Компьютерная программа как многогранный объект.

Как следует из ранее изложенного материала, вопросы правового регулирования отношений, возникающих по поводу правовой охраны компьютерных программ неизбежно порождают проблемы различного характера.

В судебном решении королевского суда Великобритании, принятом 25 января 2008 г.^[163] судья высказал два подхода к данному понятию: узкий подход рассматривает программы просто как набор команд, представляющий собой некую абстракцию. Широкий - охватывает термином «компьютерная программа» еще и команды, записанные на машиночитаемый носитель, который заставляет компьютер ее исполнять, то есть в случае, когда программа работает в компьютере. О.В. Ревинский же в своей статье, комментируя вышеуказанное решение, уточняет этот подход: «две разные сущности: информационная, связанная с набором команд, ...и техническая, связанная с работой компьютера.

164

последнего по конкретной программе ».

Перспективным, по мнению автора настоящего исследования, видится любой подход, который будет учитывать эффект, производимый программой при ее работе на ЭВМ, отвечающей определенным характеристикам, т.е. непосредственно то, ради чего программы и создаются. В этом отношении уже есть определенные наработки: так, в операционных системах Windows, начиная с версии Vista (и в более новых Windows 7 и Windows 8) компьютеру присваивается определенный рейтинг производительности, основанный на сбалансированности и мощности его комплектующих. То есть, в будущем предполагается такая оценка программ: «на ЭВМ с рейтингом “N” данная программа производит такой-то эффект» или «Для успешного полного раскрытия потенциала программы необходима ЭВМ с рейтингом не ниже “N”».

Оба рассмотренных ранее подхода раскрывают сущность программы для ЭВМ как специфического объекта, который невозможно ограничить в какой-либо области, и который, лишь для удобства охраны, в законодательстве многих стран, в том числе и в российском, приравнен к литературному произведению, не являясь им по своей сути. Кроме того, сам ^[164]

факт полноценной «творческости» программы тоже можно поставить под сомнение (довольно большой является вероятность обнаружить так называемые «заготовки» явно нетворческого характера, активно

используемые при написании отдельных участков программного кода, и их применение оправдано, поскольку позволяет обеспечить надежность реализации программой каких-либо функций). Это вполне логично, и как отмечает С.А. Середа, компьютерные программы являются результатом творчества, но творчества технического.

А. Безгласный отмечает, что, по его мнению, при развитии правового регулирования области компьютерных программ «перспективным подходом должна стать комплексная охрана программного продукта... в том, что готовая программа должна охраняться авторским правом, но способы взаимодействия с машиной, ... заложенные в нее - патентуемым изобретением»^[166]. Данное мнение в очередной раз подчеркивает

многогранность компьютерной программы как охраняемого объекта, которое разделяют многие специалисты в этой области. Однако отметим, во-первых, что вопрос патентной охраны применительно к изобретениям, использующим программы, должен быть оставлен на усмотрение правообладателя такой программы, как право и возможность, а его императивное указание в законодательстве, увы, не будет шагом к развитию отрасли. И, во-вторых, для реализации такого взгляда требуется не изменение законодательства РФ, что было обосновано ранее, а проведение разъяснительной работы и изменения в доктринальном понимании того, что же является компьютерной программой и для реализации каких задач она предназначена.

Стоит заметить, что ни один из описанных ранее подходов к пониманию сущности программы, как и описание различных способов правовой охраны не предлагает отказываться или игнорировать авторскоправовую охрану, напротив, многие из них основаны на авторском праве, развивают его идеи и концепции. Даже и возможности патентной охраны компьютерных программ, хотя относятся к другому типу охраны, «разрешительному», существуют параллельно и в дополнение к авторскоправовой охране, и только тогда, когда это действительно необходимо с точки зрения правообладателя.

Как считает Е.А. Войникайнис, также признающая особую сущность компьютерных программ, какой бы подход к пониманию природы программ не применялся (только авторско-правовой, только патентный,

комбинированный), «мы будем сталкиваться с тем, что предоставляемая защита оказывается либо слишком широкой, либо недостаточно широкой, что ...

использованием различных правовых инструментов.

