Форми публічного адміністрування1

7.2.1. Нормативно-правовий акт як інструмент публічного адміністрування¹

Ухвалення норм права подзаконного характеру в процесі адміністративної діяльності публічної адміністрації - це адміністративна правотворчість, яка здійснюється у формі видання органами та посадовими особами публічної адміністрації актів неперсоніфікованого (загального) характеру - нормативних.

Це викликано тим, що загальні норми і правила поведінки, сформульовані в законах, не в змозі охопити всіх аспектів, які потребують додаткового врегулювання нормами адміністративного права. Тому й виникає потреба в конкретизації та деталізації законодавчих норм до стадії їх правозастосування^{[192] [193] [194].}

Нормативним актам властиві такі ознаки:

> вони є інструментом публічного адміністрування, за допомогою якого публічна адміністрація здійснює адміністративну діяльність щодо виконання адміністративних зобов’язань;

> без них не може існувати публічне адміністрування, суб’єкти публічної адміністрації будуть не в змозі забезпечувати права, свободи та законні інтереси приватних осіб, адже норми адміністративного права сформульовані в законах, не в змозі охопити всіх аспектів, які потребують адміністративно-правового урегулювання, і тому виникає потреба в конкретизації та деталізації їх до стадії правозастосування;

> вони мають подвійну юридичну природу: по-перше, є інструментом адміністративної діяльності суб’єктів публічної адміністрації; по-друге, є нормами адміністративного права.

Це правотворчий підзаконний напрямок адміністративної діяльності публічної адміністрації (адміністративна правотворчість), що передбачає розпорядчу діяльність, спрямовану на розроблення та встановлення підзаконних правил загального характеру, які мають владний характер відповідно до вольової сутності адміністративного права, спричиняють нормативні наслідки в ході реалізації завдань публічної адміністрації;

> здійснюються у формі видання суб’єктами публічної адміністрації актів неперсоніфікованого характеру - офіційних документів;

> ухвалюються виключно повноважним суб’єктом публічної адміністрації у встановленому порядку й згідно з офіційно передбаченою процедурою;

> можуть бути опротестовані або оскаржені в установленому чинним законодавством порядку (напр., у порядку адміністративного судочинства);

> у разі недотримання вміщених у них юридичних владних приписів спричинюють особливі юридичні наслідки - відповідальність винної сторони;

> з ними пов’язане розв’язання публічною адміністрацією численних проблем у різних галузях, сферах і секторах суспільного життя.

Отже, видання нормативних актів - це правотворчий підзаконний напрямок діяльності публічної адміністрації, що передбачає розпорядчу діяльність через ухвалення правил загального характеру, які породжують юридичні наслідки стосовно конкретизації та деталізації законів до стадії їх правозастосування.

7.2.2. Види нормативно-правових актів

Видами нормативних актів за суб’єктами видання є:

1) укази Президента України нормативного характеру - як нормативні акти Глави держави, видані на основі й на виконання Конституції та законів України та пов’язанні з питаннями публічного адміністрування;

2) постанови Кабінету Міністрів України. Уряд України як вищий орган у системі органів виконавчої влади на основі й на виконання Конституції та законів України видає постанови і розпорядження, обов’язкові до виконання (ст. 117 Конституції України). Нормативно-правові акти КМУ видаються у формі постанов;

3) накази нормативного характеру міністерств та інших центральних органів виконавчої влади. Міністри та керівники інших центральних органів виконавчої влади в межах компетенції видають нормативні акти.

При цьому наказами міністерств та інших центральних органів виконавчої влади затверджуються документами нормативного характеру:

* інструкції - нормативні акти, що видаються з метою роз’яснення порядку застосування норм права або з метою встановлення методичних правил і способів виконання певних операцій (напр., Наказом Міністерства

169 фінансів України затверджено «Інструкцію з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення»);

* положення - систематизований (зведений) нормативний акт, яким визначаються структура, завдання, компетенція або організація діяльності певних суб’єктів права);

* правила - нормативні акти, що закріплюють порядок організації та здійснення певного виду діяльності (напр., Міністерством фінансів України затверджено «Правила складання паспортів бюджетних програм місцевих бюджетів та звітів про їх виконання»);

* порядки - нормативні акти, у яких закріплюється розташування елементів у певній послідовності;

* методичні рекомендації - нормативні акти, що містять комплекс коротких і чітко сформульованих пропозицій і вказівок, які сприяють упровадженню в практику найбільш ефективних методів і форм управління.

