НЕКОТОРЫЕ ВЫВОДЫ ИЗ ПОЛЕМИКИ

В заключение я хотел бы вкратце разобрать определенные вопросы, которые не были подняты напрямую в критичес­ких высказываниях, адресованных моей книге представи­телями «нового аналитического правоведения».

му прояснению фундаментальных различий в точке зрения, которые лежат в основе всей нашей полемики. Первое, что я хотел бы обсудить, это проблема толкования^[202].

Этот предмет я весьма подробно рассмотрел во второй главе как аспект задачи поддержания «согласованность официальных действий с провозглашенным законом». В заключение я написал: «При всех своих тонкостях проб­лема истолкования занимает жизненно важное, централь ное место во внутренней морали права. Она, как ника­кая другая проблема, показывает, что сама природа задачи поддержания законности связана с сотрудничеством».

Несмотря на основополагающее значение толкования для каждого аспекта правового предприятия, трудно на­звать другую проблему, которая доставляла бы больше неудобства аналитическому правовому позитивизму. Так происходит именно потому, что истолкование явно свиде­тельствует о том, что «что сама природа задачи поддержа­ния законности связана с сотрудничеством». Пристальное внимание к проблемам толкования плохо согласуется с по­пыткой представить право как однонаправленное осущест­вление контроля над человеческим поведением.

Будет поучительным вкратце отметить, как авторы тру­дов, написанных в позитивистском духе, подходили к про­блеме толкования и как они стремились переопределить ее в терминах, свойственных их интеллектуальным взглядам. В своей лекции 1957 г.^[203] Харт, по-видимому, доказывал, что в делах обычного типа применение закона идет более или менее гладко, с использованием обычных, или словар­ных значений использованных в нем слов.

Как и Харт, его великий предшественник Джон Остин в значительной степени исключил проблему толкования из базовой конструкции своей теории. Однако, в отличие от Харта, когда Остин в конце концов приступает к этому предмету, его трактовка оказывается сложной и перегру­женной внутренними напряжениями. Он различает тол­кование статутного права и метод «индукции», исполь­зуемый при применении «судейского права»^[204]. Он нигде не старается доказать, что правовой акт может или должен

применяться без ссылки на законодательную цель, хотя и утверждает, что в качестве «основного указания» на наме­рение законодателя следует принимать «буквальное зна­чение» статута^[205]. Отнюдь не отказываясь от истолкова­ния на основе целей, он пишет: «Если не обозначены ос­нования для принятия законов и создания порождаемых ими прав и обязанностей, то и сами законы оказываются непонятными »^[206].

Кельзен в «Чистой теории права»^[207] посвящает несколь­ко заключительных страниц вопросу толкования, по сути дела утверждая, что, кроме тех случаев, когда конкретный результат исключается логической структурой правового акта, судебное истолкование есть попросту форма зако­нотворчества. При этом мотивы, исходя из которых судьи формируют эти новые законы, с точки зрения правового позитивизма, столь же неважны, сколь и те, которые по­буждают законодательный орган принимать именно тот, а не иной правовой акт. Короче говоря, для Кельзена тол­кование вовсе не является частью правоведческого анализа, а относится скорее к политике и социологии.

Другой подход к разрешению трудностей, связанных с толкованием, был предложен Греем, а также некоторы­ми представителями американского правового реализма... Поскольку статут становится «твердым законом» [hard law] после того, как его значение определено судом, Грей предложил рассматривать статуты вообще не как право, а лишь как источники права^[208]. С помощью такой уловки предполагалось «понизить» определение права так, чтобы оно совпадало с приложением права к явлениям челове­ческой жизни. Однако реализм Грея оказывается ослаблен тем фактом, что значительная часть корпуса права приме­няется бюрократами, шерифами, полицейскими и другими лицами, действующими без руководства со стороны суда. Соответственно этому некоторые из правовых реалистов

предложили определять право как «модели поведения су­дей и других государственных должностных лиц»⁴¹. Эта причудливая конструкция представляла собой окончатель­ный провал, поскольку оставляла за наблюдателем решение о том, на основании каких критериев ему следует распоз­навать и интерпретировать «модели поведения», которые и составляют первичную правовую реальность.

Это разнообразие подходов к разрешению общего для всех затруднения наводит на мысль, что что-то в корне не так с предпосылками, на основе которых определяется проблема. Я полагаю, трудность возникает из-за того, что все авторы, чьи представления были только что резюмиро­ваны, исходят из посылки, что право должно рассматри­ваться как одностороннее проецирование власти, а не как предприятие, осуществляемое на основе сотрудничества.