Кроме того, не стоит забывать и о том, что если компьютерная программа не предполагается к выпуску на рынок, а предназначена для внутреннего использования, возможна ее охрана и в качестве ноу-хау (или секрета производства, если следовать терминологии ГК РФ). Как отмечается С. А. Казьминой, компьютерные программы при охране в режиме ноу-хау могут быть отнесены к следующим категориям сведений, охраняемых в качестве секретов производства:

1. Технические секреты производства, в том числе относящиеся к

средствам производства (программы для ЭВМ как таковые);

2. Секреты производства, относящиеся к информации о результатах

интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере^[168];

Также, Л. А. Новоселовой и М.А. Рожковой отмечается, что компьютерная программа относится к особым объектам интеллектуальных прав, способным к множественному воплощению, т.е. их материализация возможна несколькими способами. К «первичному материальному

воплощению» компьютерных программ указанные авторы относят «цифровую запись на жестком диске компьютера или флеш-накопителе», а к вторичному «изготовление копий на дисковых носителях^[169]». При этом, как важно отмечено, не стоит забывать о том, что все эти воплощения программ (а перечислены были лишь некоторые варианты) в случае их восприятия как материализованных объектов выступают объектами вещных прав, и не стоит смешивать их с правоотношениями, возникающими в связи с объектом интеллектуальных прав - компьютерной программой, которая и воплощена тем или иным образом.

А.И. Савельев, комментируя вопрос, связанный с различными формами распространения компьютерных программ (традиционными и другими, в том числе в электронной форме), подчеркивает, что «объект договора является одним и тем же, меняется лишь форма его доведения до потребителя...

На основании ранее изложенного автором данной работы предлагается концепция понимания компьютерной программы как многогранного объекта, способного к одновременному применению нескольких форм и способов правовой охраны, что также находит свое отражение в опыте законодателей Европы (в Директиве ЕС об охране компьютерных программ упомянуто, что авторско-правовой подход не должен мешать применению других способов и форм охраны, если таковые применимы) и США (где компьютерные программы поименованы как возможная составная часть или элемент изобретения), и конечно Японии, представляющей собой яркий пример отношения к возможности патентной охраны программ как к рядовой практике, а не к исключению.

За рубежом также отмечается сильное изменение рынка и его все усиливающаяся связь с компьютерными программами, а также применение новых технологий в этой области (как раз уже описанные облака, подписки, комплексные решения, все более широкий спектр устройств, использующих программы), как считает американский юрист П. Самуэльсен , - все эти факторы сильно снижают ценность охраны в чисто авторско-правовом поле и предполагают необходимость изменений правового регулирования, адекватных переменам в объективной реальности, хотя охрана авторским правом и является международным стандартом, который в ближайшее время вряд ли утратит свое значение.

Однако не стоит полагать, что такая точка зрения появилась недавно и является только зарубежным веянием. Еще до широкого распространения различных форм и способов охраны компьютерных программ, известный российский юрист В.А. Дозорцев в 1995 году отмечал следующие характеристики существующей системы охраны программ, а также перспективы ее развития. Он считал, что программы ценны своим содержанием, а не формой, и потому, распространение «на программы для ЭВМ охраны, установленной для литературных произведений, т.е. охраны по созидательной системе, не может быть эффективным» .

правом, по его мнению, соответствует интересам тех кругов, которые имеют серьезные интересы в сфере разработки программ, а потому способных оказывать влияние на законотворчество через лобби. Однако, такая охрана введена «по чисто конъюнктурным соображениям» и «рано или поздно ^{[171] [172]}

объективные потребности вынудят изменить ситуацию ». Складывается впечатление, что бурное развития рынка, связанного с программами, и обилие различных новшеств говорят о том, что такое время пришло. Суть, или вернее, сущность программ «требует определения их правового режима не в рамках авторского права на литературные произведения, а в рамках системы «особого рода ». С течением времени эта фраза не потеряла своей актуальности, пожалуй, стоит лишь отметить, что определение правового режима компьютерных программ стоит производить не только в существующих рамках авторско-правовой охраны, современность требует более широких и разнообразных подходов.

