§ 1.2. Международно-правовые принципы использования пресной воды

В отечественной литературе при изучении отдельных отраслей и институтов права традиционно уделяется особое внимание принципам, на которых базируется нормотворчество и правоприменительная практика в той или иной сфере общественной жизни.

В настоящее время в значительной степени развиты и исследованы в юридической науке принципы, касающиеся использования и охраны ресурсов пресной воды, содержащихся в реках, озерах, водохранилищах, и, в меньшей степени, в водоносных горизонтах.

Одним из универсальных документов, содержащих принципы использования пресноводных ресурсов, является Конвенция ООН о праве несудоходных видов использования международных водотоков 1997 г. Конвенция базируется на Проектах статей 1994 г., принятых КМП ООН, и должна служит ориентиром для развития двустороннего и регионального сотрудничества по вопросам водопользования. В связи с неохотной ее ратификацией государствами в литературе высказывались сомнения о легитимности и правовой ценности ее положений^[66]. Однако спустя 17 лет необходимый минимум ратификаций был достигнут, и 17 августа 2014 г. она вступила в силу.

Конвенция 1997 г. установила четыре принципа использования международных водотоков: а) справедливое и разумное использование; б)

ненанесение значительного ущерба; в) сотрудничество; г) регулярный обмен данными и информацией.

Среди значимых региональных международных договоров в свете рассматриваемого вопроса можно назвать Конвенцию по охране и использованию трансграничных водотоков и международных озер 1992 г.^[67] (далее - Конвенция ЕЭК 1992 г.). Согласно п.

Иным широкоизвестным региональным соглашением, закрепившим принципы использования и охраны пресноводных объектов, является Пересмотренный протокол по разделяемым системам водотоков 2000 г.^[68] (далее - Пересмотренный протокол 2000 г.) к Договору о Сообществе развития Юга Африки от 1992 г. Данный документ в ст. 2 закрепил в качестве основных начал сотрудничества государств региона по использованию и охране водотоков следующие принципы: а) общности интересов; б) устойчивого развития; в) сотрудничества; г) обмена доступной информацией и данными; д) справедливого использования; е) принцип разрешительного порядка использования водотока (за исключением бытового водопользования); ж) незамедлительного уведомления при чрезвычайных ситуациях; з) недопущения привнесения чужеродных видов в экосистему водотока; и) предотвращения загрязнения и экологической деградации; к) мирного использования водотока.

Принципы использования пресной воды также находят отражение в двусторонних соглашениях. Так в двусторонних соглашениях Российской

Федерации в качестве основ сотрудничества по использованию и охране трансграничных вод, как поверхностных, так и подземных, обозначены следующие принципы^{[69] [70] [71]: а) справедливое и разумное использование; б) непричинение ущерба; в) сотрудничество; г) обмен информацией; д)}

70

взаимовыгодное и равноправное управление .

В отечественной и зарубежной юридической науке также уделяется внимание принципам использования и охраны трансграничных ресурсов пресной воды. При этом в работах юристов-международников, посвященных данному вопросу, различается не только перечень таких принципов, но и их нормативное содержание и соотношение между собой.

Исходя из положений Конвенции 1997 г.

71

предосторожности, «загрязнитель платит», устойчивого развития .

По мнению К.А. Бекяшева, о возможном формировании новой отрасли международного права - права международных водотоков - свидетельствуют наличие принципов: 1) оптимального и рационального использования ресурсов водотока; 2) недопущения дискриминации в использовании пространств и ресурсов международных водотоков; 3) предотвращения загрязнения международных водотоков; 4) свободы судоходства по трансграничным водотокам; 5) принятия мер предосторожности .

С.А. Гуреев и И.Н. Тарасова в качестве принципов использования международных рек и озер называют: 1) суверенитет государства на принадлежащий ему участок реки; 2) равенство прибрежных государств; 3) разумное совмещение различных видов деятельности при отсутствии приоритета одного из них; 4) разумное и справедливое использование; 5) ненанесение значительного ущерба; 6) сохранение и защита экосистем международных рек и озер; 7) свобода судоходства .

М.В. Некотенева предлагает разделять принципы использования международных водотоков на общие и специальные. К числу первых автор относит принципы суверенитета прибрежных государств на свои участки водотоков, равенства прибрежных государств в использовании водотока, сотрудничества, ко второй группе - принципы свободы судоходства, рационального использования международных пресноводных ресурсов и

74

предотвращения загрязнения окружающей среды .

С.Д. Махкамбаев, рассматривая право трансграничных водных ресурсов как новый институт международного экологического права, в качестве его специальных принципов выделяет: а) международное сотрудничество; б) суверенитет прибрежного государства на принадлежащий ему участок трансграничного водотока; в) равенство прибрежных государств в использовании всего течения трансграничного водотока; г) разумное совмещение различных видов деятельности государств на трансграничных водотоках при отсутствии приоритета какого-либо одного из них; д) справедливое и разумное использование трансграничных водотоков; е) ^{[72] [73] [74] ненанесение значительного ущерба другим государствам при использовании трансграничных водотоков; ж) сохранение и защиту экосистем}

75

трансграничных водотоков .

Д.А. Капонера (Италия) отмечает, что выработанные принципы международного водного права базируются на двух основных положениях: а) общие ресурсы подлежат справедливому разделению между прибрежными государствами с учетом ограниченного суверенитета, обязательства сотрудничать по развитию и защиты общих ресурсов; б) государства ответственны за значительный трансграничный ущерб^{[75] [76].}

Ключевым принципом международного водного права, по мнению Дж. Деллапенна (США), является принцип суверенитета над водными ресурсами, ограничиваемый принципами справедливого использования и непричинения ущерба. В настоящее время появились еще два новых принципа водного права: включение частного сектора в управление водными ресурсами и принцип необходимости общественного обсуждения вопросов управления ресурсами воды^[77].