В поисках более плодотворного подхода к толкованию полезно начать с некоторых замечаний о языке как тако­вом. Первое замечание состоит в том, что среди всех видов человеческой деятельности язык представляет феномен вза­имодействия par excellence[209] [210] \\ его формы возникают и жи­вут в процессе взаимодействия. Словесная коммуникация не состоит в транспортировке смысловых блоков из одной головы в другую: она подразумевает усилия, направлен­ные на инициирование в другом уме процессов воспри­ятия, которые будут в максимально возможной степени соответствовать аналогичным процессам, которые имеют место в уме передающей стороны. Если я адресую вам свои

слова в ситуации, которая требует определенной точности коммуникации, я должен буду спросить себя, какое именно значение я приписываю словам, которые я использую, что именно вы имели бы в виду, если бы использовали те же самые слова, и что, по вашему мнению, скорее всего буду иметь в виду я, используя эти слова в контексте наших вза­имоотношений, не говоря уже о более сложных цепочках взаимных ожиданий.

Ученый, настроенный позитивистски, обычно ищет спа­сения от такого рода трудностей в принятии упрощенного представления о языке, которое я охарактеризовал выше (на стр. ...) как «семантическая теория, основанная на указывании». Для целей настоящего рассуждения будет полезно временно пренебречь трудностями, которые при­вносит язык, и рассмотреть то, каким образом возника­ет проблема толкования в том случае, если задача состоит в выявлении смысла действий, а не слов.

Предположим, к примеру, что в некоторой области коммерческой практики определенные виды деловых от­ношений долгое время регулировались молчаливо прини­маемыми взаимодополняющими ожиданиями, и каждый участник в своем поведении по отношению к другому ру­ководствовался этими ожиданиями. Допустим, возникает некая необычная ситуация, и между сторонами вспыхива­ет спор относительно следствий установившейся практики в отношении их прав. Для разрешения спора его участники обращаются к арбитру или к судье. Его задача теперь со­стоит в том, чтобы истолковать смысл устоявшейся прак­тики применительно к сложившейся особой фактической ситуации, которая прежде не оказывала непосредствен­ного воздействия на формирование ожиданий участвую­щих сторон.

Ясно, что в такого рода случае главный ориентир при принятии решения арбитром вероятно был бы найден в при­нципе, который фактически не затрагивается в позитивист­ских исследованиях проблемы толкования, а именно — что окончательный результат должен гармонично вписывать­ся в систему взаимных ожиданий, выраженных в прошлых сделках. Это проблема не логической согласованности, а то­го, что можно было бы назвать совместимостью по целям

[purposive compatibility]. Вопрос, который при том следует задавать, звучал бы примерно так: «Какое решение на­илучшим образом послужит сохранению установившихся обычаев в качестве “игры, в которую по-прежнему можно играть”?». Результат, несовместимый с установившимися ожиданиями, разрушил бы функционирующую и общепри­знанную систему, которая служила для регулирования от­ношений сторон друг с другом. Ясно, что для достижения удовлетворительного решения спора арбитр должен быть способен воспринять и понять неявные смыслы, содержа­щиеся в существующей практике, а его решение не может быть справедливым и уместным, если ему недостает вооб­ражения, необходимого для того, чтобы встать на место других, чье прошлое поведение относительно друг друга он истолковывает.

Таким образом, в обсуждаемой здесь ситуации хорошее решение являлось бы примером сочетания двух взаимо­связанных качеств: уважительное отношение к регуляр­ной структуре и понимание социального контекста.

Можно возразить, что любой анализ, который, подобно только что представленному, начинается с примера, взя­

того из коммерческой практики, неизбежно будет содер­жать в себе неявное предубеждение. Может показаться не­правильным говорить, что закон, направленный против убийств, направлен на обеспечение «надежных ориентиров для человеческого взаимодействия», кроме как в перенос­ном и в целом неадекватном смысле. Безусловно, удов­летворительное решение проблем толкования зависит от контекста, и я все время это утверждал. Но даже в случае с убийством, по всей вероятности, существенные вопросы относительно толкования будут связаны с такими ситуа­циями, как апелляция к самозащите. Язык любго статута, регулирующего эту проблему, будет тяготеть к общности и неопределенности. Те, кто толкует закон (в данном случае к их числу будут относиться и судья, и присяжные), если они добросовестно выполняют свои обязанности, должны поставить себя на место обвиняемого и спросить, что мож­но обоснованно ожидать от человека, оказавшегося в этой ситуации. Для удовлетворительного решения необходимо знание жизни, способность к сопереживанию и понимание того, какая норма может предоставить реалистичное руко­водство к действию.

