§ 1 Формирование доктрин совместного использования трансграничных вод в историческом контексте

Международное сотрудничество в сфере совместного использования пресных вод имеет многовековую историю. Следует отметить, что древние цивилизации формировались в речных бассейнах таких рек как Нил, Тигр, Евфрат, Инд, Хуанхэ и Янцзы.

Первые достоверные сведения о международно -правовой регламентации режима рек относятся к временам Древнего Рима^{[11] [12]. Примером может служить договор императора Аврелиана с вандалами 271 г., по}

которому вандалы получили право судоходства по Рейну и в римских

12

водах .

В средние века основной целью регулирования являлось обеспечение беспрепятственного прохода судов по рекам. По договору 1177 г. семь городов Северной Италии обязались открыть для всех воды реки По. В 12261236 гг. семьдесят городов образовали союз (civitaes conjuratae), обеспечивавший свободу судоходства по Рейну^[13]. Другим примером может служить Договор между ее величеством Императрицей Австрии, выступавшей как Герцогиня Милана, и ее светлостью Республикой Венеция об определении границ относительно свободного течения вод пограничной реки Олио и использования их для рыболовства (Ваприо, 17.08.1754 г.) ^[14].

При этом некоторые авторы отмечают, что подобные соглашения являлись лишь единичным событием, не положившим начало системному подходу в правовом регулировании, поскольку предпринимались разрозненные усилия по заключению соглашений на двустороннем, субрегиональном и региональном уровнях^[15].

Поскольку практика судоходства нередко препятствовала другим видам использования международных рек, приходилось изыскивать различные пути решения проблемы^[16].

Использование трансграничных водотоков для целей судоходства являлось приоритетным перед другими видами использования вплоть до начала XX века^[19]. В этой связи следует осветить некоторые наиболее существенные этапы формирования международно-правовых принципов использования вод международных рек. В документах Комиссии международного права отмечалось, что значение судоходства по международным рекам привело за последние 200 лет к существенному развитию договорного и обычного права в этой области^[20]. Постоянная палата международного правосудия в решении по делу реки Одер^[21] установила, что основные принципы международного речного права были заложены Венским конгрессом 1815 года и получили дальнейшее воплощение и развитие в последующих соглашениях^[22]. Так, в статье 108 Заключительного акта Венского конгресса 1815 года^[23] зафиксировано, что государства, где протекает или чьи территории разделены судоходной рекой, должны регулировать судоходство и связанные с ним аспекты по общему соглашению.

Динамичные изменения в экономике постепенно снизили тенденцию безусловного приоритета судоходства на международных реках. Индустриализация, благодаря которой были созданы новые типы судов, что позволило отойти от восприятия рек только как международных «магистралей», а также устойчивый прирост населения, - неизбежно повлекли за собой необходимость использования рек и для других целей. Таким образом, в XX веке под влиянием научно-технического прогресса усилилась тенденция к расширению сотрудничества государств по использованию международных рек в целях иных, чем судоходство, а именно для строительства плотин, гидроэлектростанций и др. ^[25]. При этом некоторые авторы отмечают различие в объекте международно-правового регулирования в зависимости от региона. В регионах с большими запасами воды контроль в значительной степени был направлен на защиту от наводнений посредством, в частности, строительства и содержания набережных и дамб. В регионах с недостаточной обводненностью такой контроль был направлен на сохранение запасов воды и ее справедливое распределение^[26].

Конвенция и Статут о режиме судоходных водных путей международного значения 1921 г.^[27] (далее - Барселонская конвенция) подтвердили принцип свободы судоходства (п. 1 ст. 10 Статута). В то же время следует отметить новеллу в международно-правовом регулировании, а именно, признаваемое право прибрежного государства в исключительных обстоятельствах закрывать водные пути, полностью или частично, для судоходства, в тех случаях, когда это не наносит существенного ущерба навигации или подобные действия государства вызваны более важными экономическими интересами (п.

Первым многосторонним международным договором, объектом регулирования которого выступает несудоходное использование, является Конвенция о влиянии производства гидроэлектроэнергии на другие государства, так называемая Женевская Конвенция 1923 года^{[28] [29]. В частности, статьи 3 и 4 предусматривают обязательство государства, планирующего разработку гидроэнергии, которая может привести к физическому изменению местности на территории другого государства либо нанести ему существенный ущерб, вступить в переговоры для заключения соглашения, которое позволит осуществить такие разработки.}

В большинстве крупных речных систем государства, расположенные в низовьях рек, пользуются водами в полном объеме. Новые виды водопользования со стороны государств, расположенных в верховьях, неизбежно сказываются на интересах государств низовий, а также сопряжены с риском загрязнения. В связи с этим основным различием между судоходным и несудоходным использованием является то, что целью регулирования судоходного использования является обеспечение свободы прохода судов по речной системе и, в частности, облегчение административных формальностей, связанных с плаванием и перевозками, а режим несудоходного использования ориентирован на обеспечение вовлеченным государствам справедливого баланса интересов и защиту от негативных экологических последствий в случае загрязнения^[30].

