§ 1. Свобода завещания

Существенные различия между законодательством Российской Федерации и Федеративной Республики Германия можно обнаружить не только применительно к видам и формам последнего волеизъявления, но и к самому содержанию распоряжения на случай смерти.

Как уже неоднократно отмечалось, основополагающим принципом наследственного права и в Германии, и в России является принцип свободы завещания. Названный принцип имеет наиболее яркое проявление при определении содержания завещания и позволяет гражданину самостоятельно по своему усмотрению назначить одного или нескольких наследников, лишить наследства других лиц, а также включить в завещание иные распоряжения, отвечающие требованиям законности и исполнимости. Несмотря на общность фундаментального принципа, пределы и способы реализации указанной свободы в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия имеют весьма существенные отличия, что обусловлено во многом разными подходами к пониманию сущности основных категорий наследственного права.

В частности, такая категория как универсальность наследственного правопреемства, пришедшая к нам из римского права, является системообразующей для российского и немецкого гражданского права и заключается в устоявшемся представлении о наследнике как о правопреемнике наследодателя, приобретающем все имущество наследодателя как единое целое и в один и тот же момент. В то же время правила о способах распределения наследства между наследниками, основанные на названном принципе, весьма сильно различаются в законодательстве Германии и России, что обусловлено различным толкованием категории универсального правопреемства в теории права.

Немецкое право исходит из примата универсального правопреемства при наследовании, не допуская возможности отклонения от него, в результате чего в законодательстве формируется правило, согласно которому, назначая

наследников, наследодатель вправе указать только причитающиеся им доли. В соответствии с немецкой правовой доктриной в результате наследования правопреемство происходит во всех правоотношениях в целом^{[197] [198], что означает, что один или несколько наследников занимают то место, которое занимал наследодатель во всех правоотношениях, в которых он участвовал. Если же в соответствии с распоряжением завещателя конкретный объект должен перейти в собственность конкретного лица, то указанное распоряжение рассматривается в качестве завещательного отказа, даже если назначенное лицо названо в тексте завещания наследником (§ 2087 ГГУ) . При этом считается, что общее правопреемство охватывает в первую очередь лишь совокупность}

имущественных прав, в то время как ответственность универсального правопреемника за долги, обременяющие имущество наследодателя, является лишь следствием произошедшего перехода прав^[199].

В Гражданском кодексе Российской Федерации наследование определяется как универсальное правопреемство (и. 1 ст. 129 ГК РФ), однако представляется, что это утверждение справедливо далеко не всегда. Российское законодательство, несмотря на указанную норму, исходит из того, что завещать можно как долю в наследственном имуществе, так и любую вещь из его состава (абз. 2 ст. 1120, п. 1 ст. 1122 ГК РФ). В случае, когда наследнику завещан конкретный объект, нет оснований говорить о том, что имущество переходит «как единое целое», поскольку к конкретному наследнику переходят права только на завещанный объект и пропорциональная им часть обязанностей, следовательно, наследование отдельных прав наследодателя является по своей сути сингулярным правопреемством. Думается, что отечественное законодательство допустило отступления от принципа универсальности в интересах граждан.

И в Германии, и в России наследник, в отличие от отказополучателя, получая определенную долю наследственного имущества, должен взять на себя равную долю долгов наследодателя (§ 1967 ГТУ, ст. 1175 ГК РФ). В соответствии с германским законодательством объем долгов, которые ложатся на принявшего наследство наследника, может не ограничивается стоимостью перешедшего к нему наследственного имущества, иными словами, наследственная масса может быть и отрицательной величиной^[200]. Именно поэтому в Германии столь важным является четкое определение доли, причитающейся наследнику. В то время как отечественное наследственное право ограничивает размер ответственности по долгам наследодателя стоимостью перешедшего к наследнику имущества (п. 1 ст. 1175 ГК РФ), в результате чего определение наследственной доли утрачивает свое принципиальное значение, и стремление предоставить завещателю максимальную свободу в распоряжении своим имуществом на случай смерти перевешивает стремление следовать принципу универсальности.

Следует отметить, что германский законодатель также учитывает возможный интерес завещателя в попредметном распределении имущества между наследниками, однако делает это путем использования более сложных юридических конструкций. Например, если гражданин в связи с наличием каких- то обстоятельств хочет четко определить, какие предметы из состава наследства должны перейти к конкретному наследнику, то в соответствии с § 2048 ГТУ он может сделать распоряжение о разделе наследства (Teilungsanordnung). Если в завещание включено такое распоряжение, то наследники после погашения долгов наследодателя обязаны распределить между собой наследство с учетом тех указаний, которые сделал завещатель. Однако распоряжение о разделе наследства не влечет за собой, по общему правилу, изменения наследственных долей, и соответственно, если наследнику в собственность переходит объект имущества, превышающий по стоимости его наследственную долю, то остальные наследники имеют право требовать от него компенсации^[201].

Первоочередной завещательный отказ (Vorausvermachtnis) - это особое завещательное распоряжение, предусмотренное § 2150 ГГУ. Наследник, в пользу которого составлен такой завещательный отказ, вправе до раздела наследства предъявить к другим наследникам требование о передаче ему указанного в завещании предмета, не выплачивая при этом им какой-либо компенсации. При последующем разделе наследства такой наследник имеет право получить наследственное имущество, соответствующее его доле, без каких-либо изъятий или уменьшений^[203]. Таким образом, первоочередной завещательный отказ предполагает сочетание у одного лица двух статусов: статуса наследника и статуса отказополучателя. Лицо, в пользу которого сделан первоочередной отказ, выступает в роли наследника со всеми вытекающими отсюда последствиями, то есть является универсальным правопреемником наследодателя, в обязанности которого входит оплата соответствующей части долгов наследодателя. В то же время для того, чтобы получить предмет первоочередного завещательного отказа, указанное лицо должно предъявить требования к остальным наследникам (§ 2174 ГГУ), что приводит к возникновению обязательственного правоотношения между получателем первоочередного отказа (кредитор) и остальными наследниками (должники).