Поясним предлагаемую выше концепцию методом аналогии и противопоставления. Компьютерная программа, воспринимаемая как многогранный объект, может быть противопоставлена существующей в ГК РФ модели «сложного объекта», т.е. выступить его противоположностью. И если сложный объект представляет собой «компиляцию» из нескольких самостоятельных объектов, охраняемых как отдельно, так и в составе сложного объекта, в частности, в составе видеофильма или мультимедиаобъекта, то, напротив, компьютерная программа возможна к существованию в нескольких формах как одновременно, так и последовательно, например:

• в виде объектного кода;

• в форме исходного текста;

• в качестве «блока управления» в работающем компьютере;

• выполняющую роль модуля в составе более сложной программы;

• в виде компоненты программно-аппаратного комплекса;

• выступающей элементом изобретения, полезной модели;

• обрабатывающей данные пользователя в «облаке»;

• являющейся основой для создания производных версий и

разработок; ^{[173] [174]}

демонстрирующей порожденные программой изображения и др.

При всем вышеупомянутом многообразии, одна единственная компьютерная программа не предстает при этом разными объектами права. Это все - одна и та же программа. С другой стороны, возможно и существование компьютерной программы - сложного объекта. Речь идет, как правило, о компьютерных играх и других мультимедийных приложениях. Многие авторы, в частности О.В. Шлыкова^[175], Л.И. Подшибихин^{[176] [177], относят компьютерные игры, во-первых, к компьютерным программам, а во-вторых, к мультимедийным продуктам. При этом, в состав программы-игры входят так называемые «движки», которые и сами являются компьютерными программами, «которые в сочетании с центральным программным кодом создают основу компьютерной игры ». Однако голый «движок» - это не сама компьютерная игра, а лишь один из ее элементов, кроме которых есть и другие программы, изображения, звуки и т.д.}

Учитывая такую «многогранность» компьютерной программы, и возможность ее применения в любой форме и любой отрасли, рационально и обосновано предлагать к применению те формы и способы охраны, которые максимально отражали бы реальные потребности правообладателей или потенциальных пользователей программ и обладали преимуществами, главным образом, экономического характера, перед классической моделью распоряжения исключительным правом.

При этом такие способы в силу своей специфики и иногда новизны не являются «традиционными» для такого объекта интеллектуальных прав, как компьютерная программа. К таким способам, как было указано ранее, автором отнесены: охрана в составе OEM-решения (программного решения, созданного путем включения нескольких программ или модулей различных правообладателей для их взаимной работы) или программно-аппаратного комплекса; приобретения прав использования программы из «облака» (т.е.

путем использования сторонних вычислительных и информационных мощностей в качестве услуги) или по «подписке» (когда определенные услуги порождают собой и предоставление лицензии на программу), а также применение свободных и открытых лицензий. Некоторое обособление возможно в отношении патентной охраны программ, с той точки зрения, что нетрадиционным является не способ, но объект охраны.

Сегодня рынок, связанный с программным обеспечением,

демонстрирует большое разнообразие как представляемых решений и программ, так и подходов к их использованию и распространению. Этому способствуют как запросы пользователей, так и законодательное регулирование в данной области. Любопытным является то, что многогранность компьютерной программы может выражаться не только во внешнем проявлении, но и во внутренней структуре самой программы и ее компонент. Наряду с возможностью, например, получения программой части функциональных возможностей «из облака», возможно и сочетание различных лицензионных условий в одной программе, присущих разным течениям. Данная практика становится все более распространенной, потому стоит уделить ей отдельное внимание.

Как было сказано ранее, ст. 1261 ГК РФ приравнивает компьютерные программы по форме охраны к литературным произведениям. Согласно ст. 1270 ГК РФ, правообладателю принадлежит исключительное право использовать охраняемое законом произведение (в том числе и программу) в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Из вариантов распоряжения своим исключительным правом, предусмотренным

законодательством, как правило, самыми распространенными являются отчуждение исключительного права и предоставление лицензии (права использования). Учитывая, что договор отчуждения исключительного права не предполагает большого разнообразия подходов (право переходит от правообладателя к приобретателю в полном объеме и на весь срок), фантазия правообладателя в полной мере может быть реализована в рамках

предоставления лицензии на использование произведения. Для этого заключается лицензионный договор, в рамках которого, следуя ст. 1286 ГК РФ, «правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется

предоставить другой стороне (лицензиату) право использования... произведения в установленных договором пределах». Отметим, что С.Н. Быков определял^[178] лицензионные договоры об использовании программ как сделочные правовые средства (способы, инструменты) правовой охраны, что , по мнению автора, является вполне обоснованным.. О некоторых специфических типах лицензирования и пойдет речь.