Иной перечень принципов международного водного права выделяется О. МакИнтаиром (Великобритания). К принципам использования и охраны водотоков он причисляет обязанность предотвращения трансграничного загрязнения, обязанность сотрудничать, обязанность проводить оценку трансграничного воздействия, принцип устойчивого развития, принцип межпоколенческого равенства, принцип общей, но дифференцированной ответственности, принцип предосторожности, принцип «загрязнитель платит» и экосистемный подход .

Н. Джайхан и Н. Попаттаначай (Таиланд) международно-правовые принципы использования и управления водными ресурсами сводят к следующим: а) справедливое и разумное использование и правило непричинения вреда; б) устойчивое и мудрое использование водотока; в) защита, сохранение и консервация экосистемы водотока; г) предосторожный подход; д) загрязнитель платит; е) право человека на воду^{[78] [79].}

Таким образом, согласно положениям обозначенных выше международных договоров и позициям ученых международно-правовое регулирование использования и охраны трансграничных водных ресурсов в настоящее время базируется в общей сложности более чем на двадцати принципах.

В целях определения перечня принципов использования и охраны ресурсов пресной воды и их соотношения между собой более подробно рассмотрим содержание каждого из них. При этом следует отметить, что принципы использования и охраны трансграничных вод установлены как относительно международных водотоков, так и касательно водоносных горизонтов. Представляется необходимым определиться с тем, являются ли это одними и теми же принципами, или речь идет о различных началах.

На наш взгляд принципы использования трансграничных вод являются едиными. Как будет продемонстрировано ниже, их содержание практически идентично относительно использования и охраны поверхностных и подземных вод. На это указывает и то, что нормы Конвенции 1997 г.

применимы к трансграничным водоносным горизонтам, связанным с поверхностными водами. Отличие сводится лишь к учету особенностей водоносных горизонтов, особенно, не связанных с поверхностными водами. В частности, относительно последних осуществлен отход от правила устойчивого использования в пользу максимизации долгосрочных выгод, т.к. привязка объема использования вод к количеству подпитки фактически означало бы запрет использования , а также необходимо учитывать вклад каждого государства в подпитку водоносных горизонтов при определении справедливости и разумности использования водоносного горизонта. О том, что начала использования поверхностных и подземных вод едины, также свидетельствуют Берлинские правила по водным ресурсам, принятые Ассоциацией международного права в 2004 г.

Обращает на себя внимание и тот факт, что Комиссия международного права при работе над Проектами статей 2008 г. сделала существенный упор на положения Конвенции 1997 г. Еще в 1993-1994 гг. Р. Розенсток, убежденный в применимости норм Проектов статей о праве несудоходных видов использования международных водотоков с незначительными поправками к «замкнутым» подземным водам, пытался добиться их

о і

включения в сферу действия Проектов , однако Комиссия приняла лишь Резолюцию по «замкнутым» подземным водам, не получившую в дальнейшем никакого отклика в Г енеральной Ассамблее ООН.

международных водотоков, также применимы к замкнутым трансграничным

82

грунтовым водам» . ^{[80] [81] [82]}

Кроме того, в международно-правовых исследованиях о принципах использования подземных вод, которые предпринимались с 70-х гг. прошлого столетия, авторы также исходили из положений международных договоров об использовании международных рек и озер и национальных законодательств различных государств и указывали практически те же принципы - справедливого и разумного использования, непричинения вреда и др.^[83]

Одним из фундаментальных принципов международного водного права является принцип справедливого и разумного использования трансграничных вод. Согласно данному принципу каждое из государств, разделяющих трансграничный водный объект, имеет равные права на его использование и обязано не нарушать права пользования других государств. Статья 5 Конвенции 1997 г. подчеркивает, что международный водоток используется и осваивается государствами водотока с целью достижения его оптимального и устойчивого использования и извлечения связанных с этим выгод.

Большую конкретизацию принцип справедливого и разумного использования получил в Проектах статей по праву трансграничных водоносных горизонтов 2008 г. Согласно ст. 4 Проектов 2008 г. справедливое и разумное использование означает: а) справедливое накопление каждым государством благ от использования трансграничных водоносных горизонтов; б) максимизацию долгосрочных благ от такого использования; в) разработку всеобъемлющих планов использования с учетом имеющихся и потенциальных потребностей и альтернативных источников воды; г) использование водоносных горизонтов в объемах, которые не препятствуют продолжению их эффективного функционирования.

Определенную критику со стороны ученых вызывает установление таких чрезвычайно емких и оставляющих место для различных спекуляций

84

критериев как «разумное», «выгодное» и «оптимальное» использование , но, тем не менее, они представляют собой большую возможность для справедливого разрешения различных вопросов использования

трансграничных пресноводных ресурсов.

Комиссией международного права ООН в комментариях к Проектам статей о праве несудоходных видов использования международных водотоков 1994 г. и Проектам статей 2008 г., а также в доктрине международного права разъясняется, что следует понимать под справедливым и разумным использованием. Справедливое использование предполагает максимально оптимальное распределение воды и благ от использования трансграничного пресноводного объекта между

государствами, на территории которых он расположен. Как отмечают А.Д. Тарлок и П. Воутерс (Великобритания), в международном праве осуществлен переход от справедливого распределения к справедливому использованию, включающему не только распределение воды, но и связанных с ней выгод, приводя в качестве примера сотрудничество США и Канады по трансграничным водным ресурсам^{[84] [85] [86] [87].}

При этом КМП особо подчеркивает, что «справедливое» не означает равное распределение благ или воды . Распределение благ между странами - не математические их разделение пополам, а извлечение каждым государством максимальной выгоды при минимальном негативном эффекте.