Во второй главе я довольно долго занимался антино­миями, с которыми может столкнуться тот, кто отвечает за поддержание законности. Зачастую та или иная неудача в правовом предприятии будет создавать ситуацию, в ко­торой невозможно в какой-то степени не поступиться за­конностью, так что важнейшая задача состоит в том, чтобы уменьшить масштабы этого компромисса. Наиболее оче­видный пример такого затруднения представляет ситуация, в которой использование закона с обратной силой пока­жется меньшим из зол.

Вся практика толкования неявным образом пронизана проблемами такого рода. Предположим, к примеру, что принят статут с целью упорядочения некоторой сферы че­ловеческих отношений. Можно предположить, что с виду он достаточно ясен, но поражен фундаментальным дефек­том, который состоит в неверном понимании ситуации, ис­править которую он был предназначен. В этом отношении законодательный орган оказался похожим на врача, кото­рый прописывает курс лечения от одной болезни, тогда как

на деле пациент страдает другой. На основе каких критери - ев суд должен толковать такой правовой акт? Можно ска­зать, что более-менее буквальное применение его положе­ний реализует фактически существовавшее законодательное намерение, хотя и не то, которое имело бы место, если бы законодательный орган понимал, что он делает. Кроме того, толкователь должен принять во внимание интерес такого гражданина, который, будучи не затронутым регулируе­мой ситуацией, может воспринять правовой акт буквально, не испытывая при этом никаких сомнений именно потому, что он столь же неосведомлен о сущности ситуации, на ко­торую направлен статут, сколь неосведомлен был законо­дательный орган. В то же время те, кому правовой гнет был адресован в первую очередь, то есть те, кто на сгімом деле живет в ситуации, исправить которую предназначен этот акт, возможно, увидят в нем лишь неясность, путаницу и извращенность. Прочитывая статут в свете их собственного, более адекватного понимания ситуации, которая составля­ет часть их жизни, она могут расценить такой акт как нечто, не являющееся законом. У суда нет никакого легкого вы­хода из этой ситуации.

Случаи вроде этого представляют собой лишь одну ил­люстрацию затруднений, с которыми сталкивается суд, когда он вынужден спрашивать сам себя, насколько он во­лен исправлять ошибки законодательного органа. Явная опечатка, вероятно, не будет представлять никгпеой труд­ности. Иное дело решить, что сказал бы законодательный орган, если бы он был способен выразить свое намерение более точно, или если бы он обратил внимание на взаимо­действие своего правового акта с другими, уже изданны­ми законами, или если бы он учитывал то, что верховный суд собирается отменить прецедент, имеющий отношение к делу — эти и другие вопросы могут напомнить нам, что задача толкования згисонов есть нечто большее, чем простое «осуществление намерения законодательного органа».

Может показаться, что приведенные здесь замечания говорят о том, что органу, осуществляющему толкование, требуется всего лишь достичь баланса между самоограни­чением и инициативой при исправлении ошибок и промахов вышестоящей власти. Но проблема, конечно, более слож­

на. Орган, толкующий закон, должен вспомнить, к при­меру, что стандарты толкования, как они им понимаются, вероятно, создадут ожидания у тех, кого они касаются, и что внезапное изменение этих стандартов может повре­дить совместным усилиям, необходимым для достижения и поддержания законности. Предположим, например, что суды данной юрисдикции традиционно толковали законы узким, ограничительно-буквальным образом. Ожидание того, что эта практика будет продолжаться, почти навер­няка входит в расчеты законодательного органа, и весьма вероятно, что составитель закона будет излагать свой статут так, что последний, так сказать, приведет к правильному результату лишь тогда, когда его область действия будет сужена ограничительным толкованием суда. Внезапный переход судов к более вольным стандартам толкования мо­жет изменить смысл законодательства таким образом, что он пойдет вразрез с намерениями людей, которые это за­конодательство принимали, и, возможно, такая перемена запутает всех, кого оно касается.