Большинство правообладателей программ, распространяемых в России, - юридические лица, для которых результаты от распоряжения своим исключительным правом на программы составляют существенную часть их деловой активности. Если программа правильно адресована и преподнесена заинтересованной в ней аудитории, распространение будет более успешным. Поэтому правообладатели дифференцируют предлагаемые продукты исходя из критериев, отвечающих требованиям различных областей рынка: применения; статуса и специфики требований пользователя; аппаратного обеспечения, на котором предполагается использование; характера обрабатываемых данных и многого другого.

ГК РФ предоставляет правообладателю возможность гибко подходить к условиям заключения лицензионных договоров (перечень обязательных требований, закрепленный в ст. 1235 ГК РФ не так велик и является исчерпывающим), определяя, в том числе, способы использования произведения хоть в каждом из заключаемых договоров, если это отвечает требованиям законодательства. Следовательно, в рамках действующего законодательства допускается заключение правообладателем в отношении одного и того же произведения договоров одного вида (лицензионных), но с отличающимися условиями. Подобная практика называется «двойное лицензирование» или «мультилицензирование». Она предполагает, что в отношении одной компьютерной программы правообладатель заключает несколько лицензионных договоров с различными условиями.

Поскольку термин неофициальный, относительно его трактовки существуют разночтения. Попробуем выделить признаки двойного лицензирования. К примеру, применение такой терминологии к лицензированию разных версий программы, предназначенных, например, для домашнего и коммерческого использования соответственно, и отличающихся по своим функциональным возможностям, как минимум некорректно, поскольку лицензируются разные программы. Существует мнение, что двойное лицензирование применимо только в сфере свободного или открытого программного обеспечения и должно содержать в себе в качестве альтернатив свободные и несвободные лицензии . Однако столь категоричное исключение рынка традиционных коммерческих программ, по мнению автора данной работы, не вполне обоснованно. Такая область рынка, как свободное программное обеспечение, отличается скорее специфическими техническими и идеологическими запросами среднего пользователя, которые и способствуют формированию и последующему обсуждению решений с двойным лицензированием. Но областью свободного программного обеспечения применение данной модели не ограничивается. Двойное лицензирование может быть использовано как правообладателем свободных, так и коммерческих программ, поскольку данный подход позволяет дифференцировать продукт для разных областей рынка с учетом реальных потребностей пользователя.

Основной признак двойного лицензирования - прежде всего существенное качественное, а не количественное различие условий в лицензионных договорах, заключаемых правообладателем относительно одной и той же компьютерной программы. К таким условиям относятся: ^[179]

объем и способы использования программы (прежде всего, области разрешенного применения, возможности модификации и (или)

распространения, в том числе производных программ), данные о платности или бесплатности лицензионного договора (но не размер лицензионного вознаграждения в разных договорах), налагаемые на пользователя ограничения или предоставляемые правообладателем гарантии. На использование такой программы с каждым лицензиатом заключается, как минимум, один договор.

Приведем пример, иллюстрирующий двойное лицензирование^[180]. Некий правообладатель выпускает программу, ориентированную на широкую аудиторию (например, музыкальный редактор), и предлагает заключать заинтересованным в использовании лицам лицензионный договор. Такой договор определяет условия использования, ориентированные на рядового пользователя, и содержит стандартный, по мнению правообладателя, минимум необходимых полномочий. (Согласно ст. 1235 ГК РФ, «право использования ... прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату»).

В то же время данная программа может быть интересна и другой категории пользователей, заинтересованных, в частности, в ее переработке или создании новых программ с ее использованием, к примеру, универсального мультимедиа редактора (то есть требующих другой набор прав ее использования). При этом правообладатель вправе заключить другой лицензионный договор на эту же программу на условиях, отличных от типового. В таком договоре, как правило, оговариваются специальные полномочия пользователя, регламентируется судьба производных произведений и другие аспекты в зависимости от потребностей сторон. Правообладатель также может дифференцировать размер лицензионного вознаграждения, в том числе исходя из объема предоставленных прав, а не только из числа лицензированных экземпляров. Таким образом, каждая категория пользователей уплачивает вознаграждение за набор способов использования, необходимый именно им, не неся при этом излишних затрат, но и не приобретая избыточные полномочия по использованию, необходимость которых может быть сомнительна. Справедливо отмечается, что при правильном использовании двойного лицензирования правообладатель может «получить беспрецедентные преимущества », сочетая гибкость условий с ценовой и идеологической дифференциацией.