В связи с этим подвергается критике утверждение Х. А. Барбериса (Аргентина) в рамках правовых исследований ФАО, согласно которому разумное распределение означает деление водных ресурсов пропорционально расположению частей водного объекта на территориях государств . Справедливость использования трансграничного пресноводного объекта в каждом случае определяется индивидуально с учетом ряда факторов, неисчерпывающий перечень которых закреплен в Конвенции 1997 г., Проектах статей 2008 г., Пересмотренном протоколе 2000 г. и других актах.

Разумность использования заключается в принятии мер по поддержанию и восстановлению водных ресурсов на уровне, обеспечивающем максимально возможное извлечение благ. Разумное использование раскрывается в пунктах b)-d) ст. 4 Проектов статей 2008 г. - максимизация долгосрочных благ от использования; разработка всеобъемлющих планов использования с учетом потребностей и альтернативных источников воды; использование водоносных горизонтов в экологически допустимых объемах^{[88] [89] [90].}

Исходя из анализа международных договоров и документов, подготовленных по вопросам использования и охраны трансграничных вод в рамках различных международных организаций, не представляется возможным согласиться с мнением Д.А. Капонера о том, что разумность использования основывается на естественных свойствах водотока, а справедливость - на обстоятельствах^[91]. Относительно каждого трансграничного пресноводного объекта и разумность, и справедливость использования определяются с учетом ряда факторов, которые можно объединить в две группы - естественные и антропогенные. К числу первых относятся географические, гидрографические, гидрологические, климатические и другие естественные характеристики водного объекта, а также роль водотока или водоносного горизонта в связанных с ними экосистемах. Антропогенными факторами являются социальные и экономические нужды населения; воздействие на виды использования в другом прибрежном государстве; существующие и потенциальные виды использования; сохранение, защита, освоение и экономичность использования водных ресурсов и принятие соответствующих мер; наличие альтернатив тому или иному виду использования; в случае с водоносными горизонтами - еще и вклад в их образование и подпитку.

В литературе подвергается критике порядок перечисления указанных факторов в Конвенции 1997 г. и Проектах статей 1994 г., в которых сначала обозначены естественные факторы, а после - антропогенные, в качестве прогресса рассматривается постановка на первое место в Проектах статей 2008 г. «зависимости населения государств от водоносного горизонта» . Данная мысль, конечно, понятна с точки зрения современных тенденций развития международно-правовых норм относительно использования и охраны ресурсов пресной воды - смещения акцента в пользу прав человека и их обеспечения - однако она не соответствует действительности. Порядок перечисления факторов в тексте документа не имеет значения для определения приоритета какого-либо из них. Пункт 3 ст. 6 Конвенции 1997 г., пп. b п. 8 ст. 3 Пересмотренного протокола 2000 г., п. 2 ст. 3 Нью- Дельфийского Проекта Предложений по праву международных рек 1973 г., п. 3 ст. 5 Хельсинских правил использования вод международных рек 1966 г., п. 3 ст. 13 Берлинских правил по водным ресурсам 2004 г. устанавливают, что в каждом случае значение того или иного фактора определяется с учетом ^[92] его важности по сравнению с другими факторами; разумность и справедливость использования вод определяется с учетом всех соответствующих факторов. Более того, Комиссия международного права в комментариях и к Проектам статей 1994 г.^[93], и к Проектам статей 2008 г.^[94] отмечала, что перечень этих факторов не исчерпывающий и не основан на определенном порядке приоритетности.

С принципом справедливого и разумного использования тесно связан вопрос о приоритетности того или иного вида использования трансграничных ресурсов пресной воды. Наличие в Конвенции 1997 г. отдельной статьи, устанавливающей отсутствие неотъемлемого приоритета какого-либо вида использования международного водотока перед другими видами, позволяет некоторым ученым сделать вывод о существовании самостоятельного принципа «взаимосвязи между различными видами использования»^[95] или «разумного совмещения различных видов

деятельности государств на трансграничных водотоках при отсутствии приоритета какого-либо одного из них»^[96]. С данной точкой зрения трудно согласиться. Вопрос о приоритете того или иного вида использования возникает лишь при коллизии этих видов, недостаточности водных ресурсов для удовлетворения всех потребностей пользователей. В подобных ситуациях п. 2 ст. 10 Конвенции 1997 г. приоритет отдан видам использования, направленным на удовлетворение насущных потребностей человека. При этом следует обратить внимание, что данная норма касается именно противоречий между различными видами использования как межгосударственных, так и внутригосударственных. Комиссия международного права в комментариях отмечает, что практически всегда в межгосударственных отношениях устанавливается приоритет видов

использования . Если обратиться к отечественному законодательству, то п. 5 ст. 3 Водного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ) также устанавливает приоритет использования вод для питьевых и хозяйственнобытовых целей . Часть 4 ст. 43 ВК РФ устанавливает использование подземных вод исключительно для питьевых и хозяйственно-бытовых целей на территориях, в которых отсутствуют поверхностные воды. Положения о приоритете использования вод в питьевых и хозяйственно-бытовых целях также содержатся в ст.ст. 33, 50 Водного кодекса Республики Беларусь^{[97] [98] [99].}