В процессе формирования международного водного права были выдвинуты различные доктрины несудоходного использования трансграничных водотоков.

Во-первых, следует отметить доктрину абсолютного территориального суверенитета (так называемую «доктрину Хармона»), согласно которой каждое государство может использовать воды международных рек, текущих по его территории, не взирая на последствия для других государств и без обязательства консультаций^[32]. Эта доктрина предполагает, что другие государства бассейна не имеют права ограничивать использование ресурсов реки государством в пределах его границ, иными словами, страны верховьев могут свободно использовать ресурсы реки в пределах своих границ без учета последствий для стран низовьев. В 1895 г. Министр юстиции и генеральный прокурор Соединенных Штатов Америки Хармон выдвинул идею абсолютного суверенитета в споре между США и Мексикой относительно загрязнения вод реки Рио-Гранде^[33]. Хармон заявил, что факт недостатка вод в Рио-Гранде для использования жителями обеих стран не дает право Мексике наложить ограничения на США, которые бы препятствовали развитию ее территории или лишили ее жителей данных природой преимуществ, находящихся полностью в пределах территории США. Согласие с таким подходом полностью противоречило бы принципу, что США осуществляют полный суверенитет на своей государственной территории^[34].

При этом необходимо обратить внимание на то, что приведенную концепцию рассматривают как доктрину, хотя она была высказана не научными кругами, а в рамках международного спора по пограничной реке. Данная доктрина подвергается критике большинством современных экспертов, ряд из которых отмечает, что она не получила распространения в практике государств^[35]. В частности, Г. Смит, рассуждая о доктрине абсолютного территориального суверенитета пишет, что государство верховья таким образом может осуществлять отбор всех вод реки независимо от ущерба наносимого государству низовья, что в равной мере позволяет государству низовья затопить земли государства верховья, и приходит к выводу о том, что, очевидно, использование доктрины, которое привело бы к таким последствиям, в корне ошибочно^[36].

Примечательно, что США не придерживались рассматриваемой доктрины при заключении договоров о совместном использовании озер и рек с соседними государствами. Так, в статье II Договора между США и Великобританией, относящегося к пограничным водам между США и Канадой 1909 года^[37] говорится, что любой водозабор или вмешательство в естественное русло пограничных вод по одну стороны границы, повлекшее повреждение по другую сторону границы, дает потерпевшей стороне право на те средства правовой защиты, как если бы ущерб был нанесен в стране, где произошло подобное вмешательство. Договор с Мексикой 1944 г.^[38] следует принципу справедливого и разумного использования вод двумя государствами (в частности, п. 1 ст. 16). В заключенном в 1961 году с Канадой Договоре по совместному развитию бассейна реки Колумбия^[39] США признали справедливым предложение Канады о выплате ей компенсации за получение США выгод от сооружения на канадском участке

-40

реки водоемов-накопителей^[40].

Вторая доктрина, которой следует уделить внимание в рамках данного параграфа - абсолютной территориальной целостности. Указанная доктрина рассматривает международную реку как единое целое в качестве общей собственности прибрежных государств и подразумевает, что ни одному государству не позволено лишать другое определенных выгод в вопросе водопользования^[41]. Профессор М. Хюбер писал, что в силу данной доктрины каждое государство вправе требовать, чтобы речной поток, идущий с территории вышележащего государства, поступал на его территорию в совершенно неизменном состоянии^[42]. По сути, эта доктрина допускает минимальное водопользование государством верховья и в данном контексте имеет сходство с доктриной прибрежных прав (riparian water rights), получившей широкое распространение в США^[43], согласно которой верхний собственник должен осуществлять разумное водопользование без истощения естественных запасов^[44]. Таким образом, устанавливаются права владельцев прибрежных участков земли на использование воды; если потребности нескольких владельцев прибрежных участков превышают возможности водоема, устанавливаются квоты пропорционально протяженности водной границы на каждом участке; при этом права на использование воды не могут быть проданы или переуступлены отдельно от продажи или переуступки прав на соответствующие участки земли. В сущности, рассматриваемая доктрина направлена на защиту интересов государств низовий, в отличие от доктрины абсолютного территориального суверенитета, реализация которой предоставляет государству верховья свободу по своему усмотрению распоряжаться водами международной реки.