* переліки - нормативні акти, що містять певну послідовність однорідних об’єктів.

Накази центральних органів виконавчої влади, що зачіпають права, свободи й законні інтереси фізичних і юридичних осіб або мають міжвідомчий характер, реєструються в Міністерстві юстиції України. Інакше вони є нечинними;

4) розпорядження нормативного характеру місцевих державних адміністрацій. Голови адміністрацій відповідно до ст. 6 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» мають право видавати розпорядження;

5) нормативні акти органів публічного управління, які не віднесено до органів виконавчої влади (НАЗК, Рахункова палата України, Національний банк України, Фонд соціального страхування України та ін.);

6) нормативні акти органів і посадових осіб місцевого самоврядування. Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, ухвалюють рішення, які є обов’язковими до виконання на відповідній території;

7) локальні нормативні акти - акти, які ухвалюються керівниками підприємств, установ, організацій у межах наданих їм повноважень із метою регулювання службової та трудової діяльності.

7.2.3. Вимоги до нормативно-правового акта

Нормативні акти мають відповідати формальним і матеріальним вимогам. Серед формальних слід виділити компетенцію суб’єкта публічної адміністрації (чітко відповідати юридичним вимогам щодо дотримання принципу законності та презумпції законності акта) та суворе дотримання процедури видання.

Крім того нормативні акти мають відповідати таким матеріальним критеріям:

1) відображати оптимальність, доцільність, ефективність і соціальну справедливість при становленні підзаконних норм адміністративного права;

2) видаватися на основі Конституції, інших законів України і в будь- якому разі не звужувати визначені ними права, свободи й законні інтереси приватних осіб.

7.2.4. Порядок підготовки та ухвалення нормативно-правового акта

Процедура ухвалення актів компетентними на це суб’єктами публічної адміністрації поділяється на такі стадії:

> установлення потреби ухвалення акта;

> підготовка його проєкту;

> внесення проєкту акта на розгляд відповідного органу;

> обговорення та доопрацювання проєкту акта;

> ухвалення та реєстрація акта;

> доведення акта до відома виконавців - опублікування, розсилка, ознайомлення під розписку тощо.

При встановлені потреби ухвалення нормативного акта треба врахувати те, що він має бути об’єктивно потрібний для здійснення публічного адміністрування. Така об’єктивність зумовлюється правилом «без конкретного підзаконного нормативно-правового акту здійснювати публічне адміністрування буде неможливо, а не тому що від нього буде якась “користь”». Або потреба певних нормативно-правових актів має бути прямо передбачена в законі¹.

7.2.5. Підготовка проєкту нормативного акта

Здійснюється за правилами юридичної техніки^{[195] [196].}

До змісту юридичної техніки входять різні за характером і формою правила, які поділяються на шість груп:

1) конституційність;

2) досягнення соціальної адекватності;

3) забезпечення логіки;

4) структурні вимоги;

5) мовні правила;

6) формальні правила.

Зокрема, соціальна адекватність нормативно актів тісно пов’язана з причинами їх ухвалення та завданнями, які мають бути вирішені на їх основі. Забезпечення логіки пов’язане з потребою впорядкування текстового матеріалу, послідовного викладення, зумовленістю різних частин правового документа та його завершеністю. Структурні правила передбачають розміщення нормативного матеріалу за конкретною схемою. Мовні правила пов’язані з тим, що зміст адміністративно-правових актів має відповідати таким вимогам, як ясність, точність, доступність, стислість, офіціальність. Доступність правових актів пов’язана з тим, що в їх змісті мають бути використані прості фрази, терміни, широко відомі населенню, і не має бути складних речових конструкцій. Формальні правила складаються з таких положень: місце, дата підписання, повне найменування посади особи, які підписала документ, її прізвище та ініціали.

Складовою юридичної техніки є нормопроєктувальна техніка, згідно з якою нормативний акт має розроблятися з урахуванням його галузевої належності, відповідати за обсягом регламентації визначеному ньому предмету правового регулювання; не має містити повторів норм права, які містяться в інших нормативно-правових актах; не має дублювати однакові за змістом положення, які містяться в тексті цього нормативно-правового акта; має бути ясним, чітким, зрозумілим, стислим і послідовним; не має містити суперечливі норми права; не має включати положень, що належать до одного й того ж предмета правового регулювання; мусить бути внутрішньо узгодженим, мати логічно побудовану структуру.