Вопросы приоритета отдельных видов использования стали актуальны для государств в начале XX в. в связи с развитием международно-правового сотрудничества по несудоходным видам использования международных рек и озер. Если в Конвенции об устройстве гидротехнических сооружений, затрагивающих интересы более чем одного государства 1923 г. (ст. 8), Мадридской декларации Института международного права от 20.04.1911 г. «Международные правила по использованию международных водотоков для целей иных, чем судоходство» (пп. 4 п. 2), Декларации Панамериканского союза относительно промышленного и сельскохозяйственного использования международных рек 1933 г. (п. 5)^[100] устанавливается приоритет использования водотоков для целей судоходства, то в международных актах второй половины XX в. и начала XXI столетия однозначно приоритетным является использование вод для удовлетворения питьевых и бытовых нужд человека.

Одним из первых международных договоров, в котором установлен приоритет использования ресурсов пресной воды для удовлетворения питьевых и бытовых потребностей человека является Договор между США и Канадой о пограничных водах 1909 г.^{[101] [102] В статье VIII Договора 1909 г. установлена следующая приоритетность видов использования пограничных вод: а) для бытовых целей и санитарии; б) для судоходства; в) для энергетики и ирригации.}

Приоритет использования трансграничных ресурсов пресной воды для удовлетворения питьевых и иных бытовых потребностей человека также установлен ст. 17 Проекта Европейской Конвенции о защите международных водотоков от загрязнения 1974 г., Декларации Европейской экономической комиссии ООН о политике по предупреждению и борьбе с загрязнением водных ресурсов, включая трансграничное загрязнение (решение B (XXV)) 1980 г., ст. 5 Нью-Дельфийского Проекта Предложений по праву международных рек 1973 г. Хотя в Хельсинских правилах 1966 г. установлено отсутствие приоритета какого-либо вида использования, уже в ст. 6 Мадридской резолюции 1976 г. об управлении международными водными ресурсами^[103] Ассоциация международного права закрепляет преимущество бытового водопользования перед другими видами, а в ст. 14 Берлинских правил 2004 г. закрепляется первоначальное использование для удовлетворения насущных потребностей человека. В целом подобная ситуация соответствует и согласуется с современными тенденциями в области прав человека - стремлением признать право человека на воду в качестве одного из основных прав человека.

Таким образом, в международном праве отсутствует принцип «разумного совмещения различных видов деятельности государств на трансграничных водотоках при отсутствии приоритета какого-либо одного из них». Равнозначность различных видов водопользования при отсутствии коллизий и приоритет удовлетворения насущных человеческих нужд при возникновении противоречий фактически являются частью принципа справедливого и разумного использования.

Рассматривая содержание и место принципа справедливого и разумного использования водных ресурсов, невозможно обойти вниманием вопрос о его соотношении с принципами суверенитета на принадлежащую государству часть пресноводного объекта и ненанесения значительного ущерба.

В юридической литературе и позициях отдельных государств предпринимаются попытки установить иерархию принципов использования и охраны ресурсов пресной воды. В частности, подобные суждения касаются соотношения принципа справедливого и разумного использования водных ресурсов с принципом суверенитета на принадлежащую государству часть пресноводного объекта.

Как отмечает К. Мешлем (Великобритания), принцип суверенитета государства на часть трансграничного водного объекта является новеллой для международного водного права и вызвал осуждения со стороны ученых^[104]. Наибольшей критике принцип суверенитета над частью пресноводного объекта подвергает в своих работах С. МакКафри (США), который видит в нем возвращение к абсолютной власти государства над частью водного объекта, возврат к доктрине Хармона (США). В одной из работ он указывает, что Проекты статей 2008 г. привнесли новую и потенциально опасную концепцию суверенитета государств водотока на часть разделяемых подземных вод, а приведенная специальным докладчиком КМП практика государств по данному вопросу недостаточна для кодификации^[105]. По образному выражению С. МакКафри «первое предложение ст. 3 Проектов 2008 г. выпустило из бутылки джина суверенитета, а второе предложение не способно засунуть его обратно»^{[106] [107].}

Аналогичной позиции придерживается О. МакИнтаир, который отмечает, что принцип справедливого и разумного использования основан на общности интересов, а не на суверенитете. Доктрина ограниченного территориального суверенитета лишь сужает сферу односторонних действий, тогда как общность интересов предполагает совместные действия .

С подобной критикой западных ученых трудно согласиться. Во- первых, именно на основе суверенитета государств на часть водного объекта возникают права и обязанности государств по его использованию и охране, их интерес, на который столь активно ссылаются С. МакКафри и О. МакИнтаир. Ни у кого не вызовет сомнения, что правом устанавливать правовой режим использования и охраны трансграничных пресноводных объектов, а также участвовать в соглашениях о водотоке или водоносном горизонте обладают только государства, на территории которых они расположены. Пресноводный объект хотя бы частично должен находиться в пространственных пределах властвования государства, чтобы последнее могло определять его правовой режим.

Во-вторых, принцип суверенитета государства на часть международного водотока или трансграничного водоносного горизонта не является новеллой Проектов статей 2008 г. Суверенитет - неотъемлемый признак государства, который подразумевает верховенство на своей территории и независимость во внешних делах. Признаком трансграничных пресноводных объектов является их расположение или пересечение ими территории двух или более государств. Таким образом, суверенитет государства на свою часть трансграничного пресноводного объекта логически вытекает из того факта, что эта часть входит в состав территории государства, а на своей территории государства обладают полным верховенством.