Важно, что хотя программы и приравнены к литературным произведениям, специфика их создания несколько иная. «У писателя любая попытка «улучшить» его произведение вряд ли вызовет восторг... А вот при написании компьютерных программ групповая работа используется весьма широко», - считает С.Голубев . Действительно, использование готовых блоков (например, библиотек или участков кода) для решения определенных задач при создании программ - очень распространенная практика, достоинств у которой больше, чем недостатков. Однако подобное «строительство» порождает необходимость внимательно отслеживать соблюдение прав на такие компоненты.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что при использовании двойного лицензирования правообладателю необходимо уделять особое внимание регламентированию судьбы производных произведений, основанных на лицензированной программе (если таковые полномочия предоставляются), так как при недостаточно четком разделении полномочий возможна путаница с источником получения прав (по какой именно лицензии был использован тот или иной компонент). Особенно это разграничение актуально для области свободного программного обеспечения, одно из главных преимуществ которой - возможность использования элементов одной программы при создании новых и (или) ^{[181] [182] производных произведений без дополнительных формальностей, благодаря совместимости условий типовых свободных лицензий. Выбор нестандартных лицензий (содержащих дополнительные ограничения, по сравнению с широко распространенными, например, GNU GPL), приводит к тому, что разработчики других программ не смогут использовать программу или ее компонент, распространяемый под несовместимой лицензией, без дополнительного лицензионного договора с правообладателем. Пренебрежение этими вопросами может нанести ущерб репутации правообладателя как в глазах партнеров, так и пользователей, поскольку прозрачность и понятность двойного лицензирования - залог его успешного применения.}

Актуальность данного вопроса, в том числе и в связи с возможным «столкновением исключительных прав», подтверждается его международной распространенностью: как отмечает казахский юрист А. Амангельды «выходом из ситуации, при которой происходит столкновение исключительных прав, должно быть четкое вычленение объекта прав, соответственно, это позволит избежать споров... », а европейские

специалисты отмечают, что «с ростом ограничений, наложенных различными правообладателями контента. для различных способов использования требуется несколько лицензий одновременно^{[183] [184]».}

Как уже было сказано, важное место в создании любой программы занимает возможность использовать разработки сторонних правообладателей при создании собственных программ либо модифицировать уже существующих произведения. В таком случае создатель нового произведения обязан соблюдать условия использования компонентов, включенных или использованных им при работе. Эта особенность создания программ напрямую затрагивает другую особенность возможного лицензирования - смешанное лицензирование. Рассмотрим подробнее, что понимается под этим словосочетанием.

В отличие от двойного лицензирования, при смешанном лицензировании правообладатель на одну программу предоставляет несколько лицензий одновременно для одного лицензиата. Это объясняется комплексностью лицензируемого программного решения, в котором были использованы компоненты сторонних правообладателей. Согласно ст. 1261 ГК РФ программой для ЭВМ также считаются программные комплексы, операционные системы и иные сложные программы. Данные положения в сочетании с условиями ст. 1270 ГК РФ позволяют правообладателю лицензировать произведение по своему усмотрению. Однако обосновывать применение смешанного лицензирования просто прихотями правообладателя было бы неубедительно, тем более что такая схема не выглядит простой для понимания. В чем же ее преимущества?

При использовании сторонних произведений в составе программы необходимо считаться с условиями, на которых разрешено их использование. Такие компоненты (в виде участков кода, библиотек, модулей или пакетов) или целые программы являются самостоятельными объектами исключительного права, и их правообладатель не всегда готов заключить договор, условия которого полностью бы соответствовали планам создателя новой программы. Зачастую такие компоненты, права на которые принадлежат иностранным правообладателям, распространяются только под свободными или открытыми лицензиями, имеющими ограничения по созданию и распространению производных произведений.

Создание нужных компонентов-аналогов требует временных и финансовых затрат, равно как и длительных переговоров с правообладателем, не желающим выдавать специальную лицензию на создаваемую программу. Само собой, что и формировать условия лицензии всей будущей программы под специфику одного «неуступчивого» компонента было бы неразумным, к тому же, как уже говорилось не всегда возможно обеспечить совместимость лицензий, если правообладатель выбрал нестандартные условия. Кроме того, определенные компоненты необходимо использовать в целях стандартизации программного обеспечения, что способствует более широкому применению (а значит, и распространению) создаваемой программы.