Факт бездействия порождает также разные юридические последствия. Наследник считается принявшим наследство, если он не отказался от него в установленный законом срок (абз.

Подводя итог рассуждениям, можно отметить, что безусловное следование принципу универсального правопреемства в германском праве привело к формированию сложных юридических конструкций, обеспечивающих воплощение воли завещателя, заключающейся в попредметном распределении наследства между наследниками, в то время как российское право допустило существование исключений из принципа универсального правопреемства, что позволило выработать более простой правовой способ передачи конкретного предмета в собственность наследника по завещанию и гарантировать, тем самым, исполнение подлинной воли завещателя, поскольку более сложные

многоступенчатые конструкции всегда таят в себе опасность неверного выражения или толкования волеизъявления гражданина.

Говоря о различиях в содержании распоряжений на случай смерти по российскому и немецкому праву, следует остановиться и на вопросах субституции (подназначения наследника). В российском праве существует только один вид под назначения. Согласно п. 2 ст. 1121 ГК РФ завещатель может указать в завещании другого наследника (подназначить наследника) на случай, если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрет до открытия наследства, либо одновременно с завещателем, либо после открытия наследства, не успев его принять, либо не примет наследство по другим причинам или откажется от него, либо не будет иметь право наследовать или будет отстранен от наследования как недостойный. При этом количество таких подназначений законом не ограничено. Аналогичное правило предусмотрено в Германском гражданском уложении в § 2096. Суть описанного подназначения состоит в определении «запасного наследника» на тот случай, если указанный в завещании «основной наследник» не примет по каким-либо причинам наследство. При этом с момента принятия наследства основным наследником подназначенное лицо утрачивает какое-либо значение.

Помимо названного вида подназначения, в Германии существует еще один - так называемое назначение последующего наследника (Nacherbe - §§ 2100 - 2146 ГТУ). В России для обозначения указанного распоряжения в юридической литературе используется термин «фидеикомиссарная субституция»^[204]. Согласно § 2100 ГТУ наследодатель может назначить наследника таким образом, что он станет наследником только после того, как первоначально наследником было другое лицо. При этом в завещании можно предусмотреть, что первоначальный наследник будет оставаться наследником до своей смерти или до наступления определенного момента или события (в частности до вступления первоначального наследника в брак или до достижения определенного возраста последующим наследником (§§ 2103, 2106 ГТУ). Другими словами, наследодатель определяет последовательность перехода имущества от одного наследника к другому. Например, бездетный наследодатель желает, чтобы его имущество непременно перешло по наследству к кровному родственнику, в то же время он хочет, чтобы в случае его смерти жена не осталась без средств к существованию, поэтому он назначает свою супругу в качестве первоначальной наследницы (Vorerbin), а своего родственника - в качестве последующего наследника (Nacherbe). Таким образом, он исключает возможность перехода права собственности на наследственное имущество после смерти его жены в силу закона или завещания к ее родственникам или к ее новому мужу.

Наследование первоначальным и последующим наследником - это особая юридическая конструкция, не имеющая аналогов в отечественном законодательстве, поэтому в рамках настоящей работы представляется уместным детальный анализ ее содержания.

Особенность описываемой юридической конструкции заключается в том, что у одного лица (наследодателя) появляются два универсальных правопреемника^[205], наследующие все имущество наследодателя как единое целое, однако в разные промежутки времени. Первоначальный наследник является, хоть и временным, но наследником, он занимает во всех правоотношениях то место, которое занимал наследодатель, и получает право собственности на все наследственное имущество. Последующий наследник является также правопреемником непосредственно наследодателя, а не первоначального наследника. Поскольку последующий наследник приобретает наследственные права только после отпадения первоначального наследника (как правило, после его смерти), то их нельзя назвать сонаследниками. Между первоначальным и последующим наследником устанавливается определенная правовая связь.

Правовое положение последующего наследника интересно тем, что на момент смерти завещателя он, с формальной точки зрения, в наследство еще не вступает и не приобретает прав на наследственное имущество, но, поскольку он уже указан в качестве наследника в завещании, то его интересы также подлежат защите. Его фигура не является юридически безразличной, несмотря на то, что он может никогда не стать полноценным наследником, например, если не переживет первоначального наследника^{[206] [207] [208]. Последующий наследник является на момент смерти завещателя «квази-наследником», поскольку он не приобретает право наследования, однако получает право контроля за состоянием и составом наследственного имущества (§§ 2127 - 2131 ГГУ).}

C момента открытия наследства и до момента наступления события или срока, являющегося основанием для перехода прав к последующему наследнику, последующий наследник приобретает защищенную правовую позицию, которая представляет собой наследственное право ожидания (Anwartschaftsrecht) . Германская доктрина рассматривает право ожидания как особое вещное право, не названное в законе . В соответствии с наиболее распространенной точкой зрения, поддерживаемой и судебной практикой, право ожидания является отчуждаемым^[209].

Для того, чтобы обеспечить возможность передачи наследственного имущества в собственность последующему наследнику, оно обособляется от имущества, принадлежащего первоначальному наследнику. C открытием наследства имущество переходит в собственность первоначального наследника, в результате чего он приобретает возможность распоряжаться любыми входящими в состав наследства предметами, кроме земельных участков, прав на земельные участки и зарегистрированных или строящихся судов, поскольку данные действия могут ущемить интересы последующего наследника (§ 2112, абз. 1 § 2113 ГГУ). Любое полученное по наследству имущество первоначальный наследник не вправе передавать по безвозмездной сделке, за исключением дарений, совершенных в соответствии с нравственным долгом или правилами приличия (абз. 2 § 2113 ГГУ). В отношении имущества, которое первоначальный наследник получил по наследству, невозможно составить распоряжение на случай смерти, что представляется вполне логичным, поскольку распоряжение первого завещателя еще не исполнено полностью.