Наличие суверенитета на часть трансграничного пресноводного объекта не вызывает сомнения у отечественных исследователей . Однако М.А. Косарева, разделяя мнение В.А. Чичварина, считает невозможным распространение суверенитета на трансграничные природные ресурсы. В случае признания суверенитета над трансграничными природными ресурсами на один и тот же ресурс распространялся бы суверенитет нескольких государств, что противоречит понятию суверенитета. Водные ресурсы являются динамичными и постоянно пересекают границы государств, т.е. суверенитет над ними меняется независимо от воли государств, что, по мнению ученого, также не укладывается в понимание

109

суверенитета .

О. МакИнтаир отмечает, что, несомненно, государство обладает суверенитетом на часть дна реки, но подобное положение не включено в Конвенцию 1997 г., в случае с водотоками соответственно суверенитет распространяется на геологическую формацию, а не на воду^{[108] [109] [110].}

Как мы отмечали ранее, трансграничные пресноводные объекты состоят из двух элементов - гидрологической системы резервуаров (реки, озера, каналы, водохранилища, водоносные горизонты) и содержащейся в них пресной воды. Указанные «резервуары» составляют часть территории государства, соответственно находятся под суверенитетом государства. В отношении содержащихся в трансграничных реках, озерах, каналах, водоносных горизонтах ресурсов пресной воды государства осуществляют суверенные права, что означает возможность государством независимо использовать эти ресурсы в пределах, которые не нарушают права других государств, разделяющих пресноводный объект. КМП ООН также расматривает воду как предмет суверенного права государства^[111]. Однако в литературе высказывается мнение о том, что трансграничные природные ресурсы, включая воду, не могут быть присвоены в одностороннем порядке, их использование осуществляется на основе принципа общего пользования^[112]. На наш взгляд, данное утверждение противоречит самой сущности государственного суверенитета. Постановка возможности одним государством использовать водные ресурсы международного водотока или трансграничного водоносного горизонта в зависимость от согласия другого прибрежного государства в большинстве случаев означало бы запрет использования. По данным ООН в настоящее время в 157 из 263 международных водотоков не осуществляется сотрудничество^[113], не говоря уже о трансграничных водоносных горизонтах. Конечно, данная ситуация негативно сказывается на состоянии водных объектов, однако она не противоречит действующим нормам международного права. Использование трансграничных пресноводных объектов без сотрудничества прибрежных государств само по себе не делает такое использование несправедливым и неразумным. Оно становится таковым только в том случае, когда в результате одностороннего использования ресурса другое государство, разделяющее общий ресурс, лишается или ограничивается в возможности использовать его в той же степени.

Довод о том, что водные ресурсы находятся в перманентном движении и выбывают из-под действия суверенитета государства помимо воли последнего, когда соответственно невозможно говорить о суверенитете над ними, по нашему мнению, также несостоятелен. Действительно, вода в международных водотоках и водоносных горизонтах находится в постоянном движении и пересекает границы прибрежных государств. Однако, несмотря на постоянный поток, вода в трансграничном водном объекте в различные периоды времени всегда находится на том или ином уровне. Как объект суверенных прав она не характеризуется индивидуально - определенными признаками. Государство имеет право пользоваться и распоряжаться той частью воды, которая находится на его территории, с учетом факторов справедливого и разумного использования.

При определении своей части вод государства должны также учитывать нормы экологического пропуска, т.е. минимума воды, наличие которого в водном объекте необходимо для нормального функционирования экосистемы и предотвращения ее деградации. Удовлетворение потребностей государств в водных ресурсах за счет экологического пропуска не допускается. Представляется необходимым более активное включение в соглашения по использованию и охране пресноводных ресурсов положений об экологическом пропуске. В действующих договорах экологический пропуск определяется посезонно^[114] либо постоянно, непрерывно^[115].

На наш взгляд, одним из наиболее удачных примеров нормативного закрепления порядка распределения водных ресурсов с учетом экологического пропуска являются нормы Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Азербайджанской

Республики о рациональном использовании и охране водных ресурсов трансграничной реки Самур от 03.09.2010 г.^{[116] [117] Соглашением установлен экологический пропуск в объеме равном 30,5 %. Водные ресурсы за вычетом экологического пропуска подлежат делению между государства в равных долях . Вододеление осуществляется посуточно, а планирование объемов вододеления и экологического пропуска осуществляется подекадно с учетом складывающейся водохозяйственной ситуации и потребностей сторон. В случае если одно из государств не использовало свою долю, другое может по согласованию с первым осуществить дополнительный водозабор. Как видно из указанных положений Соглашения по реке Самур, государства определяют минимально необходимый уровень воды для существования гидросистемы реки и возможные лимиты водозабора, учитывая при этом динамичность, непостоянство экосистемы.}

Немало дискуссий вызывает определение места принципа ненанесения значительного ущерба в системе принципов использования и охраны ресурсов пресной воды. Содержание данного принципа заключается в обязательстве принять на своей территории все надлежащие меры для предотвращения значительного вреда другому государству при использовании трансграничного пресноводного объекта, уменьшения или ликвидации такого вреда, а также его компенсации. Рассматривая содержание указанного принципа, следует акцентировать внимание на двух аспектах: а) уровень ущерба и б) необходимость принятия действий по предотвращению негативного результата.

