§ 2. Правовые системы

Среди обстоятельств правового характера, влияющих на па­раметры государственной службы, прежде всего должно быть изу­чено отношение соответствующего государства к какой-либо пра­вовой системе или правовой семье.

Система права — совокупность характерных черт правосоз­нания, законодательства, системы правосудия, структуры госу­дарственных органов и других признаков, позволяющая найти за­кономерности функционирования права, строения законодатель­ства и построения государственного аппарата. Общепризнанными являются континентальная и англосаксонская правовые системы.

Континентальную систему права характеризуют следующие признаки:

нормативизм, то есть на первый план здесь выдвигаются нор­мы права, а вопросы управления, правосудия и применения права являются вопросами второго плана;

законодательство кодифицировано, вопросы административ­ного прецедента не являются определяющими;

гражданское право является основой юридической науки².

При англосаксонской системе права (common law): общее право создано судьями, разрешавшими конкретные споры между отдельными лицами, это прецедентное право;

■ Государственная служба и государственные служащие во Франции. Рос­сийско-Французская серия Информационные и учебные материалы № 23 (Вто­рое издание). — М : Изд. Посольства Франции в Москве, 1994, стр. 7.

² См.· Давид Р., ЛЪффре-Спынози К. Основные правовые системы современ­ности. — М., 1999, стр. 21.

прецедентная норма конкретна и не кодифицируется;

право является скорее процессуальным, нежели материаль­ным;

несмотря на широкое использование английскими юристами латыни в своих правовых трудах, англосаксонское право не пост­роено прямо на основе римского права^[17].

Кроме англосаксонской и континентальной в мире существу­ют и иные, не менее крупные и стройные в своей структуре право­вые системы.

Среди ученых нет единого подхода к понятию такой катего­рии права, как система права.

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози выделяют⁴ романо-германс­кую правовую семью, социалистическое право, общее право и иные виды права; к «иным» они относят мусульманское право, право Индии, правовые системы Дальнего Востока и правовые системы Африки и Мадагаскара.

К. Осакве дает определение правовой семьи. Он пишет: «Под правовой семьей понимают совокупность национальных право­вых систем, выделенную на основе общности их признаков и черт»^[20]. Он же делает важное замечание, что правовые семьи образуются не на основе языкового родства, общности культуры или геогра­фического положения. Так, в Индии существуют две параллель­ные правовые системы — общее право и право Хинлу. Прежде всего К. Осакве делит правовые системы на религиозные и нере­лигиозные. К религиозным относятся 4 правовые системы: му­сульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, ка­ноническое право (католической церкви), право Хинлу (Индия). К нерелигиозным К. Осакве относит Западное право, Квазизапад- ное право и Незападное право.

Юридическая литература, 1993, стр. 3.

’ Давид Р·, №>ффре-Спинози К, Основные правовые системы современнос­ти. — М : Международные отношения, 1999.

Г. И. Муромцев находит «право европейского типа» и традици­онное право развивающихся стран^{[21] [22]}.

П. Сандевуар выделяет: романо-германскую систему, систе­му общего права, систему коллективного права, систему исламс­кого права и докапиталистические системы обычного права^[24]. Ро­мано-германской системе характерна кодификация норм, превос­ходство писаных норм над мнением или убеждением судей. Система общего права характеризуется преобладающей ролью су­дебной практики и неписаной нормы права, она имеет преимуще­ственно процедурный и прагматический характер. Коллективист­ское право рассматривается им как инструмент экономической организации общества и воспитания граждан. Сущностью ислам­ского права, по его мнению, является его преобладающая ориен­тация на определение обязанностей верующего и гражданина при второстепенном значении признаваемых за гражданином прав. Важнейшей санкцией является в исламе санкция религиозная, то есть состояние греха, в котором пребывает тот, кто отказывается выполнять свои общественные обязанности. Докапиталистичес­кие системы обычного права включают индуистское право, пра­вовые системы Дальнего Востока и африканские правовые систе­мы. Индуистские обычаи также ориентированы преимущественно на обязанности индивидов — членов коллектива.

Как видим, единства в оценках нет, но важно отметить, что системы права — это объективно существующие уклады правово­го регулирования, отклонения от которых, революции и пере­стройки не являются простым делом. Я исхожу из представления о принципиальной идентичности терминов «правовая система» и «система права»^[25], разнесенных искусственно переводчиками ино­странной литературы^[26]. Эти понятия отличаются от типа права и системы законодательства. Правовая система отражает обобщен­ные представления об основных характерных чертах права, прин­ципах построения законодательства и правоприменения.