7.2.6. Зміст і значення антикорупційної експертизи нормативно­правового акта

Згідно зі ст. 55 Закону «Про запобігання корупції» зміст антикорупційної експертизи поділяється на обов’язкову (її зобов’язані здійснювати на постійній основі МЮ та Комітет ВР, до предмета відання якого належить питання боротьби з корупцією) та необов’язкову, яку можуть здійснювати НАЗК і громадськість^[197].

Антикорупційна експертиза, здійснювана кожним із зазначених суб’єктів, має низку своїх особливостей як щодо законодавчого регулювання, так і щодо практики застосування.

Значення антикорупційної експертизи залежить від суб’єкта її здійснення та позиції влади щодо використання її результатів.

На сьогодні найбільш ефективною є антикорупційна експертиза, що здійснюється Комітетом ВР із питань запобігання і протидії корупції. Крім того обов’язкову антикорупційну експертизу здійснює МЮ.

Громадська антикорупційна експертиза відзначається, як правило, високою якістю та глибиною аналізу, але при цьому її ефективність є низькою, адже більшість суб’єктів нормотворчого процесу (за винятком Комітету ВР із питань запобігання і протидії корупції) неохоче сприймають рекомендації громадських експертів¹.

Отже, антикорупційна експертиза здійснюється Міністерством юстиції України та Комітетом ВР, до предмета відання якого належить питання боротьби з корупцією (обов’язкова), і може здійснюватися НАЗК.

7.2.7. Державна реєстрація нормативно-правового акта

Державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, які є суб’єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3.10.1992 р. № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади».

Державну реєстрацію здійснюють:

> Мін Юст - щодо нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю;

> Головне управління юстиції Мін Юсту в Автономній Республіці Крим

- щодо нормативно-правових актів міністерств і республіканських комітетів Автономної Республіки Крим;

> головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі

- щодо нормативно-правових актів обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, їх управлінь, відділів, інших підрозділів, територіальних органів центральних органів виконавчої влади, а також місцевих органів господарського управління та контролю;

> районні, районні в містах Києві та Севастополі, міськрайонні (у разі утворення) управління юстиції - щодо нормативно- правових актів районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, їх управлінь, відділів, інших підрозділів.

¹ Приклад: 2014р. Комітет, до предмета відання якого належить питання боротьби з корупцією, знаходив корупційні ризики лише у 2,6% проаналізованих законопроєктів, у той час як громадськість - у 82%. У 2015-2016 р. ситуація покращилася, але відмінність усе рівно суттєва: комітет знаходив корупційні ризики у 8-10% проаналізованих законопроєктів, а громадськість - так само у 82%. До того впродовж 2017-2019 рр. ефективність діяльності комітету суттєво знизилась, свідченням чого є функціонування системи органів публічного адміністрування в умовах відсутності затвердженого проєкту закону України «Про Антикорупційну стратегію на 2018-2020рр.».

Державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти будь-якого виду (постанови, накази, інструкції тощо), якщо в них є одна або більше норм, які:

> стосуються соціально-економічних, політичних, особистих та інших прав, свобод і законних інтересів громадян, проголошених і гарантованих Конституцією та законами України, Конвенцією про захист прав людини й основоположних свобод 1950 р. і протоколами до неї, міжнародними угодами України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, та acquis Communautaire, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації;

> мають міжвідомчий характер, тобто є обов’язковими для інших міністерств, органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, а також підприємств, установ і організацій, що не входять до сфери управління органу, який видав нормативно-правовий акт.

Нормативно-правовий акт подається на державну реєстрацію в п’ятиденний строк після його ухвалення в разі наявності положень, норм і доручень, що поширюються на інші органи, нормативно-правовий акт має бути погоджений з відповідними зацікавленими органами у формі, установленій законодавством.

Нормативно-правовий акт, що подається на державну реєстрацію, має відповідати вимогам законодавства про мови та інших актів законодавства, узгоджуватися з раніше ухваленими актами, викладатися згідно з правописом української мови та з дотриманням правил нормо проєктувальної техніки.

Державна реєстрація нормативно-правового акта здійснюється впродовж 10, а якщо акт має великий обсяг, - 15 робочих днів від дня, наступного після надходження його до органу державної реєстрації.

