СТРУКТУРА АНАЛИТИЧЕСКОГО ПРАВОВОГО ПОЗИТИВИЗМА
Здесь я попытаюсь четко сформулировать базовые интеллектуальные убеждения, лежащие в основе аналитического правового позитивизма. Прилагательное «аналитический» означает, что я исключаю из рассмотрения позитивизм, основанный на понятии поведенческой модели, вроде того, в рамках которого в период расцвета движения под названием «американский правовой реализм» было предложено определять право как «модели поведения судей и других должностных лиц»[180].
Кроме того, термин «аналитический» подходит для характеристики интеллектуального стиля, который находит большее удовлетворение в рассмотрении вещей по отдельности, чем в изучении того, каким образом они связаны и взаимодействуют друг с другом; аналитические позитивисты действительно мало интересуются выделением элементов неявной взаимозависимости, которые, пусть и несовершенно, порождают то, что мы отнюдь не случайно называем правовой системой.К числу приверженцев того стиля мышления, описание которого я постараюсь представить на суд читателей, в целом можно отнести Остина, Харта и Кельзена. Представляя этот стиль мышления, я лишь изредка буду касаться
внутренних споров, которые ведут между собой представители позитивистского направления. Поэтому, ограничившись лишь основными «отправными точками», формирующими позитивистское кредо, я бы выделил пять таких предпосылок.
Первая ’, аналитический позитивист рассматривает право как одностороннюю проекцию власти, исходящую от наделенного властью источника и направленную на гражданина. Такая позиция не выделяет молчаливое сотрудничество между законодателем и гражданином в качестве существенного элемента в процессе создания правовой системы: право рассматривается просто как воздействие на гражданина — добродетельное или аморальное, справедливое или несправедливое, смотря по обстоятельствам.
Вторая’, позитивистская философия интересуется не тем, что представляет собой или что делает право, а тем, откуда оно проистекает. Основной вопрос позитивистской философии права можно сформулировать следующим образом: кто может создавать право? Внутренние споры школы правового позитивизма связаны почти исключительно с проблемой определения принципа или принципов, в соответствии с которыми происходит наделение полномочиями творить закон. Так, по Остину, «суверен есть один или многие, пользующиеся обычаем повиновения», Кельзен постулирует Grundnorm*, а Харт «эмпирически» обосновывает «правило признания»[181]. Разумеется, позитивисты могут признавать, что полномочному законодателю может не хватать власти принимать определенные виды законов, как это бывает, к примеру, в тех случаях, когда
писаная конституция устанавливает некоторые ограничения на действия законодательной власти. Но ни один современный позитивист не поставит в центр своей теоретической системы ограничения, содержащиеся в «правовой работе» как таковой, заимствуя излюбленное выражение Карла Ллуэллина.
Третья\