Сходным образом, когда у суда есть основание приме­нять закон иностранной юрисдикции, недостаточно знать текст закона: этот текст следует читать так, как его про­чли бы юристы страны, его принявшей, то есть понимать его так, как поняли бы те, кто разделяет подразумеваемые посылки, являющиеся составной частью правовой систе­мы, которой принадлежит этот закон. Это соображение было с необычайной ясностью высказано в решении Ок­ружного суда США, расположенного в штате Массачусетс. Вынесение решения по этому делу требовало применения не федерального, а массачусетского права. Подходящи­ми оказались несколько прецедентов, созданных решени­ями Верховного апелляционного суда штата Массачусетс, и вопрос состоял в следующем: если бы данный спор был представлен на его рассмотрение, то сопроводил бы этот суд формулировки данных прецедентов оговорками и сде­лал бы он исключение, для данного дела? Судья Чарльз Визански счел необходимым обратить внимание не толь­ко на формулировки решений суда штата Массачусетс, но и на общий дух, которым, по всей вероятности, объяс­нялся подход к этим решениям судов, их принимавших:

«Тонкие различия и неясные формулировки не свойствен­ны [Верховному апелляционному суду штата Массчусет- тс]. Принципы декларируются и применяются в ясных, ав­торитетных терминах. Во главу угла ставится прецедент и приверженность старым решениям, а не создание новых оснований для иска, и не поощрение новых средств судеб­ной защиты, которые последнее время возникают в менее консервативных сообществах»^[211].

В заключениях судей обычно трудно встретить подоб­ные упражнения в прикладной антропологии. Но данный пример может послужить нам напоминанием о том, на­сколько значительная часть нашего писаного права в дейс­твительности является неписаной; он поможет нам увидеть, что понимание писаного закона требует понимания обще­принятых посылок, которые являются составной частью процесса создания этого закона и его толкования^[212].

Упоминание антропологии позволяет мне непринуж­денно перейти к следующей общей теме, которая связана с обычным правом и с международным правом. Подоб­но проблеме толкования, ни один из этих предметов так и не нашел своей тихой гавани в позитивистской теории. Как и в случае с толкованием, отношение правовых пози­тивистов к этим формам права колеблется между ледяным неприятием и удушающими объятиями. Для Остина обыч­ное право и международное право были даже не правом, а своего рода псевдо-правом, который, по сути, следова­ло бы называть позитивной моралью. Кельзен движется в противоположную сторону и видоизменяет эти две фор­мы права так, чтобы встроить их в свою теорию, пусть даже ценой столь значительного искажения их основных предпо­сылок, что сами эти предметы становятся почти полностью неузнаваемыми.

Ясно, что концепцию права как однонаправленно­го установления контроля над человеческим поведением не так-то легко приложить к обычному и международному праву. Два эти проявления права описываются как гори­

зонтальные формы порядка, тогда как мы склонны пола­гать, что у права, диктуемого государством своим граж­данам, есть лишь вертикальное измерение. Иначе говоря, трудность постижения обычного и международного права как права в собственном смысле слова, возникает из идеи, что понятие права подразумевает наличие как минимум трех элементов: законодателя и по крайней мере двух под­данных, отношения между которыми регулируются прави­лами, диктуемыми им «сверху» законодательной властью. Затруднение вызывает следующий вопрос: как может ин­дивид, семья, племя или нация ограничить себя законом, который будет регулировать их отношения с другими ин­дивидами, семьями, племенами или нациями? В отличие от морали, закон нельзя навязать самому себе: он должен исходить от некоей вышестоящей власти.

Я же полагаю, что все эти вопросы потребуют радикаль­ного пересмотра, если мы признаем один простой, фунда­ментальный факт, а именно — что принятый закон сам по себе предполагает обязательство правящей власти соблю­дать свои собственные правила в своих делах с подданны­ми. То есть существует горизонтальная составляющая в том, что правовой позитивизм рассматривает как вертикально навязываемый закон. Если признать этот фундаменталь­ный принцип законотворчества и правоприменения, то ста­ло бы ясно, что большинство затруднений, которые воз­никают в дискуссиях о международном и обычном праве, относятся также и к «настоящему» праву. Например, осно­вывается ли обязательство правительства следовать его же собственным правилам на «законной» или на «моральной» обязанности? Если это «законная» обязанность, то возни­кает вопрос — как власть, которая принимает и отменяет законы, может связать саму себя законом? Если эта обя­занность имеет моральную природу, то мы сталкиваемся с иного рода трудностью. Выясняется, что важнейшее каче­ство, которое служит для различения между правом, с од­ной стороны, и руководящего указания, военного приказа или ничем не ограниченного применения силы, с другой стороны, само по себе содержит моральную составляющую, и само фундаментальное различие между правом и моралью оказывается безнадежно подорванным.

