Аналогичную ситуацию мы отмечали и применительно к ордеру на арест. Однако, если при передаче лиц затрагивались права обвиняемого (подозреваемого), то при совершении следственных действий, что естественно, круг субъектов, чьи права могут быть ограничены, намного шире.

Обозначенное положение в совокупности с критикой, высказываемой в отношении ордера на арест по данной проблеме, привели к тому, что в Рамочном решении были закреплены нормы, регламентирующие вопросы средств правовой защиты - ст. 18 Рамочного решения. Помимо ряда

декларативных требований о том, что государства-члены ЕС должны принимать все меры, необходимые для предоставления средств правовой защиты, в отмеченной статье содержатся и конкретные способы восстановления нарушенных прав. Так, существует возможность подачи двух исков по разным основаниям. В суд на территории исполняющего государства заявляются требования в случае нарушения прав и свобод лица самой процедурой исполнения. Если же имеет место несоблюдение оснований выдачи ордера на получение доказательств, то иск предъявляется в судебные инстанции государства, направившего ордер. Наличие самой возможности обжалования следует воспринимать как положительный момент, однако трудно

предположить действительно ли обозначенная возможность заявления исковых требований стала бы эффективными инструментом для защиты прав лиц, вовлеченных в процедуру исполнения ордера.

В доктрине некоторые исследователи критически относятся к такому варианту предоставления средств правовой защиты, указывая на то, что зачастую сложно разделить отмеченные нами основания для подачи иска. «Правомерность исполнения механизма предполагает соблюдение процедуры его выдачи. Так, как можно эффективно оспорить меру принудительного характера, если суд не наделен полномочием на проверку оснований ее применения - а инстанция, которая вправе разрешать данный вопрос, находится вне досягаемости от лица, подающего иск?» - такой пример приводит

Б. Шенеманн, критикуя положения, касающиеся средств правовой защиты.¹⁹¹ Со своей стороны, соглашаясь с мнением немецкого процессуалиста, также считаем необходимым отметить и проблемы технического характера, связанные с реализацией права на подачу иска в суд другого государства: это и различия в процессуальных требованиях, и лингвистические сложности, и банальная удаленность. К тому же, в Рамочном решении отсутствуют какие-либо упоминания о возможности предоставления юридической помощи в случае нарушения прав и свобод лиц.

Таким образом, обозначенные обстоятельства, с нашей точки зрения, приводят к выводу о возможной неэффективности предоставленных механизмов восстановления нарушенных прав. Однако данный тезис во многом носит прогностический характер, ведь, как мы не раз отмечали, в отсутствие практической апробации института сложно быть уверенным в том, как было бы реализовано то или иное положение.

Итак, мы привели, с нашей точки зрения, наиболее существенные особенности законодательного регулирования европейского ордера на получение доказательств, которые в то же время в дальнейшем помогут нам достичь целей исследования. В результате среди значимых новелл мы выделили одновременное использование принципов forum regit actum и locus regit actum, а также имеющиеся противоречия при их закреплении. Кроме того, немаловажным обстоятельством является наделение административных органов правом на выдачу ордера, а также существенное сужение действия принципа «двойного вменения». В завершении мы обратили внимание на регулирование положений, касающихся защиты прав и свобод человека при производстве следственных действий.

Обозначенные особенности далее должны способствовать в поиске ответа на вопрос о том, почему институт европейского ордера на получение доказательств не был реализован в практической деятельности? ^[191]