Примером применения указанного подхода является спор о реке Маас 1856 г., в рамках которого Нидерланды выступали против отвода вод из трансграничной реки в канал Кампин, утверждая, что такие действия нанесут ущерб снижением возможностей для осуществления судоходства по реке Маас и повысят опасность возникновения наводнений^[45]. Разрешение спора завершилось заключением двух международных договоров 1863 и 1873 гг.^[46] и признанием государством верховья необходимости распределения вод по согласованию с государством низовья, в частности, в зависимости от объективных климатических факторов^[47].

Третья доктрина, которую следует осветить - доктрина общности интересов прибрежных государств - рассматривает речной бассейн («drainage basin») как экономическую единицу, право пользования которой поручается созданному коллективному органу либо распределяется по соглашению между прибрежными государствами или пропорционально.

Хотелось бы обратить внимание на то, как данная доктрина нашла свое отражение в ряде решений международных судебных органов. Так, Постоянная палата международного правосудия в решении по делу о реке Одер 1929 г. ссылалась на «принципы, регулирующие международное речное право в целом». В качестве одного из базовых принципов был назван принцип общности интересов прибрежных государств, предполагающий абсолютное равенство всех прибрежных государств в правах на использование реки на всем ее протяжении без предоставления каких-либо преференциальных привилегий^[48].

Исходя из доктрины общности интересов, все права на использование международных рек принадлежат прибрежным государствам, и должны быть пропорционально распределены между ними. Таким образом, ни одно из государств не может распоряжаться водами, не сотрудничая с другими заинтересованными странами. В этой связи Б.М.Клименко полагает, что в этой доктрине есть рациональное зерно, если под общностью интересов понимать взаимное уважение суверенных прав и интересов каждого прибрежного государства, которые взаимосвязаны^[49].

Некоторые авторы приравнивают концепцию общности интересов к общему управлению водными ресурсами^[50]. Л.Калфиш, например, ведет речь о критерии отсутствия национальных прав на международный водоток, переходе приоритетов от суверенного государства к совместно созданной организации^[51].

С. МакКафри отмечает, что доктрина общности интересов может применяться не только в качестве теоретической основы права международных водотоков, но и как принцип, налагающий конкретные обязательства на прибрежные государства, в частности по их рациональному использованию^[52]. Автор также замечает, что правовая значимость доктрин абсолютного территориального суверенитета и абсолютной территориальной целостности достаточно очевидна, ограниченного территориального суверенитета в известной степени понятна, но в чем особенность доктрины общности интересов? Следует отметить, что в решении по делу о реке Одер Постоянная палата международного правосудия обозначила, что одно государство не может воспрепятствовать другому осуществлять судоходство по международной реке, поскольку они оба реализуют общность интересов. При этом сложно согласиться с тем, что общность интересов позволяет одному прибрежному государству воспрепятствовать другому, например, произвести отвод вод. В то время как все прибрежные государства могут быть заинтересованы в судоходстве на всем протяжении реки, можно ли вести речь о том, что все прибрежные государства имеют соответствующие интересы на всем протяжении речного бассейна, и в какой степени они заинтересованы в его несудоходном использовании^[53]. Например, имеются ли у не затронутого отводом вод прибрежного государства правовые основания для оспаривания такой деятельности в отсутствие применимого соглашения? Вряд ли в данном случае ответ может быть отрицательным.

В рамках данной доктрины равный учет интересов всех сторон не означает возможность использования вод в равных долях. Практическое правоприменение доктрины предполагает необходимость оценки следующих факторов, таких как^[54]: природные факторы (климат, гидрологическое происхождение воды и доля каждого прибрежного государства в водосборном бассейне); социальные и экономические потребности прибрежных государств в водных ресурсах; влияние использования водотока одним из прибрежных государства на другие; зависимость каждого государства от совместно используемых водных ресурсов и наличие альтернативных источников; существующее и потенциально возможное использование, включая, в частности, право по принципу первого использования^[55]; эффективность использования.