Если, однако, оставить в стороне эти концептуальные разногласия и позволить себе мысленно примерить на себя ответственность за поддержание принципа верховенства права в рамках современного государства, то мы увидим, что выполнение этих обязанностей потребует сложных, совместных усилий, принципиально не отличающихся от тех, которых требуют системы обычного и международного права. Мы обнаружим, что вынуждены уделять внимание роли обычая в системах права, стремящихся к тому, чтобы все нормы были официально утверждены в писаном виде. Эта роль становится очевидной там, где обычай является эксплицитно установленным стандартом судебного реше­ния, как делается в нашей стране, где нередки ссылки на торговый обычай в соответствии с Единым коммерческим кодексом. Но обычное право (под которым мы понима­ем в первую очередь неявные обязательства, возникающие в процессе взаимодействия) играет важную, хотя обычно молчаливую роль не только в толковании писаного права, но и помогая заполнять пробелы, которые всегда будут об­наруживаться в корпусе формально принятых законов.

В целом неприметная роль обычая существенно варь­ируется в зависимости от той или иной системы писано­го права, но можно с уверенностью сказать, что неявные ожидания, которые составляют обычное право, всегда будут составной частью практической реализации идеала закон­ности. Верность принципу верховенства права требует от правительства не только соблюдения им же провозглашен­ных и опубликованных правил, но и уважительного отно­шения к оправданным ожиданиям, которые созданы пра­вительственным толкованием ситуаций, не регулируемых продекларированными в явном виде правилами. Еще более очевидно, что верховенство права требует применения пра­вительством писаных норм в соответствии с тем или иным общепринятым прочтением, вписанным в эти правила в хо­де их применения. Конечно, если принимать во внимание все эти сложностей, то это затруднит создание стройных правоведческих теорий. Зато упростится мысленный пере­ход от кодексов, устанавливаемых государством, к несколь­ко менее упорядоченным проявлениям права, примерами которых служат международное и общее право.

В сегодняшнем мире обычное право больше не явля­ется вопросом чисто теоретического характера. Недав­но возникшие национальные государства в Африке, Азии, а также в других регионах мира оказываются вовлечены в процесс болезненного и зачастую опасного перехода от племенного и обычного права к национальным системам писаного права. Важную роль в облегчении такого пере­хода играют западные эксперты по юридическим вопросам (особенно из США), выступающие в роли советников. Те, кто занимался этой деятельностью, часто выражали сожа­ление, что они оказались недостаточно подготовленными для нее, не имея более глубокого понимания правовой ан­тропологии. По их мнению, будь они лучше подготовле­ны в той сфере, они могли бы лучше осмыслить значение обычного права для тех, кто живет по его нормам.

Я бы сказал, что столь же необходима более адекват­ная антропология нашей собственной правовой систе­мы. Во второй главе я неоднократно говорю о праве как о «предприятии» и понимаю, что некоторым это выра­жение режет ухо. Но для тех, кто никогда не пытался со­здать систему эксплицитно принятых норм или жить по ней, право на самом деле является предприятием, и весьма рискованным. В этом контексте строгая геометрия право­вого позитивизма не просто совершенно нерелевантна, но становится положительно опасной.

Не нужно думать, что правовые теории не играют ни­какой роли в практике оказания помощи народам, жи­вущим в условиях племенного строя, в деле подчинения самих себя режиму законодательного (писаного) права. Очевидно, что этим народам требуется то или иное опре­деление цели, к достижению которой должны быть направ­лены их усилия. Недавно был опубликован сборник статей под названием «Африка и право: развитие правовых систем африканских членов Содружества Наций^[213]. Вступительная статья к этому сборнику на своей первой странице содер­жит следующее утверждение: «Профессор Харви опреде­лил право как «особый метод социального упорядочивания,

сущность которого коренится в том, что оно основывается на авторитете, власти и в конечном счете на монополии на применение насилия, зарезервированной за политичес­ки организованным обществом». Право — это ценност­но-нейтральный инструмент. С этой точки зрения, право не обладает моральным авторитетом только лишь в силу того, что оно является правом; наоборот, право охваты­вает все аспекты государственной власти. Действительно, как указывал Ганс Кельзен, не существует различия меж­ду государством и правом: это просто две стороны одной и той же монеты. Каждый государственный институт есть проявление государственной власти, и может рассматри­ваться как с институциональной, так и с правовой точки зрения».