Однако данная норма носит диспозитивный характер и может быть изменена завещателем, который может предоставить первоначальному наследнику право самостоятельно распоряжаться наследственным имуществом или предоставить ему возможность самому выбрать последующего наследника из нескольких, указанных в завещании кандидатур, или самостоятельно распределить имущество между указанными в завещании последующими наследниками, в связи с чем в немецкой литературе выделяют свободное первоначальное наследование и несвободное первоначальное наследование^{[210] [211]. Таким образом, собственность первоначального наследника не является абсолютно полным господством над вещью, а подвержена определенным законодательным ограничениям, установленным в интересах последующего наследника . Права последующего наследника ложатся бременем на свободу распоряжения имуществом первоначального наследника.}

Естественно, что любое обременение права собственности, выступающего в роли первоосновы современного гражданского права Германии, не может длиться бесконечно, поэтому предусмотрено ограничение существования прав последующего наследника по времени. В соответствии с § 2109 ГГУ если последующий наследник не был призван к наследованию в течение тридцати лет после открытия наследства, то его назначение утрачивает силу, за исключением следующих случаев:

1) последующее наследование установлено на случай наступления определенного события, например на случай вступления его в брак;

2) последующим наследником назначен еще не родившийся брат или сестра первоначального наследника.

В настоящее время в России возможность составления завещания с условием о назначении последующего наследника законодательно не предусмотрена, а само условие рассматривается как недопустимое ограничение свободы распоряжения своим имуществом в отношении первоначального наследника^{[212] [213].}

Думается, что такое отношение к рассматриваемой юридической конструкции не вполне справедливо. Прежде всего, допуская возможность составления завещаний с условием о назначении последующего наследника, во главу угла ставятся интересы завещателя, исполнение его истинной воли. Назначение последующего наследника ограничивает свободу завещания первоначального наследника, однако одновременно оно увеличивает свободу непосредственно завещателя. А так как именно завещатель «создал» это имущество, то было бы разумно и справедливо признать именно за ним наиболее полное право распоряжаться имуществом любым удобным для него способом. Наследник получает имущество от наследодателя в качестве благодеяния, ничего не предоставляя последнему взамен, и его потребности и нужды должны учитываться только во вторую очередь (если только речь не идет о наследнике, имеющем право на обязательную долю).

Думается, что было бы целесообразно предусмотреть в Гражданском кодексе Российской Федерации норму, позволяющую наследодателю указывать последующего наследника, к которому имущество перейдет только после смерти первого назначенного им наследника, при условии, что оба таких наследника должны быть живы на момент составления завещания. Обозначенное ограничение по назначению последующего наследника позволит установить пределы существования данного вида субституции во времени, поскольку было бы неправильным предоставить завещателю возможность определять порядок наследования его имущества на века.

Первоначальный наследник получает имущество в собственность, так как он обладает всеми правомочиями, характерными для содержания права собственности: он владеет и пользуется имуществом, полученным по наследству, и может распоряжаться им, правда с ограничениями². Установление ограничений по распоряжению имуществом, полученным по наследству, не изменяет характера собственности, поскольку в действующем и российском, и германском праве закреплено, что собственник осуществляет свои правомочия свободно, если он только не ограничен правами третьих лиц (§ 903 ГТУ, п. 2 ст. 209 ГК РФ).

Правовое положение первоначального наследника можно сравнить с правовым положением залогодателя. И первоначальный наследник, и залогодатель являются собственниками имущества, могут владеть и пользоваться им, однако их право распоряжения ограничено. При этом ограничения, установленные в отношении первоначального наследника, предусматривают запрет распоряжаться имуществом на случай смерти. Указанный запрет не ограничивает правоспособность первоначального наследника, поскольку затрагивает возможность распоряжения только конкретной частью его имущества - той, что получена по наследству. Первоначальный наследник сохраняет возможность распоряжаться своим собственным имуществом любым способом.

Ограничение права собственности залогодателя основывается на двусторонней сделке - договоре залога. Основанием для ограничения прав первоначального наследника служат две односторонние сделки - завещание и заявление о принятии наследства. В соответствии со ст. 155 ГК РФ одностороння сделка может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами. Думается, что ограничения, установленные в завещании, не противоречат правовой природе односторонней сделки. Несмотря на то, что указанные сделки разорваны во времени, тем не менее, можно сказать, что присутствуют два встречных волеизъявления. Завещатель, распоряжаясь своим имуществом в одностороннем порядке, устанавливает ограничения прав наследника, а наследник, принимая наследство, фактически соглашается с этими ограничениями.

Первоначальный наследник, также как и залогодатель, может утратить право собственности. Однако залогодатель утрачивает право собственности в результате собственных действий (бездействий) - неисполнения обеспеченного залогом обязательства, в то время как прекращение права собственности первоначального наследника зависит от внешних обстоятельств - наступления срока или иного обстоятельства, обозначенного завещателем в качестве условия.

Право собственности понимается как наиболее полное господство над вещью, при этом одним из основных его признаков считается бессрочный характер существования права собственности, иными словами, невозможность возникновения права собственности на определенный срок. Для того, чтобы определить, влечет ли назначение последующего наследника возникновение «срочного права собственности», необходимо рассмотреть порядок перехода прав к последующему наследнику.

Правовая природа перехода права собственности от первоначального наследника к последующему сильно различается, в зависимости от обстоятельства, с которым завещатель связал возникновение прав последующего наследника.

