ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ НЕКОТОРЫЙ МИНИМУМ УВАЖЕНИЯ К ПРИНЦИПАМ ЗАКОННОСТИ НЕОБХОДИМЫМ ДЛЯ СУЩЕСТВОВАНИЯ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ?

Во второй главе я показал, что результатом достаточно се­рьезного отхода от изложенных в ней принципов законно­сти становится не просто плохое право, а отсутствие права вообще. Согласны ли мои критики с этим заключением? Похоже, что да.

В книге «Понятие права» Харт, отчасти отвечая на за­мечания, сделанные мною в ходе нашего обмена мнениями в 1958 г., указал, что разделяет положение о том, что для существования права необходим некий минимум уваже­ния к тому, что «юристы называют принципами законно­сти»¹⁶. В том же ключе пишет и Коэн: «“Каноны” Фулле­ра... представляют собой... приемлемый исходный пункт для вывода набора условий, необходимых для существова­ния (современной) правовой системы... Можно спорить

с перечнем Фуллера, но не может быть сомнений в том, что какой-то перечень подобного рода верен»^[186]. Дворкин излагает это следующим образом: «Я согласен с заключе­нием Фуллера о том, для создания (или, что столь же важ­но, применения) любого, даже плохого права, требуется некоторая мера соответствия его восьми канонам права»^[187]. Саммерс более осторожен: «.. .по крайней мере некоторые из оппонентов [Фуллера] не будут отрицать, что если мы вообще хотим иметь право, мы должны в некоторой степе­ни соответствовать [его] “принципам законности”»^[188].

Таким образом, четверо моих критиков не принимают кельзеновскую доктрину тождественности права и госу­дарства: они не утверждают, что все что угодно (даже бес­связное бормотание и ворчание) обретает статус правовой нормы только лишь благодаря тому обстоятельству, что оно исходит из источника, определяемого «правилом призна­ния»; они разделяют мнение, что прежде чем назвать пра­вом нечто, исходящее из этого источника, нужно, чтобы это «нечто» соответствовало определенным критериям, кото­рые позволят осмысленно исполнять свое предназначение в жизни людей.

Судя по всему, по этому общему вопросу я и мои кри­тики, по крайней мере на словах, полностью согласны друг с другом. К сожалению, нельзя сказать, до какой степени эта видимость согласия скрывает фундаментальные раз­личия, если не обратиться за помощью к запретной кон­цепции цели\\ иными словами, необходимо спросить, для чего право определяется таким образом, что оно не может «существовать» без некоторого минимума уважения к при­нципам законности. Боюсь, что, задавшись этим вопросом, мы обнаружим, что я и мои критики имеем совершенно различные ответы на это «зачем». Однако я ненадолго от­ложу этот вопрос, на который лучше будет ответить в кон­тексте следующего раздела.

А пока я хотел бы вкратце рассмотреть тему, подня­тую Дворкиным попутно. Я имею в виду его утверждение о том, что существование права не может быть вопросом степени: право либо существует, либо нет; оно не может существовать наполовину. «Некоторые понятия (напри­мер, облысение) почти всегда являются вопросом степе­ни», но право относится к иному классу понятий. Говоря о существовании или не-существовании права, мы долж­ны «в определенной степени откалибровать концепцию права», установив своего рода «порог», который отметит линию водораздела между правом и не-правом^[189]. Когда уважение правительства к законности снижается, право, переходя через этот порог, разом прекращает существо­вать; иными словами, право не постепенно угасает, а резко схлопывается.

Дворкин не делает попыток объяснить, отчего это так — и отчего, по его мнению, человек может быть наполовину лысым, а страна не может управляться системой, кото­рая является правовой лишь наполовину. Я подозреваю, что различение, использованное Дворкиным, неявно по­заимствовано из обыденного языка. В обыденной речи слово «право» есть слово-альтернатива — «либо да, либо нет» — и в этом отношении оно отличается даже от своего близкого родственника — слова «справедливость». Рас­смотрим, к примеру, два утверждения: «Предложенное вами постановление несколько несправедливо» и «Пред­ложенное вами постановление несколько незаконно».

лий на решение этой задачи, то можно четко определить, что является законным, а что нет. По сути дела, принятое словоупотребление выражает решимость не ослаблять этих усилий. Нам может быть прекрасно известно, что данный законодательный акт сформулирован настолько невнятно, что не представляется возможным даже определить гра­ницы его применения, но и здесь мы обычно продолжаем говорить все тем же манером, в терминах «либо-либо». И это верно не только для законности или незаконности отдельных актов, но и для «существования» правовой сис­темы в целом.

Справедливости ради следует сказать, что Дворкин, по-видимому, не воспринимает свою точку зрения слиш­ком серьезно, несмотря на то, что он не колеблясь обвиняет меня в «ошибке», состоящей в игнорировании существен­ного различия между плешивостью и законностью. В лю­бом случае ни диктат обыденного языка, ни упорство но­вого аналитического правоведения не причиняют серьез­ных неудобств; тот, кто хочет избежать утверждений, что право страны А больше соответствует понятию права, чем право страны В, может просто заявить, что правительство страны А больше уважения принципам законности, чем правительство страны В. Обращаясь к аудитории, терпи­мость которой к метафорам и оксюморонам уменьшилась под влиянием философии обыденного языка, следует вы­брать вторую, более рутинную форму выражения.