Неясно, какую роль играет эта концепция в мышле­нии автора; он в конечном счете приходит к выводу, что ни обычное право, ни заимствованное английское пра­во не удовлетворяют нуждам новых африканских стран. В то же время я должен сказать, что не могу представить другого столь же неподходящего контекста для концеп­ции права, которую передает приведенная здесь цитата. (Я прекрасно знаю, что мои критики из числа привержен­цев «нового аналитического правоведения» не признают открыто доктрину тождественности государства и права. Но я со всей серьезностью спрашиваю их: какой догмат их философии, какой провозглашаемый ими принцип или стандарт дает им зацепку, чтобы остановить сползание к этому окончательному reductio ad absurdum[214] позити­вистского подхода?)

Среди тех, кого в нашей стране интересуют программы достижения мира во всем мире, по-видимому, произошла определенная поляризация точек зрения. Одни выступают за по возможности скорейшую реализацию чего-то вроде мирового правового порядка в духе «вертикали». Проти­воположный взгляд отстаивается теми, кто рекомендует в качестве самого надежного пути к достижению мира уси - лия, направленные на достижение взаимных компромиссов между странами, — компромиссов, которые могут принять

форму формальных договоров, но могут также развивать­ся посредством неявных соглашений, которые постепенно оформится в право. В той мере, в какой это различие в стратегиях основано на непредвзятой и реалистической оценке альтернатив, оно является полезным и соответст­вующую дискуссию необходимо продолжать. Но я не могу не прийти к выводу, что по крайней мере некоторые из тех, кто не удовлетворится ничем, кроме как общемировой за­конной властью, находятся под влиянием не политической и социологической реальности, а стремления к концепту­альной стройности, то есть убеждения, что ничто не может считаться правом, если оно не удовлетворяет привычному для нас определению закона, действующего внутри госу­дарства. Пересмотр этих определений мог бы представить проблему международного порядка в ином свете и не­сколько смягчить нынешнее противостояние точек зрения.

Было бы неверным завершить рассмотрения взаимо­связанных тем международного права и обычного права, не обратив внимания читателя на недавно вышедшую книгу Майкла Баркана «Право без санкций: порядок в прими­тивных обществах и мировом сообществе» [Michael Barkun, Law without Sanctions: Order in Primitive Societies and the World Community (1968)J. Баркан высказывает много проницательных замечаний по поводу вреда, нанесенного [теоретической] мысли в интересующей его области упро­щенческими общими теориями права. Он обращает особое внимание на опасности, возникающие из-за того, что со­циологи и антропологи основывают свои определения пра­ва на тех, что стали расхожими при изучении внутригосу­дарственного права: «Несмотря на отрицательное отноше­ние со стороны социолога к смешению фактов и ценностей, он склонен рассматривать безгосударственные сообщества (будь то международное или примитивные) с общеприня­той точки зрения внутригосударственного права. Последнее является неотъемлемой и легко наблюдаемой частью окру­жающей его действительности. Здесь мы имеем своего рода неосознанное культурное предубеждение, в результате ко­торого система теоретических взглядов профессионального юриста, которая, как может показаться, в достаточной мере охватывает право (как оно нам обычно представляется), без

малейших сомнений переносится в социологию. Но если мы будем исходить из того, что теории строятся, а не обна­руживаются в мире платоновских идей, то такое некрити­ческое заимствование будет ничем не оправдано» (с. 11).

До сих пор я рассматривал выводы из своей полемики с представителями «нового аналитического правоведения» по проблемам, по большей части возникшим в рамках того, что по своей природе относится к «праву». Теперь я бы хо­тел обратиться вкратце к следствиям, которые эта дискус­сия имеет для понятия морали.

Во вступительной части своего «Ответа» я говорил, что аналитическому правовому позитивизму «недостает соци­ального измерения». В качестве средства исправления это­го недостатка я рекомендовал «интеракционистскую тео­рию права» [an interactional theory of law]. Я убежден, что понятие морали, принятое моими критиками, страдает от того же самого недостатка, по крайней мере в некоторой степени, и может быть улучшено тем же самым способом.