Так, в завещании может быть указано, что первоначальный наследник остается собственником наследственного имущества до момента своей смерти. C наступлением смерти право собственности умершего лица прекращается во всех случаях без исключения вне зависимости от того, было ли указанное лицо назначено в качестве первоначального или окончательного наследника. Смерть является естественным способом прекращения любых прав, в том числе и права собственности.

Особенность правового положения первоначального наследника заключается в том, что после его смерти в отношении части имущества (той, которую он получил по наследству) не наступает наследование по закону. Указанная часть имущества переходит как единое целое и в один и тот же момент к лицам, указанным в качестве последующих наследников в завещании первого наследодателя.

Если последующий наследник был назначен под условием, то в результате наступления обстоятельства, обозначенного завещателем, первоначальный наследник утрачивает право на наследство. Отпадение права на наследство влечет за собой и отпадение основания приобретения права собственности. В описанной ситуации отлагательное условие для назначения последующего наследника будет являться одновременно отменительным условием для первоначального наследника^[214].

Сам по себе факт назначения наследника под отменительным условием не противоречит характеру собственности. В указанном случае право собственности сохраняет свой бессрочный характер, так как условие носит характер вероятности. Поскольку неизвестно, наступит обстоятельство, указанное завещателем в качестве условия или нет, то и в отношении прекращения права собственности существует неопределенность. Оно может продолжаться сколь угодно долго, если условие не наступит.

Явное противоречие с отечественной доктриной возникает в том случае, если первоначальный наследник назначен на определенный срок, например, на десять лет. В этом случае право собственности утрачивает бессрочный характер, в связи с чем, думается, что назначение первоначального наследника на определенный срок не может быть заимствовано из германского права.

Е. А. Останина, анализируя нормы ГГУ о первоначальном наследнике, пишет, что положение предварительного наследника можно сравнить с положением доверительного управляющего, поскольку у первоначального наследника есть обязанность заботиться о сохранении имущества, входящего в наследственную массу (см. § 2113 - 2144 ГГУ), обязанность проявлять ту же степень заботливости, как при ведении своих дел (§ 2144 ГГУ), и нести ответственность по долгам, входящим в состав наследства в пределах стоимости имущества, входящего в состав наследства^[215].

Однако положение первоначального наследника отличается от положения душеприказчика, прежде всего, тем, что он осуществляет правомочия владения и пользования наследственным имуществом в своем интересе. Плоды и доходы, извлеченные из наследства, не увеличивают стоимость наследства, а поступают в собственность первоначального наследника (абз. 1 § 2111 ГТУ). Недопустимым является только ненадлежащее или избыточное извлечение плодов (§2133 ГТУ).

Представляется, что подназначение реально осуществимо только в отношении недвижимого имущества и движимого имущества, подлежащего какой-либо специальной регистрации или учету. Иное движимое имущество теоретически можно включить в состав наследства при условии проведения описи наследственного имущества^[216], однако даже в этом случае, учитывая возможность свободно пользоваться и распоряжаться таким имуществом, практически невозможно установить границу между теми вещами, которые принадлежали наследодателю и теми вещами, которые наследник приобрел на свои личные средства.

Помимо интересов завещателя необходимо учитывать и интересы гражданского оборота, требующего определенной стабильности и прозрачности прав и обременений, установленных в отношении конкретного имущества. Все развитие гражданского права сориентировано на представление о том, что, в идеале, лицо, приобретающее ту или иную вещь, должно обладать уверенностью в отношении прав продавца на нее и отсутствия каких-либо обременений и ограничений. Именно этой цели служит создание единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (и. 3 ст. 12 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Назначение фидеикомиссарного наследника ограничивает право наследника, принявшего наследство, распоряжаться определенными объектами из состава наследства без согласия последующего наследника, и влечет за собой возникновение такого же обременения права собственности, как и при заключении договора ренты или залога (ст. 346 ГК РФ, и. 1 ст. 586, ст. 604 ГК). Поэтому, думается, что назначение подназначенного наследника в отношении недвижимого имущества или движимого имущества, права на которое включены в какой-либо реєстр (например, в реєстр владельцев ценных бумаг^[217]), не окажет отрицательного воздействия на гражданский оборот, если после открытия наследства указанное обременение будет отражено в соответствующем реестре и станет известно всякому заинтересованному лицу.

На основании вышеизложенного представляется целесообразным дополнить ст. 1121 ГК РФ пунктом следующего содержания: «Гражданин может завещать недвижимое имущество или движимое имущество, права на которое подлежат регистрации или учету в специальном реестре, наследнику (первоначальному наследнику) с указанием, что после его смерти или наступления иного события наследство перейдет в собственность другого наследника (последующего наследника).

Назначение последующего наследника обременяет имущество, перешедшее по наследству. В отношении имущества, завещанного с условием о назначении последующего наследника, первоначальный наследник вправе совершать сделки по отчуждению, передаче в залог или аренду только с предварительного согласия последующего наследника. Если для надлежащего управления наследством требуется осуществить отчуждение объекта из состава наследства, а последующий наследник отказывается дать согласие, то распоряжение указанным имуществом возможно по решению суда.

В отношении имущества, завещанного с условием о назначении последующего наследника, первоначальный наследник не вправе составлять распоряжения на случай смерти.

Первоначальный наследник обязан принимать необходимые меры для того, чтобы использование полученного по наследству имущества не приводило к снижению стоимости этого имущества. Если снижение стоимости имущества произошло из-за его ненадлежащего использования, то при последующем наследовании наследник вправе потребовать возмещения ему суммы, на которую снизилась стоимость наследственного имущества».