Широкое распространение в зарубежной литературе получила доктрина, объединившая принципы ограниченного территориального суверенитета и ограниченной территориальной целостности, называемая «limited territorial sovereignty and limited territorial integrity»^[56]. По мнению автора диссертационного исследования, было бы более корректным вести речь о доктрине ограничения суверенитета^[57], согласно которой суверенитет прибрежного государства на свой участок международной реки не может осуществляться без учета прав и интересов других прибрежных государств. Таким образом, каждое прибрежное государство имеет право на использование вод международной реки, но при этом обязано гарантировать, что такое использование не приведет к существенному ущербу для других государств этого водотока. Как представляется, указанная доктрина увязана с известным со времен римского права правилом: "пользуйся своей собственностью так, чтобы не причинять вред собственности другого" (sic utere tuo ut alienum non laedas)^[58]. Преимуществом такого подхода является то, что он одновременно признает права государств верховья и низовья и гарантирует разумное использование вод государством верховья в рамках справедливого использования всеми заинтересованными сторонами. Таким образом, эта доктрина увязывает принцип справедливого и разумного использования водотока с обязательством непричинения значительного ущерба^[59].

Концепция о праве каждого прибрежного государства на долю в международной реке и соответствующая обязанность не игнорировать права других прибрежных государств сформулирована в решении по делу об озере Лану 1957 г. международным арбитражем следующим образом: согласно принципу добросовестности, государство верховья обязано принимать во внимание все затрагиваемые интересы и показать свое стремление реализовать их не только совместимо с собственными, но и принимая во внимание интересы других прибрежных государств^[60].

Содержательным наполнением данной доктрины является обязательство ненанесения значительного ущерба другим государствам; уведомления, информирования и обмена данными; сотрудничества в управлении международным водотоком и мирного разрешения споров. Указанная доктрина применялась, главным образом, в отношении поверхностных вод, но в настоящее время охватывает также трансграничные подземные воды^[61].

По мнению автора диссертации, один из основополагающих принципов современного международного водного права - принцип справедливого и разумного использования, проистекает из концепции равенства прав всех прибрежных государств, которая базируется на доктрине ограничения суверенитета. В разработанных Институтом международного права, Ассоциацией международного права и, главным образом, Комиссией международного права документах, которые будут детально рассмотрены в § 3 текущей главы диссертационного исследования, нашла свое отражение именно эта доктрина. В этой связи можно сделать вывод о том, что в отличие от первых трех рассмотренных доктрин, именно эта теория получила широкое признание и является базовой в современном международном водном праве^[62].

Для подтверждения вышеуказанного вывода можно было бы обратиться к современной международной практике. Если оставить за рамками влияние общих и специальных принципов международного права^[63], а опираться сугубо на международные договоры, то, в частности, определенные виды деятельности на территории Российской Федерации даже без трансграничного контекста должны осуществляться с учетом российских международно-правовых обязательств.

Так, к деятельности, осуществляемой на российской территории без трансграничного контекста применимы положения ряда международных договоров, в которых участвует Российская Федерация, например, Конвенции о водно-болотных угодьях, имеющих международное значение, главным образом, в качестве местообитаний водоплавающих птиц 1971 г.^[64] (далее - Рамсарская Конвенция). Рамсарской Конвенцией создан двухуровневый механизм - международный и национальный - направленный на сохранение и разумное использование водно-болотных угодий и их ресурсов. Рамсарская Конвенция обязывает государство определить перечень водно-болотных угодий на своей территории, подлежащих включению в Список водно-болотных угодий международного значения для способствования охране и разумному использованию таких угодий^[65]. Изменение статуса или границ водно-болотных угодий, в том числе исключение их из перечня, возможно только «вследствие настоятельных государственных интересов». В таком случае от Российской Федерации потребуется незамедлительно информировать о своем решении Секретариат Конвенции с представлением соответствующего обоснования и программы мер по минимизации возможного негативного воздействия.

В принципе, к тем или иным видам хозяйственной деятельности могут быть применимы и некоторые другие международные договоры (в части, касающейся экологических требований). Вопрос об их применимости решается в зависимости, в частности, от характера планируемой деятельности и места ее осуществления.

Среди таких международных договоров можно выделить Конвенцию о трансграничном воздействии промышленных аварий 1992 г.^[66] Для целей установления опасной деятельности в районе, находящемся под юрисдикцией одной Стороны, способной привести к трансграничному воздействию, в соответствии с конвенционными положениями^[67] требует требует оценки категория используемого вещества и географическое размещение соответствующего производства: в пределах 15 км от границы или вдоль/в пределах района водосборной площади трансграничных рек/озер/подземных вод, что на практике может охватывать значительные пространства вглубь территории государства-участника^[68].

Вышеприведенные примеры свидетельствуют о том, что доктрина ограничения суверенитета получила широкое признание и является базовой в современном международном водном праве.