Отвергая мою идею внутренней морали права, Харт в одном месте, по-видимому, предполагает, что утилита­ристский принцип сам по себе вполне способен включить в себя все функции, которые я приписал восьми принци­пам законности. Харт утверждает, что ценность этих прин - ципов должна признаваться «лишь в той степени, в ка­кой они вносят вклад в достижение человеческого счастья и прочих материальных целей права, задаваемых право­вой моралью»⁴⁵. В том же отрывке он указывает, что сле­дует осудить ретроактивные законы в целом, потому что они «не вносят вклада в человеческое счастье» и, если их следствием является наказание, «причиняют бесполезные страдания». Комментируя эти утверждения, я хотел бы отметить, что даже если бы мы желали применить утили­таристский принцип как окончательный тест на доброде­тельность, любое осмысленное применение этого принципа должно предполагать некоторую стабильность процес­сов взаимодействия внутри общества, а эта стабильность, в свою очередь, существенно зависит от ориентиров, кото­рые предоставляет добросовестно отправляемая правовая

система. Никто не может проследить последствия конк­ретного действия через хитросплетения общественной тка­ни, если сама эта ткань не сохраняет определенную степень целостности.

Я полагаю, что пренебрежение интерактивными ас­пектами морали можно обнаружить в целом в трактовке моими критиками того, что я назвал внутренней моралью права. По-видимому, никто их них не желает выразить моральное осуждение законодателю, который по своему безразличию к требованиям своего положения беспоря­дочно или неверно расставляет правовые вехи, посредст­вом которых люди координируют свои действия. Напри­мер, Коэн утверждает, что «в принятии противоречивых законов нет ничего, оскорбляющего мораль. Конечно, это не означает того, что такие законы не могут быть приняты по причинам, которые сделают их эти законы безнравс­твенными, или что непреднамеренно созданная ситуация не может быть использована аморальным образом» ^[215].

В том же духе Дворкин осуждает законодателя, который отступает от принципов законности, чтобы «преднамерен­но спровоцировать на уголовно наказуемое деяние» некую невинную жертву^[216], но не желает осуждать законодателя, чья небрежность при исполнении своих обязанностей при­водит к состоянию правовой неопределенности, которая может предоставить кому-либо другому возможность для осуществления подобной провокации.

Дороти Эммет в своей книге «Правила, роли и отноше­ния» [Rules, Roles and Relations (1966)] оказала этичес­кой философии огромную услугу тем, что проницатель­но и убедительно вновь ввела в рассмотрение проверенное временем понятие социальной роли. Мораль, связанная с ролью, с очевидностью является моралью взаимодейст­вия. Но способы анализа, применимые к проблемам роле­вой морали, также пригодны для рассмотрения моральных проблем, которые не связаны с исполнением ролей, вос­принимаемых в качестве таковых. Именно по этой при­чине я полагаю, что изучение комплексных требований

внутренней морали права может углубить наше понима­ние моральных проблем в целом.

В частности, подробное изучение проблем, которые возникают при попытке достичь законности и поддержи­вать ее, непременно поставит перед нами проблему, ко­торую я назвал проблемой «антиномий», то есть с тем видом дилеммы, с которым мы встречаемся, когда оказы­вается необходимым отойти от одного принципа правовой морали, чтобы сохранить другой. Иллюстрации этого фе­номена, приведенные во второй главе, касаются главным образом случаев, когда исправление какой-либо неудачи или промаха требует отхода от нормальной практики за­конности, например, введения исправляющего законода­тельства, по необходимости имеющего обратную силу.

То, что этические философы не всегда готовы иметь дело с дилеммой такого рода, видно из вопроса Коэна, не «отказываюсь» ли я от своих доводов, когда «при­знаю», что в некоторых обстоятельствах ретроспективное законодательство может быть благотворным⁴⁸. Если бы я сказал, что, по моему мнению, лгать безнравственно, но следует сделать исключение, когда ложь произносит­ся во спасение невинной жизни, не думаю, что Коэн за­явил бы, что я, признав это исключение, «отказался» от своего утверждения, что лгать нехорошо. В обоих случаях оговорка возникает из-за особого социального контек­ста. Разница состоит в том, что в одном случае требо­вания, возникающие из этого контекста, ясно видимы и совершенно понятны, — можно представить сумасшед­шего, врывающегося с требованием сообщить ему, где скрывается его будущая жертва, — тогда как в другом случае социальный контекст сложен, а связанные с ним взаимодействия не являются непосредственными и легко наблюдаемыми.