При использовании описанной правовой конструкции первоначальный наследник получит право владения, пользования и право ограниченного распоряжения определенным наследственным имуществом. Он сможет извлекать из указанного имущества плоды в течение времени, установленного завещанием, но не сможет передать кому-либо свое право без согласия последующего наследника. Необходимость получения согласия последующего наследника при совершении сделок, влияющих на юридическую судьбу завещанного имущества, продиктована стремлением предотвратить возможные злоупотребления со стороны первоначального наследника, выражающиеся в стремлении «обойти» волю завещателя. Этими же соображениями продиктовано возложение на первоначального наследника обязанности осуществлять эксплуатацию наследственного имущества таким образом, чтобы она не приводила к неестественному снижению его стоимости. То есть первоначальный наследник должен проявлять заботу в отношении имущества как любой заботливый хозяин, следить за его состоянием, нести расходы на его содержание.

Поскольку первоначальный наследник несет ответственность по долгам наследодателя, а также расходы по содержанию наследственного имущества, может возникнуть необходимость в отчуждении части имущества для погашения названных расходов. Необходимость продать имущество может возникнуть также в случае его убыточности или ненужности. Во всех названных случаях требуется получить согласие последующего наследника на продажу. При этом, думается, что выражая согласие на совершение сделки, последующий наследник вправе сделать указание о порядке использования денег, полученных от продажи (например, о необходимости использовать их для погашения долгов наследодателя)^[218].

При распоряжении обремененной вещью с согласия последующего наследника у покупателя возникает право собственности без каких-либо обременений. Если же отчуждение произошло без согласия последующего наследника, то к указанным отношениям необходимо применять нормы ст. 174.1 ГК РФ.

Конструкция первоначального и последующего наследника является по своей сути логическим продолжением конструкции подназначенного наследника, с той разницей, что подназначенный наследник приобретает право на принятие наследства только в том случае, если основной наследник не вступит в права наследования, а последующий наследник сохраняет право на получение наследства и после принятия наследства первоначальным наследником, однако его права «отодвинуты» по времени от момента смерти наследодателя. Думается, что предоставление завещателю более полного арсенала правовых средств для формирования и выражения своей воли способствует укреплению и расширению принципа свободы завещания, являющегося фундаментом современного наследственного права.

Говоря о содержании завещаний, невозможно обойти стороной вопрос о допустимости составления завещания с содержанием неимущественного характера, который ранее уже поднимался в настоящей работе. Очевидно, что содержание завещания далеко не всегда исчерпывается назначением наследников и распределением между ними наследственного имущества, в него могут быть включены и другие положения. Возможность включения отдельных неимущественных распоряжений в содержание завещания следует из целого ряда гражданско-правовых норм.

В юридической литературе встречается позиция, в соответствии с которой наследодатель может распорядиться личными неимущественными правами, по крайней мере, в тех случаях, когда они выступают в единстве с имущественными правами, что имеет место при наследовании предприятия (ст. 132, 1178 ГК РФ), при наследовании прав и обязанностей по договору коммерческой концессии (ст. 1027, п. 2 ст. 1038 ГК РФ)^[219]. Возможности для включения в завещания неимущественных распоряжений предоставляет также авторское право. Так, исходя из смысла ст. 1266 ГК РФ, автор может в завещании изложить свою волю относительно возможности внесения в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями, что составляет содержание неимущественного права - права на неприкосновенность произведения.

В соответствии с и. 2 ст. 1267 ГК РФ автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (что означает необходимость получения согласия назначенного), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ) после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

А. М. Палшковой было высказано предложение по введению субинститута «особых завещательных распоряжений»^[220], наличие или отсутствие которых не влияет на признание распоряжения завещанием. К таким дополнительным распоряжениям ею были отнесены^[221]:

1) подназначение на определенный случай наследника;

2) назначение исполнителя завещания (душеприказчика);

3) завещательный отказ;

4) завещательное возложение;

5) совершение в банке завещательного распоряжения на хранящиеся в нем денежные средства завещателя;

6) распоряжения завещателя относительно похорон и увековечения памяти

о нем.

Представляется, что для введения категорий «основных» и «особых» завещательных распоряжений нет достаточных оснований. Следуя логике автора, если особые завещательные распоряжения не влияют на признание распоряжения завещанием, то «основные» распоряжения должны быть непосредственно связаны с действительностью завещания. Однако, говоря о содержании завещания, вряд ли можно обнаружить хотя бы одно «основное» распоряжение, без включения которого завещание признавалось бы недействительным. Как отмечалось, завещание может состоять из распоряжения о лишении наследства кого-либо или только из завещательного отказа. Следовательно, назначение наследников и распределение имущества между ними, хоть и является на практике наиболее распространенным содержанием завещаний, тем не менее, не является квалифицирующим признаком завещаний.

Определенное недоумение вызывает включение в число дополнительных завещательных распоряжений завещательного распоряжения на хранящиеся в банке денежные средства. Несмотря на свое название, завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке является скорее самостоятельным видом распоряжения на случай смерти, наряду с завещанием, и точно также как и завещание, может иметь свое содержание, состоящее из таких распоряжений как: назначение наследников, определение их долей, а также подназначение им других наследников на определенные случаи, но только в отношении прав на денежные средства в банке.

В литературе можно встретить также точку зрения, что такие распоряжения как указание места захоронения вообще не являются завещательными распоряжениями, и, хотя и могут быть включены в текст завещания, неисполнение их никак не влияет на возможность принятия наследства наследниками, поскольку механизм принуждения к исполнению данных обязанностей отсутствует^[222].

Как уже указывалось, Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» предусматривает для гражданина возможность выразить свою волю в устной или письменной форме относительно отношения к его телу после смерти. Указанное распоряжение действительно может быть зафиксировано в любом документе, в том числе и в завещании, а может быть высказано в качестве пожелания в устной форме. При этом законодательство не

предусматривает никаких гарантий учета такого волеизъявления, следовательно, нормы указанного федерального закона носят чисто декларативный характер. Как справедливо отмечает Ю. П. Свит, неисполнение распоряжения о захоронении наследодателя не является основанием для признания наследника недостойным в соответствии со ст. 1117 ГК РФ^[223].