Для решения этой проблемы, «неуступчивые» компоненты

программного комплекса распространяются по отдельным лицензиям, зачастую отличным по существенным условиям от основной лицензии. Это не означает обязательности заключать два отдельных лицензионных договора, но проводить дифференциацию предоставленных прав в отношении каждой компоненты все же необходимо. Например, может быть запрещено изменять часть компонент или ограничения могут налагаться на условия дальнейшего распространения части кода. Как и в случае с двойным лицензированием, актуальны и вопросы создания производных произведений, вне зависимости от того, в каком сочетании используются свободные и несвободные программы и (или) компоненты в таком решении.

Главное, чтобы все смешанные лицензии совпадали в отношении прав, касающихся непосредственного использования программы по ее основному назначению, и не налагали на пользователя неоправданных ограничений. Потребителя не сильно интересуют идеологические или юридические аспекты компонентов программы, их свободность и т.п., пока это не мешает работоспособности программы.

Именно на условиях смешанного лицензирования распространяются многие Linux-дистрибутивы, например, Ubuntu и Red Hat , причем число одновременно применимых лицензий может достигать нескольких десятков. Другим примером может случить операционная система Ubuntu, которую правообладатель определяет, как программный комплекс из множества пакетов и модулей, многие из которых (компиляторы, библиотеки, ^[185] различные приложения) распространяются по своей лицензии. При этом, в основном лицензионном соглашении указаны лишь общие условия лицензии и полномочия пользователя (предмет, безвозмездность, срок, территория, разрешение использования по прямому назначению, установка и т. п.), необходимые для нормального использования программы. Ознакомление с нюансами отдельных лицензий и их соблюдение возлагается на пользователя. Следует отметить, что хотя смешанное лицензирование часто применяется при создании программ с использованием свободных компонентов, сфера применения охватывает рынок программ в целом, а не только его отдельные направления.

Каждая из описанных схем, по мнению автора данной работы, допустима к применению в российской практике, исходя из положений ГК РФ. Среди спорных моментов их работоспособности, как правило, выделяют использование в сфере свободных программ. Однако эти проблемы скорее характерны для области свободных лицензий и их применения в России, нежели для двойного или смешанного лицензирования. Споры вокруг применимости свободных лицензий продолжаются. Одни специалисты считают их применимыми без особых проблем^[186], другие нет и обозначают множество проблем^[187].

Уже неоднократно по тексту возникало упоминание о том, что свободные и открытые лицензии, несмотря на растущую популярность и интерес к ним, порождают различные сложности и проблемы.

Проанализируем их в сравнении с государственными инициативами в данной области, а также рассмотрим решения и предложения участников

заинтересованного сообщества.

Часто открытое и свободное программное обеспечение распространяется через сеть Интернет самими авторами, что уже затруднительно для легального его использования, т.к. на данный момент действуют требования о том, что лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме, согласно ст. 1235 и ст.1286 ГК РФ (хотя бы в порядке присоединения или «оберточной лицензии), что не всегда достижимо через сеть Интернет ввиду невозможности полностью идентифицировать конкретного пользователя, т.е. лицензиата (о развитии законодательства в этом направлении речь пойдет в следующем параграфе главы) без применения им специальных средств идентификации. Действительно, если автор или правообладатель не озаботился организацией «формальных» вариантов приобретения экземпляра программы (например, договора-оферты, или бумажной версии открытой лицензии), существует возможность того, что без текста лицензии, явным образом ссылающегося на конкретный продукт, у пользователя возникнут сложности в доказывании того, на каких условиях и на каком основании вообще он пользуется той или иной компьютерной программой.

Как отмечалось И.А. Близнецом и К.Б. Леонтьевым, «основная проблема состоит вовсе не в их (лицензионных договоров) содержании, а в соблюдении необходимой формы их заключения, позволяющей однозначно идентифицировать стороны лицензионного договора ».