Если у Коэна возникают затруднения с моей «посыл­кой», что имеющие обратную силу правовые акты, ис­правляющие прошлые отступления от принципов закон­ности, могут в конечном итоге оказаться благотворны­ми, что еще труднее ему принять идею, что антиномии во

взаимоотношениях между принципами правовой морали можно встретить при рассмотрении устройства правовых институтов. Разобравшись с «посылкой», подразумевае­мой в моих комментариях относительно корректирующих правовым актов, Коэн продолжает: «Но уступки Фуллера идут еще дальше. Он признает, что всякий раз, когда судья выносит решение по делу, нормы которого неясны, он соз­дает закон, имеющий обратную силу. Было неожиданнос­тью встретить у Фуллера такую разновидность правового реализма, которая не вполне совместима с его обосно­ванным утверждением, что если судья не примет никакого решения по такому делу, то он “не выполнит своей обя­занности урегулировать споры, возникающие на основе существующего корпуса законов”»^[217].

Процитированное заявление вряд ли мог сделать тот, кто способен наглядно представить себе контекст, в ко­тором две стороны, споря о значении правового акта для их соответствующих прав, обращаются к судье и просят его разрешить этот спор. По Коэну получается, что судья должен сказать: «Вы, господа, оказали услугу обществу, указав на существенную двусмысленность в этом законе. Хотя ваши доводы по этому делу по сути дела уравнове­шивают друг друга, я разрешаю ваш спор о смысле закона в пользу утверждения, сделанного стороной А. Однако, поскольку я не хочу создавать закон, имеющий обратную силу, это истолкование будет действительным лишь для ситуаций, которые возникнут в будущем. Что до конк­ретного спора между вами, я оставляю его без вынесения решения». Монологической этике вряд ли представится случай распознать проблемы такого рода или разрешить их, в то время как мораль, занимающаяся социальным взаимодействием, неизбежно столкнется с ними и разре­шит их, насколько это будет возможно, а это означает, что в соответствии с ней зачастую придется взвешивать пре­имущества и недостатки того или иного образа действия, либо той или иной институциональной структуры^[218].

Наконец, я с некоторой неохотой перехожу к краткому рассмотрению спора «позитивизм против естественного права». Если бы сегодняшняя полемика разгорелась трид­цать лет назад, то упомянутый спор, вероятно, рассматри­вался бы как центральный пунк всей дискуссии. Опреде­ленно было время, причем на памяти нынешнего поколе­ния, когда непочтительные слова о правовом позитивизме навлекали на их высказавшего подозрение в привержен­ности некоей маловразумительной, туманно мотивиро­ванной, метафизической и, возможно, как-то связанной с церковью версии естественного права.

К счастью, теоретические ветры, похоже, сменили на­правление. Позитивизм теперь испытывает атаки по мно­гим фронтам, особенно в лингвистике и в философии науки и искусства. В социологии и правовой антропологии есть заметная тенденция отхода от структурных теорий в сто­рону исследований процессов взаимодействия; мне гово­рили, что похожий сдвиг происходит на протяжении по­следних пятнадцати лет в психиатрии и психоанализе. Что касается права, то Рональд Дворкин, один из моих самых бескомпромиссных критиков, недавно опубликовал то, что сам он описывает как «атаку на позитивизм»⁵¹. В этом но­вом интеллектуальном климате больше не нужно ни при­носить извинений за критическое отношение к позитивиз­му, ни опасаться того, что отказ от позитивизма вызовет подозрения в претензии на установление прямого контакта с Абсолютной Истиной.

В условиях по-видимому происходящей смены ори­ентиров появляется надежда на возрождение несколько большей терпимости и нового интереса к великой тради­ции, воплощенной в литературе по естественному праву. В этой литературе можно найти много глупостей и того, что неприемлемо для современного интеллектуального вку­са; здесь также найдется и практическая мудрость, приме­ненная к проблемам, которые в широком смысле можно назвать проблемами социальной архитектуры. Св. Фома Аквинский для многих является символом всего, что есть догматического и теологического в традиции естественно­

го права. И все же, как указал недавно один автор^[219], Фома Аквинский в некоторой мере признавал и учитывал все во­семь принципов законности, изложенные во второй главе. Мне не известен ни один автор позитивистского направ­ления, который был бы, кроме как чисто формально, за­интересован общей проблемой достижения и поддержания законности.

В философии науки переориентация, связанная с име­нами Майкла Полани и Томаса Куна, была отмечена сдви­гом интереса от концептуализации и логического анализа научной верификации в сторону исследования действи­тельных процессов, посредством которых совершались на­учные открытия. Возможно, со временем философы права перестанут заниматься главным образом выстраиванием «концептуальных моделей» для представления правовых феноменов, оставят свои бесконечные споры о дефинициях и повернутся к анализу социальных процессов, которые и составляют правовую реальность.