Однако последнее обстоятельство является минусом, пожалуй, практически всех завещательных распоряжений, кроме распоряжения о назначении наследника. В настоящее время законодательство не предусматривает каких-либо действенных мер контроля за соблюдением последней воли наследодателя (и ответственности за ее несоблюдение) в части исполнения завещательных отказов и возложений, однако из-за этого обстоятельства указанные распоряжения не теряют характер завещательных.

Следует отметить, что иногда неимущественные распоряжения представляют для наследодателя даже большее значение, чем имущественные. Так, для верующего человека вопрос о способе погребения его тела, о выполнении каких-либо обрядов не просто важен, а принципиален. Определение в завещании места захоронения может иметь немаловажное значение с точки зрения отдельных законодательных актов.

В частности, Федеральный закон «О внешней разведке» прямо предусматривает, что военнослужащий может оговорить в завещании место погребения, и такое завещательное распоряжение имеет юридическое значение, поскольку в случае гибели сотрудника кадрового состава органа внешней разведки Российской Федерации или члена его семьи в связи с осуществлением разведывательной деятельности на соответствующий федеральный орган исполнительной власти возлагается обязанность оплатить расходы по подготовке к перевозке и по перевозке останков к указанному в завещании месту захоронения^[224].

Из смысла ст. 1119 ГК РФ следует, что наследодатель может не только завещать свое имущество, но и включить в завещание иные распоряжения в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом. C учетом вышеизложенного, представляется, что данная норма нуждается в уточнении, поскольку возможность включить в завещания какие-либо неимущественные распоряжения может быть предусмотрена и другими законодательными актами. Например, как уже было указано, в настоящее время возможность включения неимущественных распоряжений предусмотрена федеральными законами «О внешней разведке», «О погребении и похоронном деле». Таким образом, ст. 1119 ГК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «Завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, включить в завещание иные распоряжения».

Германское законодательство также допускает включение в завещание распоряжений неимущественного характера, в том числе таких, как назначение исполнителя завещания (§ 2197 ГТУ и далее), назначение третьего лица, которое будет определять отказополучателя или предмет завещательного отказа (§§ 2151, 2154 ГТУ), назначение опекуна для несовершеннолетнего ребенка (абз. 3 § 1777 ГГУ), исключение какого-либо лица из числа возможных опекунов (§ 1782 ГГУ)^[225], распределение полномочий между несколькими опекунами (абз. 3 § 1797 ГТУ) и т.д. В немецкой литературе отмечается о допустимости включения в распоряжение на случай смерти признания отцовства^[226].

Возможность назначения исполнителя завещания предусматривается действующим законодательством и России, и Германии. Сравнительно-правовой анализ правового положения душеприказчика по отечественному и немецкому праву представляет интерес, прежде всего, потому, что немецким законодательством и практикой значительно подробнее проработаны вопросы назначения душеприказчика, его полномочий и ответственности, что, скорее всего, обусловлено длительностью существования указанного института в законодательстве Германии и накопившейся практикой решения юридических проблем.

К сожалению, в России распоряжение о назначении душеприказчика встречается нечасто, что обусловлено, вероятнее всего, относительно небольшой сложностью завещательных распоряжений (отсутствием завещаний, составленных под условием или с оговорками, редким установлением завещательных отказов и возложений). В то же время указанный субъект может значительно упростить переход прав на наследственное имущество в случае, если в состав наследства входит доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, акции или иное имущество, требующее управления (поскольку в соответствии с п. 4 ст. 1171 ГК РФ, душеприказчик, в отличие от нотариуса, вправе осуществлять меры по охране наследства и по истечении шести месяцев со дня смерти наследодателя); душеприказчик мог бы проконтролировать исполнение завещательных отказов или возложений, поэтому институт исполнителя завещания обладает исключительной значимостью.

В соответствии со ст. 1134 ГК РФ завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником. Исходя из буквального толкования приведенной нормы, исполнителем может быть только физическое, но никак не юридическое лицо.

Поскольку душеприказчик должен для исполнения воли завещателя совершать определенные фактические и юридические действия (такие как: обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества, принять меры по охране наследства и управлению им, исполнить завещательное возложение и т.д.), то соответственно, предусматривается обязательное получение его согласия либо в момент составления завещания, либо после открытия наследства, но не позднее чем через месяц после смерти наследодателя. Несмотря на необходимость получения согласия от кандидата в исполнители завещания, нет оснований говорить о том, что между наследодателем и исполнителем существует договор о представительстве или какой-либо его аналог^[227]. Исполнитель действует от собственного имени. C правовой точки зрения, он не может представлять наследодателя, поскольку последний не является субъектом права в виду своей смерти, и, соответственно, действия душеприказчика не могут повлечь каких-либо правовых последствий для уже ушедшего из жизни лица.

Схожие правила сформулированы и в Германском гражданском уложении, однако с тем уточнением, что завещатель может назначить в завещании нескольких исполнителей завещания, а также подназначить одному исполнителю завещания другого на случай, если первый душеприказчик отпадет до или после принятия соответствующих обязанностей; наследодатель может уполномочить исполнителя завещания назначить одного или нескольких соисполнителей или преемника (§ 2197, § 2199 ГТУ). Обоснованность таких норм не вызывает сомнений, поскольку они направлены на предотвращение ситуаций, когда в силу каких-либо жизненных обстоятельств и вопреки воле завещателя наследственное правопреемство будет происходить без контроля со стороны избранного им лица. Конечно, поскольку исполнение завещания по закону возлагается прежде всего на указанных в нем наследников, то нельзя сказать, что в случае отпадения по каким- либо причинам душеприказчика, завещание останется неисполненным. Однако именно исполнитель, назначенный завещателем, выступает в качестве гаранта последней воли умершего лица и может проследить за надлежащим выполнением завещательных отказов и возложений, а также за наступлением или не наступлением оговоренных в завещании условий.