Практически во всех универсальных и региональных международных договорах по вопросам использования и охраны ресурсов пресной воды уровень ущерба, причинение которого влечет ответственность государства, определяется как «значительный» . Аналогичный уровень ущерба установлен в двусторонних договорах Российской Федерации по водным ресурсам, формулировки которых в этой части, фактически, дублируют положения Конвенции ЕЭК 1992 г.^{[118] [119] [120] [121] [122] Значительный ущерб в ст. 1 Пересмотренного протокола по разделяемым системам водотоков 2000 г. рассматривается как ущерб, не являющийся малым, обнаруживаемый на основе объективных доказательств и необязательно возросший до уровня существенного. Аналогичным образом понятие значительного ущерба раскрывается в комментариях КМП ООН к Проектам статей о предотвращении вреда от опасных видов деятельности 2001 г. , Проектам принципов, касающихся распределения убытков в случае трансграничного вреда, причиненного в результате опасных видов деятельности 2006 г. , Проектам статей 2008 г. - значительный характер ущерба означает нечто большее, чем «поддающийся обнаружению», но не обязательно «серьезный» или «существенный» . Установление подобного оценочного критерия является оправданным, т.к. позволяет определить порог для наступления ответственности государства в каждом конкретном случае на основе индивидуальных для данной ситуации естественных и антропогенных факторов.}

Под ущербом в рамках рассматриваемого принципа следует понимать причиненный другому государству вред посредством использования воды или «резервуара» трансграничного пресноводного объекта, в частности, гибель или причинение вреда здоровью людей, утрату или повреждение имущества, ущерб окружающей среде, расходы на разумные меры по восстановлению прежнего состояния имущества или среды. Представляются необоснованными позиции отдельных ученых, согласно которым невключение положений о компенсации в Проекты статей 2008 г., влечет отсутствие необходимости возместить причиненный ущерб . Обязательство компенсировать причиненный ущерб проистекает из характера правоотношений, складывающихся в результате его причинения. Нанесение ущерба другому государству представляет собой международнопротивоправное деяние государства, соответственно вопрос о компенсации урегулирован действующими нормами международного права об ответственности государств, согласно которым ответственное государство обязано предоставить полное возмещение вреда^{[123] [124] [125].}

Неоправданным является критика А.Е. Юттоном (США) принципа ненанесения значительного ущерба как не включающего ущерб окружающей среде и экосистемам других государств . Во-первых, данный принцип касается случаев причинения ущерба другому государству через международный водоток или трансграничный водоносный горизонт; последние при этом сами являются экосистемами или частями других, больших экосистем. Таким образом, представляется невозможным причинение вреда другому государству посредством использования трансграничного пресноводного объекта, без причинения ущерба самому объекту. Более того, Конвенция 1997 г., Проекты статей 1994 г. и 2008 г. включают отдельные положения о защите и сохранении экосистем, конкретизирующие содержание рассматриваемого принципа. Во-вторых, сложившееся в настоящее время понимание ущерба, включает любой моральный и материальный вред, т.е. в том числе ущерб окружающей среде и расходы на меры по ее восстановлению^{[126] [127].}

Важным аспектом при рассмотрении содержания принципа ненанесения значительного ущерба является вопрос о том, охватывает ли данный принцип негативный результат или касается лишь поведения государства. В доктрине международного права широко распространено мнение, что рассматриваемый принцип сводится лишь к стандарту должной осмотрительности, поведению субъекта, нежели к абсолютному обязательству относительно результата . На наш взгляд, подобный подход является не совсем верным. Как уже отмечалось, принцип ненасенения значительного ущерба налагает обязательства по принятию всех надлежащих мер для предотвращения значительного вреда другому государству, а также для его уменьшения или ликвидации, и компенсации за него. Обязательство принять все надлежащие меры, в частности, включает создание необходимой нормативной базы, введение ее в действие, предотвращение или приостановление незаконной деятельности, наказание ответственных лиц, иные технические и финансовые действия. Само по себе непринятие указанных мер без факта причинения вреда другому государству не способно породить материальную ответственность государства и поставить вопрос о компенсации; обязанность возместить причиненный ущерб возникает у государства лишь в случае его реального наличия. Таким образом, для реализации рассматриваемого принципа важны как превентивные действия государства, так и их результат.

В международно-правовой доктрине высказываются различные точки зрения относительно места принципа ненанесения значительного ущерба в системе принципов использования и охраны ресурсов пресной воды. Так, К. Мешлем пишет, что значительным вызовом в работе КМП над Проектами статей 2008 г. являлось определение взаимосвязи принципов справедливого и разумного использования и ненанесения значительного ущерба. При этом, исходя из системного анализа ст.ст. 4, 5 и 6 Проектов 2008 г., ученый приходит к выводу о приоритете принципа справедливого и разумного использования над ненанесением значительного ущерба, т.к. при использовании может быть причинен определенный вред . Подобную позицию также поддерживает Р. Пейсли (Канада), аргументируя это тем, что в деле Габчиково-Надьмарош Международный Суд ООН отклонил ссылку Словакии на принцип ненанесения значительного ущерба, тем самым подтвердив главенствующую роль принципа справедливого

129

использования .

Иной точки зрения придерживается П. Воутерс, которая в результате анализа Проектов статей 1994 г. и Хельсинских правил 1966 г., приходит к выводу, что принцип ненанесения значительного ущерба является доминирующим в международном водном праве . О. МакИнтаир полагает, что все остальные принципы в определенной степени потеряют свой смысл без принципа ненанесения значительного ущерба . По мнению С.А. ^{[128] [129] [130] [131]}

Мохаммеда (Египет), проблемы использования водных ресурсов рек привели к возникновению принципа ненанесения значительного ущерба и, как

132

следствие, справедливого и разумного использования .