Один из критериев различия правовых систем заключается в том, является ли право системой норм или совокупностью обще­ственных отношений. Если правовые отношения предшествуют их закреплению в правовой норме, а правовые нормы лишь зак­репляют достигнутый уровень производственных отношений, то принцип целесообразности является определяющим в формиро­вании самого права. Принцип целесообразности, следующий из понимания права как системы общественных отношений, влияет значительно и на основные черты организации государственной службы. Так, характеристиками англосаксонской системы права вместе с отсутствием четкого законодательства, признанием пре­цедента источником права, являются также отсутствие чиновни­чества, в основном судебный способ разрешения споров, вытека­ющих из государственной службы. То есть это экстенсивный путь развития права, от факта к норме, от частного к общему, на основе индуктивной логики.

Для континентальной системы права характерны четкое пра­вовое регулирование, сложная классификация государственных служащих, наличие специальных судов административной юсти­ции по вопросам государственной службы^[27]. Это дедуктивная ло­гика. Вот как аргументирует преимущества такой схемы построе­ния права Г. Кельзен, основоположник нормативистской концеп­ции права. «Определяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный порядок) и ограничивая задачу правове­дения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами, мы противопос­тавляем право природе, а правоведение как нормативную науку — всем тем наукам, которые направлены на познание причинно- следственных связей в реально протекающих процессах. Таким образом, мы получили надежный критерий, позволяющий четко противопоставлять природу обществу и естественные науки — общественным. (...) Если имеется общественная наука, отличаю­щаяся от естественной, она должна описывать свой предмет на основании принципа, отличного от принципа причинности.

Правовое регулирование государственной службы под влия­нием господствующей в обществе или даже государственной ре­лигии учеными практически не изучается. В то же время конфес­сиональные государства имеют свою государственную службу. Причем сущность государственной службы не изменяется только из-за этого факта. Несколько различаются формы. В мусульманс­ком мире особенностью организации государственной службы яв­лялось всегда то, что со времен кончины Мухаммеда в VII веке обе верховные должности в государстве, духовная и светская, были соединены в одном лице — халифе. Административная власть в теократическом государстве организована, возможно, лучше и чет­че, чем в светских государствах.

В мусульманской религии понятие права специфично. Одно из трех дополнений к Корану, Кияс’Мя’экуль, содержит решения и законоположения на основании Корана и Хедиса, «учиненныхъ по сходству предшествовавшихь случаевъ и данныхъ Хелифами (кроме первых 4-хъ, т.е. Абубекра, Омера, Османа и Алш) и глав­нейшими духовными лицами»^[29]. То есть шариат является правовой системой, допускающей прецедент.

Вызывает особый интерес правовое регулирование государ­ственной службы Израиля. В стране, не отягощенной историчес­кими напластованиями бюрократизма, свободная мысль должна дать своеобразие в подходе. Однако господствующая там идеоло­гия сионизма провозглашает, что народ Израиля — это народ книги, то есть Библии. Поэтому в Израиле существуют церковные суды. Отсюда государственная служба тоже оказывается находя­щейся под влиянием религиозных учений.

Основным признаком советской, или социалистической, или коллективистской системы права является принцип целесообраз­ности действий государственных органов. Государственные слу­жащие не идеализируют действующее законодательство и отно­сятся к нему легко. Тем более что господствует представление о том, что на государственной службе может находиться любое, а не специально подготовленное лицо.

Организация государственной службы Японии отличается признаками патриархальности, при которых провозглашается по­ложение государственного служащего как слуги всего народа; слу­жащий обязан приносить присягу о дисциплинированном поведе­нии на государственной службе, прохождение службы во многом зависит от работодателя, а сам служащий имеет активную пози­цию по отношению к своему месту в служебном процессе.

Все представленные варианты исторического развития регу­лирования государственной службы особенно важны для анализа состояния и тенденций развития государственной службы в Рос­сийской Федерации, особенно в связи с тем, что глобализация порождает процесс унификации, конвергенции основных харак­теристик государственной службы вне зависимости от правовой системы, существующей в конкретной стране.

Даже в законе Швейцарии, как наследнице конфедеративно­го государства, не наблюдается специфичного федералистского регулирования государственной службы с привычным российско­му законодателю разделением полномочий между федеральными и местными (в Швейцарии — кантональными) службами. Орга­низация федеральной государственной службы показывает, что фундаментальные причины образования государства как институ­та отражают интеграцию экономического пространства, помехой которому являются в том числе и федеративные отношения. Госу­дарственная служба по своей природе объединяет под своим регу- лируюшим воздействием всех участников экономического оборо­та, а потому противостоит и федерализму.

При всем при этом существование конкретной системы пра­ва в каждой стране или группе стран имеет глубокие исторические причины и не сменяется просто, по индивидуальной прихоти от­дельных революционеров.