7.2.8. Процедура оприлюднення та набрання чинності нормативним актом

Порядок офіційного оприлюднення нормативних актів і набрання ними чинності регламентується Указом Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10.07.1997р.

Згідно з положеннями зазначеного Указу закони України, інші акти Верховної ради України, акти президента України та Кабінету Міністрів України не пізніш як у п’ятнадцятиденний строк після їх ухвалення й підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях.

Офіційними друкованими виданнями, в яких здійснюється офіційне оприлюднення нормативних актів, є газети «Голос України», «Урядовий кур'єр», збірники «Відомості Верховної ради України» та «Офіційний вісник України», а також журнал «Офіційний вісник президента України».

Офіційне оприлюднення нормативно-правових актів здійснюється після включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних актів із зазначенням присвоєного їм реєстраційного коду.

Нормативно-правові акти набирають чинності через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні. Нормативно акти Кабінету Міністрів, які визначають права й обов’язки громадян, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

7.2.9. Підстави для визнання нормативного акта протиправним

Нормативні акти можуть бути визнані неправовими, якщо вони:

> порушують права, свободи і законні інтереси приватних осіб;

> видані некомпетентним органом;

> видані не відповідно до визначеної процедури;

> суперечать законам України та міжнародним актам ЄС.

У теорії адміністративного права нормативні акти суб’єктів публічної адміністрації, ухвалені з порушенням вимог, уважаються дефектними та поділяються на нікчемні й оспорювані.

Нікчемні (недійсні) акти - нормативні акти, юридична недійсність яких очевидна, недоліки яких скасувати не можна, і які не породжують юридичних наслідків. Вони недійсні з моменту ухвалення, за їх невиконання не настає юридична відповідальність (містять указівки щодо порушення законодавства, сприяють вчиненню злочинів тощо).

Оспорювані (заперечувані) акти - акти з помилками, дефектність яких не є очевидною, і які можна скасувати. Недоліки не позбавляють їх юридичної сили, але вони можуть бути оскаржені зацікавленими суб’єктами права. Після оскарження або опротестування акт може бути визнано або правомірним, законним (після усунення недоліків), або нікчемним. За такої ситуації оспорювані акти підлягають виконанню на відміну від нікчемних актів.

Підставами для скасування рішення про державну реєстрацію нормативного акта є такі:

> набрання законної сили судовим рішенням адміністративного суду про визнання нормативного акта незаконним чи таким, що не відповідає законам, або нормативного акта вищої юридичної сили повністю чи в окремій його частині;

> одержання повідомлення від спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань реалізації державної регуляторної політики про виявлення будь-якої обставини у сфері державної регуляторної політики в галузі господарської діяльності;

> одержання висновку регіонального відділення Секретаріату Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини Головного управління про невідповідність нормативного акта Конвенції про

175 захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. і протоколам до неї та практиці Європейського суду з прав людини;

> виявлення порушень або недотримання органом, що видав нормативно-правовий акт, вимог про державну реєстрацію нормативно - правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади.

Перегляд зареєстрованого нормативно-правового акта з метою скасування рішення про його державну реєстрацію здійснюється органом державної реєстрації в разі надходження пропозицій від органів виконавчої влади, інших юридичних осіб, громадян і з власної ініціативи.

При надходженні пропозицій орган державної реєстрації їх аналізує, здійснює перегляд нормативного акта, щодо якого надійшла пропозиція, щодо відповідності чинному законодавству станом на дату перегляду та ухвалює відповідне рішення залежно від результатів перегляду.

Нормативно-правовий акт, виключений з державного реєстру, підлягає скасуванню органом, що його ухвалив, упродовж 5 днів із дня отримання повідомлення про виключення з державного реєстру. Копія відповідного розпорядчого документа направляється до Головного управління впродовж 2 днів від дня скасування нормативно-правового акта.

7.2.10. Зв'язок протиправності з фактом недотримання формальних вимог під час підготовки та видання акта

Недотримання вимог правових норм, які регулюють порядок ухвалення акта, зокрема щодо його форми, строків ухвалення тощо, може бути підставою для визнання такого акта недійсним лише в тому разі, коли відповідне порушення спричинило ухвалення неправильного акта.

Якщо ж акт загалом узгоджується з вимогами чинного законодавства й ухвалений відповідно до обставин, що склалися, тобто є правильним по суті, то окремі порушення встановленої процедури ухвалення такого акта не можуть бути підставою для визнання його недійсним.

7.3.