Противопоставление принципов справедливого и разумного использования трансграничного пресноводного объекта и ненанесения ущерба другому государству, а также выгода первого из них для государств, расположенных выше по течению, а второго - для нижележащих государств

1 то і ->л

отмечается в исследованиях А.Е. Юттона , М. Эрдема (Турция) , Н. Джайхана и Н. Попаттаначая и др.

Согласиться с подобным подходом к определению взаимосвязи указанных принципов не представляется возможным. Противопоставление или попытки установить иерархию принципов справедливого и разумного использования трансграничного пресноводного объекта и ненанесения значительного ущерба другому государству в корне неверны и не находят нормативного подкрепления. Оба принципа тесно связаны, совместно регулируют отношения по использованию и охране ресурсов пресной воды и преследуют единые цели - обеспечение равенства государств при использовании вод, максимизацию благ от использования при минимизации экологических, экономических и иных потерь.

Отдельные исследователи предлагают следующее разграничение сферы действия указанных принципов: государства должны руководствоваться принципом справедливого и разумного использования относительно вопросов количества воды, а принципом ненанесения значительного ущерба ^{[132] [133] [134] [135]}

- качества воды^{[136] [137] [138]. Схожая логика прослеживается в предложении С.Д. Махкамбаева, согласно которому принцип «загрязнитель платит» должен трансформироваться в «государство, превысившее лимит водозабора, должно платить» . Во-первых, следует сразу оговориться, что в большинстве случаев далеко нелегко разграничить вопросы количества от вопросов качества воды. Во-вторых, значительный ущерб может быть причинен не только ухудшением качества воды путем загрязнения, привнесения чужеродных организмов и т.д., но также путем чрезмерного водозабора . В частности, именно чрезмерный водозабор во многих регионах мира вызвал состояния «водного стресса» и «водного кризиса», характеризующиеся деградацией водных экосистем, засолением пресноводных объектов и т.д. Г осударство должно предпринять все надлежащие меры для предотвращения причинения ущерба, в частности, рассмотреть возможность удовлетворения потребностей за счет альтернативных источников воды. Использование геологической породы в качестве полезного ископаемого также способно существенно изменить распределение воды в трансграничном водоносном горизонте, что может повлечь причинение ущерба другому государству. В свою очередь, принцип справедливого и разумного использования не исчерпывается вопросами количества воды. Справедливость использования предполагает распределение не только воды, но и благ от ее использования, а также от использования «резервуара». Разумность заключается в принятии мер по максимизации благ при устойчивости трансграничного пресноводного объекта, таким образом, ухудшение качества воды способно привести к уменьшению благ, а соответственно нарушению разумности использования.}

В связи с рассмотрением вопроса о месте принципа ненанесения значительного ущерба в системе принципов использования и охраны ресурсов пресной воды следует также обратиться к его соотношению с такими принципами, как предотвращение загрязнения окружающей среды, принятия мер предосторожности, «загрязнитель платит», обязанность проводить оценку трансграничного воздействия.

Несмотря на то, что указанные принципы в исследованиях, посвященных международно-правовой охране окружающей среды,

139

выделяются в качестве самостоятельных начал , на наш взгляд, в контексте использования и охраны ресурсов пресной воды они охватываются содержанием принципа ненанесения значительного ущерба. Как было указано выше, понятие ущерба в рамках принципа ненанесения значительного ущерба шире понятия загрязнение и включает также негативные последствия использования «резервуара», привнесения чужеродных видов, истощение вод и деградацию экосистемы трансграничного пресноводного объекта в результате чрезмерного водозабора и т.д. При этом на государства, разделяющие водный объект, возлагается обязательство не только по уменьшению или ликвидации ущерба и возмещению компенсации за него, но, в первую очередь, обязанность предпринять все надлежащие меры для предотвращения нанесения значительного ущерба. Таким образом, принятие всех надлежащих мер для предотвращения ущерба другому государству, разделяющему трансграничный пресноводный объект, охватывает меры по предотвращению ^[139] загрязнения окружающей среды и иные меры предосторожности. Кроме того, представляется затруднительным принятие мер по предотвращению значительного ущерба без проведения оценки трансграничного воздействия. В случае же нанесения ущерба, государство обязано возместить причиненный вред, что, как отмечалось выше, вытекает из существа возникающих в подобной ситуации правоохранительных отношений.

Подобная точка зрения находит подтверждение в положениях международных договоров по использованию и охране ресурсов пресной воды^[140], а также в доктринальных источниках. В частности, положения частей III и IV Конвенции 1997 г. предусматривают необходимость уведомления о планируемых мерах, чреватых неблагоприятными последствиями, консультации и переговоры по ним, защиту и сохранение экосистем, предотвращение, сокращение и сохранение под контролем загрязнения и др. Аналогичные положения содержатся в части 3 Проектов статей 2008 г.

Пересмотренный протокол по разделяемым системам водотоков 2000 г., основанный преимущественно на положениях Конвенции 1997 г., в ст. 4 устанавливает обязанность уведомлять другое государство о планируемых мерах и проводить консультации и переговоры по ним. Такое уведомление должно быть своевременным, т.е. иметь место до начала осуществления деятельности, а также содержать доступные технические данные и информацию, включая результаты оценки воздействия на окружающую среду (далее - ОВОС). Часть 2 ст. 4 Пересмотренного протокола 2000 г., касающаяся защиты и сохранения окружающей среды, базируется на предосторожном подходе, предписывая предотвращать, сокращать и сохранять под контролем загрязнение и экологическую деградацию водотоков, способные причинить значительный ущерб окружающей среде, жизни и здоровью людей, водным и живым ресурсам водотока.