Отдельные авторы^{[188] [189] отстаивают другую точку зрения, что свободные лицензии применимы в условиях действующего законодательства РФ, и приводят в защиту своей позиции положения статей 434 (Форма договора), 438 (Акцепт) ГК РФ, о том, что такие договоры могут быть признаны заключенными путем обмена документами по электронной связи. Действительно, представленные доводы выглядят очень убедительными, однако не формальные аспекты содержания свободных лицензий мешают им «работать», и не их электронная форма, и даже не описанные ранее проблемы с идентификацией пользователя, а проблемы с идентификацией стороны-лицензиара. Остановимся на этом подробнее. Как было сказано ранее в параграфе, посвященном открытым и свободным лицензиям, требования открытых лицензий гласят, что «лицензия не должна быть привязана к продукту». Многие правообладатели, особенно за рубежом, понимают это буквально и распространяют какой-либо из типовых текстов свободных лицензий в неизменном виде, без атрибутов лица, распространяющего программу, а иногда и без поминания самой распространяемой программы. Случаи, когда в электронной форме высылается документ, содержащий регистрационные данные, печать и прочие формальные реквизиты, так «любимые» в нашей практике документооборота, очень и очень редки, как правило, все ограничивается текстом договора. А вот как только вопрос касается принадлежности документов - энтузиазм и ясность идей у авторов, увы, угасает, т.к. из предложений высказывается только лишь «отнесение этого момента на риски, связанные с заключением сделки[190]». Но существует и уточняющее мнение: если такая лицензия демонстрируется («всплывает» просьба о согласии) при установке или размещена на упаковке программы, то условие о предмете все же может считаться согласованным, о чем говорится в пункте 38.2 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 26.03.09 г. N 5/29 «на такой договор ... не распространяются правила, установленные пунктами 2-6 статьи 1235 Кодекса[191] [192]».. Как отмечается в комментариях к этому постановлению, такой договор «тесно связан с произведением, в отношении}

192

которого он заключается » и потому сомнений в предмете не возникает.

Все вышесказанное приводит к тому, что, предположим, организация при проверке не может внятно и полностью объяснить, на основании чего ее сотрудники пользуются той или иной программой для ЭВМ, не имея «правильно оформленного» договора с правообладателем. Это порождает благодатную почву для злоупотреблений со стороны проверяющих органов,

вплоть до изъятия компьютерной техники для проверки установленных программ и их лицензионности, что влечет большие убытки для любого пользователя. Косвенно, это вызвано также и не совсем объективной подачей методического материала правоохранительным органам, т.к. данный материал может носить «след» от составления его организациями по

193

коллективному управлению правами .

При прохождении автором преддипломной практики в экспертной службе ГУП г. Москвы «Информзащита» (ныне упразднено), в процессе общения с экспертами была описана примерная схема проведения экспертизы наличия нелицензионных программ на ЭВМ, являющихся объектом экспертизы. Экспертом составлялся перечень программ, присутствующих на жестком диске, после чего проверяется наличие у пользователя необходимых документов (лицензионных договоров). В данный момент, перечень выявляемого ПО и правообладателей согласуется как раз с организациями по управлению правами на коллективной основе, и в случае, если кому-то вдруг придет в голову требовать еще и «лицензии на Linux», то многие из пользователей «открытых» программ окажутся в сложной ситуации.

В качестве контрдовода приводится успешность использования электронных документов, заверенных протоколов осмотров сайтов, переписки и пр. в качестве судебных доказательств, однако доведение каждого спорного вопроса до суда и признание силы документов в ходе судебного разбирательства - далеко не лучший вариант. Потому, считаем необходимым рекомендовать при распространении программ на условиях свободных лицензий в обязательном порядке включать в текст лицензии (не важно, самостоятельно составленную решено использовать или же одну из распространенных на рынке) или в сопроводительную документацию следующие сведения: ^[193]

• наименование правообладателя;

• наименование распространяемого произведения;

• условия, выполнение которых считается согласием с условиями лицензии;

• срок и территория действия лицензии;

• условия о вознаграждении или указание о

безвозмездности договора.