В Гражданском кодексе Российской Федерации нет прямого запрета на назначение соисполнителя или подназначение одному душеприказчику другого, в связи с чем, некоторые отечественные юристы высказывают мнение о возможности включения в завещание подобных распоряжений, поскольку таковые соответствуют принципу свободы завещания^[228]. Указанная позиция заслуживает поддержки, а возникающие в связи с этим вопросы о разграничении полномочий и ответственности нескольких душеприказчиков могут быть разрешены на основе комплексного анализа норм гражданского права.

Исходя из и. 1. ст. 1135 ГК РФ, полномочия исполнителя завещания основываются на завещании, следовательно, назначая нескольких душеприказчиков, завещатель вправе самостоятельно разграничить сферы их деятельности. Однако, думается, что даже в том случае, когда завещание не содержит указаний о распределении компетенции между душеприказчиками, указанный вопрос может быть разрешен на основании общих норм гражданского права.

Соглашаясь выступать в роли исполнителя завещания после открытия наследства, гражданин принимает на себя обязанность выполнить последнюю волю усопшего, освободить от которой может только суд, как по просьбе самого исполнителя завещания, так и по просьбе наследников при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином этих обязанностей (и. 2 ст. 1134 ГК РФ). Таким образом, исполнение завещания приобретает черты обязательства: душеприказчик обязан совершить действия, направленные на исполнение воли завещателя, в пользу наследников по завещанию или отказополучателей; односторонний отказ от принятых на себя обязанностей по исполнению завещания не допустим. При этом указанное обязательство основано не на договоре, а вытекает из иных обстоятельств, указанных непосредственно в законе (п. 2 ст. 307 ГК РФ). В качестве таковых можно рассматривать две односторонние сделки: завещание, в котором конкретное лицо названо в качестве душеприказчика, и согласие указанного в завещании лица выступить в этой роли. Обе указанные сделки должны быть налицо, для того, чтобы возникло обязательство по исполнению завещания, хотя совершены они могут быть и в разные промежутки времени: завещание совершается всегда при жизни завещателя, в то время как согласие на его исполнение может быть дано как одновременно с составлением завещания, так и после смерти завещателя.

Понимание исполнения завещания в качестве обязательства позволяет применить к определению правового положения душеприказчика нормы об исполнении обязательства (глава 22 ГК РФ), в частности нормы о необходимости исполнения обязательства надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ), нормы об исполнении солидарных обязательств (ст. ст. 322, 325 ГК РФ).

Представляется, что в тех случаях, когда завещатель назначил нескольких душеприказчиков, но не распределил между ними конкретные задачи и полномочия, а после открытия наследства каждый из назначенных душеприказчиков принял на себя обязательство исполнить завещание, то указанное обязательство приобретает солидарный характер, поскольку невозможно установить, какая доля обязательства возлагается на конкретного исполнителя. Рассмотрение исполнения завещания в качестве солидарного обязательства позволяет сделать вывод о допустимости исполнения завещания полностью любым из душеприказчиков и о возможности предъявления требований об исполнении завещания к любому из душеприказчиков, принявших на себя такое обязательство.

Поднимаемая проблема имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку, назначая душеприказчика, завещатель не может быть уверен в том, что после его смерти назначенное им лицо приступит к исполнению своих обязанностей, поэтому, назначив одновременно несколько доверенных лиц, он повышает вероятность того, что хотя бы один из них исполнит его волю.

В отличие от российского законодательства, в Германском гражданском уложении предусмотрено, что заявление о принятии обязанностей исполнителя может быть сделано только после открытия наследства (абз. 2 § 2202 ГГУ). Поэтому если к моменту подачи такого заявления, лицо, указанное в завещании в качестве душеприказчика, будет признано недееспособным либо ограниченно дееспособным, то завещательное распоряжение о назначении исполнителя будет считаться недействительным (§ 2201, § 2202 ГТУ).

Несмотря на то, что в России подобное правило прямо не зафиксировано в действующем законодательстве, представляется, что оно с очевидной необходимостью вытекает из общих положений гражданского права. Поскольку среди полномочий душеприказчика указаны такие, как выполнение завещательного отказа, принятие мер по охране и управлению имуществом, ведение дела в суде по вопросу исполнения завещания (п. 2 ст. 1135 ГК РФ), то предполагается, что исполнитель завещания для реализации своих полномочий должен иметь возможность совершать целый ряд фактических и юридических действий, в том числе и сделок, что предполагает у него наличие дееспособности в полном объеме.

Характерной чертой, как для законодательства России, так и для законодательства Германии является открытый перечень полномочий душеприказчика, который предоставляет возможность непосредственно самому завещателю расширить его или сузить, в зависимости от степени доверия к исполнителю (п. 2 ст. 1135 ГК РФ, § 2207, § 2208 ГТУ). При этом в соответствии с § 2205 ГТУ исполнитель вправе не только управлять, но и распоряжаться наследственным имуществом, в том числе путем совершения безвозмездных сделок по отчуждению отдельных объектов, если они соответствуют нравственному долгу или правилам приличия^[229].

Вопрос о конкретных правомочиях душеприказчика по отечественному праву нельзя признать столь однозначным. В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 1135 ГК РФ если в завещании не предусмотрено иное, исполнитель завещания должен принять необходимые для исполнения завещания меры, в том числе принять самостоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников. Под мерами по управлению наследственным имуществом в ч. 3 ГК РФ понимается передача наследственного имущества в доверительное управление (ст. 1173 ГК РФ), которая осуществляется на основании договора, заключаемого между учредителем управления (им может быть либо нотариус, либо душеприказчик) и доверительным управляющим.