Обязанность проводить ОВОС планируемой деятельности, способной оказать негативное воздействие на трансграничный водный объект, и при необходимости экологическую экспертизу такой оценки, возместить причиненный ущерб, регулярный обмен данными и информацией о состоянии водных объектов устанавливается также в двусторонних соглашениях Российской Федерации по рациональному использованию

141

водных ресурсов .

По справедливому мнению Д.А. Капонера, согласно принципу ненанесения значительного вреда государства должны принять адекватную нормативную базу для регулирования и контроля трансграничного загрязнения в пределах их юрисдикции с учетом технических и социально - экономических возможностей, а также обязаны развивать технологии для

142

повторного использования и очистки вод .

П. Бирни (Нидерланды) и А. Бойл (Великобритания) верно отмечают правоту специального докладчика ООН в том, что принцип предосторожного подхода, оценка воздействия на окружающую среду включены в принцип ненанесения значительного вреда и не могут быть отделены от него. По мнению ученых, без проведения ОВОС обязательства по уведомлению и проведению консультаций и переговоров будут лишены всякого смысла^{[141] [142] [143].}

Ф. Окова (Великобритания) полагает, что хотя Конвенция 1997 г. не включает обязательство по проведению оценки воздействия на окружающую среду, оно вытекает из других норм, в частности, из требований об уведомлении другого государства о предполагаемой деятельности, которая может причинить трансграничный ущерб^[144].

К числу международно-правовых начал использования и охраны ресурсов пресной воды, бесспорно, относится принцип сотрудничества государств, разделяющих трансграничный водный объект. Принцип сотрудничества подразумевает заключение договоров по использованию трансграничных ресурсов пресной воды, создание совместных механизмов, обмен данными и информацией, уведомление о планируемых мерах, которые способны оказать воздействие на прибрежное государство, встречи технических и правительственных экспертов, обмен проектами документов и т.д. Практически во всех двусторонних и региональных договорах о рациональном использовании и охране пресных вод предусматривается осуществление большинства из обозначенных мер.

Тем не менее, до настоящего времени в литературе остается дискуссионным вопрос о юридической сущности данного принципа. В частности, К.К. Родригез (Бразилия) считает, что сотрудничество - это не обязательство государств, за нарушение которого непременно следует ответственность, а цель, к которой необходимо стремиться^[145].

С другой стороны Б. Графрат (Германия) убежден, что сотрудничество - не просто принцип, а юридическая обязанность государств^[146].

Третья группа ученых рассматривает сотрудничество в качестве общего термина, некоего ярлыка, который находит реализацию в целом ряде обязательств^[147].

Представляется, что сотрудничество является не обязательным, но в крайней степени желательным, необходимым условием достижения рационального и оптимального использования трансграничных пресноводных объектов. Именно обязательство сотрудничать в том или ином виде может возникнуть у государства лишь в связи с заключением международного договора. До его заключения государства как равноправные и суверенные участники международного общения свободны в использовании принадлежащих им частей трансграничного водного объекта в той степени, в какой они не причиняют значительный ущерб другим государствам и окружающей среде.

Как отметила КМП ООН в комментариях к Проектам статей 1994 г., у государств отсутствует обязанность заключать соглашения по использованию водотока. Установление подобного требования означало бы наделение прибрежные государства правом вето на использование водотоков путем избегания заключения соглашений о сотрудничестве по их использованию. Довод о том, что трансграничный водный объект не может использоваться в отсутствие договора между прибрежными государствами не находит поддержки ни в государственной практике, ни в решениях международных судов и арбитражей .

В завершение следует подчеркнуть, что попытки установить иерархию принципов использования и охраны ресурсов пресной воды являются неоправданными. Подобные суждения в основном сводятся к обоснованию превалирующего характера принципа справедливого и разумного использования, или ненанесения значительного вреда, или же принципа суверенитета государства на часть трансграничного водного объекта.

Так, О. МакИнтаир отмечает, что постановка на первое место принципа суверенитета государства на часть водоносного горизонта в Проектах статей 2008 г. устанавливает его приоритет над принципом справедливого и разумного использования. Подобные суждения не находят своего нормативного подтверждения. ^[148]

Как было показано на примере принципов суверенитета государства на часть трансграничного водного объекта и справедливого и разумного использования, первый - вытекает из основных принципов международного права и самой сущности государства, тогда как второй - устанавливает правовые рамки, способствующие максимально эффективному использованию водных ресурсов при уважении суверенных прав прибрежных государств и сохранении водной среды.

Ошибочными также являются доктринальные попытки разграничения сфер действия принципов ненанесения значительного ущерба другому государству и справедливого и разумного использования ресурсов пресной воды. Обозначенные принципы совместно применимы как к вопросам качества воды, так и к сотрудничеству относительно количества.

Таким образом, международно-правовое регулирование использования и охраны ресурсов пресной воды базируется на четырех основных началах: принципах суверенитета государств на свои части трансграничных водных объектов, справедливого и разумного использования, ненанесения значительного ущерба и сотрудничества. Указанные принципы использования и охраны трансграничных вод не обладают никакой иерархией, не вступают в противоречия между собой, гармонично дополняют друг друга и, в конечном счете, направлены на достижение единых целей - установление равенства государств при использовании ресурсов пресной воды, максимизацию благ от их использования и минимизацию экологических, экономических и иных потерь.