Спорным является вопрос о возможности самостоятельного осуществления душеприказчиком управления наследственным имуществом. Понятие «необходимые для исполнения завещания меры» можно трактовать очень широко. Перечень полномочий душеприказчика является открытым, а следовательно, можно предположить, что в его компетенцию входят и полномочия по непосредственному управлению и распоряжению наследственным имуществом, в том числе управление долей в обществе с ограниченной ответственностью до принятия наследства наследниками, взыскание дебиторской задолженности и оплата долгов наследодателя (для чего ему могут потребоваться и полномочия по распоряжению частью наследственного имущества). При этом душеприказчик фактически будет занимать то правовое положение, которое занимал бы доверительный управляющий, но действовать будет не на основании договора, а на основании односторонней сделки - завещания (свидетельство, выдаваемое нотариусом в соответствии с п. 1 ст. 1135 ГК РФ, только подтверждает его полномочия). Поскольку в судебной практике признаются полномочия доверительного управляющего по распоряжению имуществом, переданным в управление, если это было сделано в интересах собственника имущества^[230], то думается, что и душеприказчик должен обладать такими же полномочиями.

C другой стороны, отсутствие конкретного перечня полномочий душеприказчика в законе при отсутствии специальных указаний в завещании влечет за собой размывание границы между допустимыми и недопустимыми действиями душеприказчика. В соответствии си. 1 ст. 1135 ГК РФ полномочия душеприказчика подтверждаются свидетельством, выдаваемым нотариусом, однако для того, чтобы подтвердить полномочия душеприказчика, нотариус сам должен быть уверен в их пределах. Указанные обстоятельства могут повлечь за собой осложнения при исполнении последней воли завещателя, в связи с чем, думается, что в законодательстве необходимо установить четкий перечень прав и обязанностей душеприказчика, которыми он будет обладать, в случае отсутствия специальных указаний в завещании.

Обязанность исполнителя завещания добросовестно выполнять волю умершего, предоставлять отчет в своих действиях, а также необходимость привлечения к ответственности за причинение вреда наследникам при недобросовестном исполнении душеприказчиком своих обязанностей не вызывает сомнений, однако указанная принципиальная идея по-разному воплощена в законодательстве России и Германии.

В соответствии с § 2218 ГТУ исполнитель завещания должен по окончании своей деятельности предоставить отчет наследникам, а если управление осуществляется в течение длительного срока, то наследники вправе потребовать ежегодного отчета, при этом в случае виновного нарушения возложенных на него обязанностей исполнитель несет ответственность за причиненный ущерб перед наследником, а также перед отказополучателем, если исполнению подлежал завещательный отказ (абз. 1 § 2219 ГТУ). При этом в доктрине немецкого права указывается, что душеприказчик обязан делать все, что может требоваться от обычного управляющего, действующего в чужих интересах, и при этом действовать как осмотрительный и активный руководитель или с заботливостью обычного главы семейства^[231].

В отличие от немецкого, в российском законодательстве вопросы о взаимоотношении исполнителя завещания с наследниками, а также об ответственности и отчетности прямо не урегулированы и соответствующие правила можно вывести только из общих норм гражданского права, прежде всего, из общих норм об ответственности за исполнение обязательства (глава 25 ГК РФ).

Думается, что в тех случаях, когда исполнение завещания выражается в принятии душеприказчиком самостоятельных мер по управлению наследственным имуществом, его деятельность может регулироваться по аналогии с общими нормами о доверительном управлении, которые предусматривают необходимость предоставлять отчет о своих действиях (и. 4 ст. 1020 ГК РФ) и нести ответственность за надлежащее осуществление своих функций (ст. 1022 ГК РФ).

Как уже было обосновано ранее, исполнение завещания можно рассматривать в качестве обязательства, в котором душеприказчик является должником, а наследники и (или) отказополучатели - кредиторами. В соответствии с общими правилами, установленными ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (и. 1 ст. 393 ГК РФ). Основанием для привлечения душеприказчика к ответственности должно быть нарушение им взятого на себя обязательства по исполнению завещания, которое может выразиться как в действии, так и в бездействии, а также вина (в форме умысла или неосторожности) (и. 1 ст. 401 ГК РФ).

Отличительной особенностью германского права является возможность предоставления душеприказчику права управлять наследством даже после исполнения всех остальных распоряжений, содержащихся в завещании (§ 2209 ГГУ). Такое управление может продолжаться до тридцати лет с момента открытия наследства, если только наследодатель не указал в качестве окончания управления смерть наследника или исполнителя (§ 2210 ГТУ). В немецкой юридической литературе^[232] отмечается, что назначение исполнителя, имеющего право на длительное управление, имеет смысл в следующих случаях:

- если назначенный наследник является несовершеннолетним или неопытным в вопросах ведения бизнеса;

- чтобы избежать предъявления претензий к наследственному имуществу со стороны собственных кредиторов наследника (§2214 ГГУ);

- для усиления позиции одного из сонаследников по отношению к другим, например, по отношению к пережившему супругу, путем предоставления своему ребенку право единоличного управления и распоряжения наследственным имуществом в качестве душеприказчика.

Наделение исполнителя завещания такими полномочиями является существенным ограничением прав наследника, поскольку, несмотря на приобретение наследником права собственности на наследство, он не получает право распоряжения данным имуществом (абз. 1 § 2211 ГГУ). В немецкой литературе отмечается, что легитимация исполнителя завещания, его полномочия и задачи целиком исходят из воли завещателя, а потому он может действовать частично и против интересов наследников^[233].

Для защиты добросовестных покупателей от приобретения объекта из состава наследственного имущества у наследника, не имеющего права его отчуждать, о назначении исполнителя завещания делается отметка в поземельной книге (§ 52 Закона Германии о порядке ведения поземельных книг).