Выполнение правообладателем вышеперечисленных условий никак не сказывается на свободности или открытости программ, но избавит обе стороны лицензии, как лицензиара, так и лицензиата, от лишних процедур по установлению в общем-то подразумевающихся фактов. Также это благотворно сказывается на восприятии свободных лицензий со стороны контрольно-надзорных органов, когда такие лицензии представляются просто как документы с особыми условиями, а не как маргинальная игрушка для «специальной категории лиц», как был принято считать в доктрине 90-х и начала 2000-х годов^{[194] [195].}

Кроме того, стоит остановиться на еще одном специфическом аспекте открытых лицензий западного типа (GPL и т.п.), поскольку они преимущественно и используются для зарубежных «открытых» и (или) «свободных» программ, а именно о ранее упоминавшемся «вирусном» механизме распространения программ. Данный способ популяризации и сохранении «свободы» программ не вполне предназначен для использования в российском законодательстве в его действующем виде. Прежде всего, если речь идет о «вирусном механизме» распространения таких лицензий, стоит помнить, что ограничивается именно свобода создания производных произведений, а не распространения оригинальных версий продукта. Кроме того, ограничивается это лишь обязательностью распространения таких

произведений на условиях лицензии исходной программы (т.е. запрещено на базе свободной программы создать «несвободную», если условия лицензии исходной программы это запрещают). Относиться к этому аспекту можно по- разному. С одной стороны, правообладатель исходного продукта, руководствуясь свободой выражения требований к лицензии, волен сам определять, при каких условиях его произведение может быть переработано или модифицировано. И с этой точки зрения запрет на «закрытие» переработанных и производных произведений выглядит логичным. С другой стороны, положения ГК РФ позволяют автору производного произведения, если он правомерно получил право на его создания (а пользователь свободной программы их получил) самому определять способы использования своего произведения, вне зависимости от исходного. Таким образом, соответствующее положение лицензии будет признаваться недействительным, как противоречащее нормам действующего

законодательства. Вследствие этого, среди мнений юристов, а также в судебных решениях по этому вопросу, как в отечественных, так и в зарубежных, преобладает мнение о том, что такие условия являются обременением автора производного произведения, и не должны приниматься во внимание. Противником такого взгляда является А.И. Савельев, который считает, что «соответствующие условия свободных лицензий не могут считаться кабальными, хотя бы потому, что они носят единообразный характер и не представляют собой попытку «выкрутить руки» конкретному автору^[196]». Логично, что правообладатель, предоставивший право использования неопределенному кругу лиц безвозмездно, может диктовать определенный порядок распространения производных произведений, однако такая логическая конструкция не находит отражения в отечественном законодательстве. Зарубежные суды также не видят проблем в ограничениях, налагаемых на производные произведения свободными лицензиями, и считают, что правообладатели открытых и свободных программ вправе определять процесс модификации и распространения своих произведений^{[197] [198] [199].}

Однако, Министерство связи и массовых коммуникаций РФ также не считает подобные положения лицензии чем-то обременительным и определяет их как «требования наследования лицензии». Однако, данное определение дано лишь на официальном сайте Министерства и не закреплено в официальных нормативных актах. В этой связи Э.П. Гаврилов упоминает о «парализованном» исключительном праве. «Производное или, соответственно, составное произведение может использоваться ... правообладателем лишь с согласия обладателя авторских прав на первоначальное произведение, или, соответственно, на охраняемые . материалы, вошедшие в составное произведение. Фактически в этих случаях производное ... произведение становится зависимым: при отсутствии согласия со стороны другого лица на использование этого произведения авторские права оказываются «парализованными» . Но и в этом случае, как

отмечается, авторские права на производное произведение возникают и существуют в обычном порядке.

Как считает Е. Жуков, «в гражданском праве пока еще законные обременения не являются конструкцией, в достаточной мере разработанной и обособленной от тех же ограничений прав, в ГК РФ должна быть явная и недвусмысленная норма о необходимости получения согласия правообладателя оригинала на любые способы использования производных произведений.^[200]». Такое предложение выглядит не очень дружелюбно по отношению к пользователю, получившему право на переработку, ведь ничего кроме права на переработку он, согласно концепции Е. Жукова, не получает, и использовать полученное в результате переработки произведение не получится, что выглядит сомнительным на фоне положений законодателя о самостоятельности исключительного права на производное произведение.

Согласимся при этом, что вопрос не является очевидным для разрешения, но стоит помнить о том, что описанный аспект прежде всего затрагивает интересы разработчиков программного продукта, а не пользователей. Если такой разработчик не является добросовестным - репутационные риски для него гораздо чувствительнее, чем сомнительная выгода от присвоения чужого творчества. Кроме того, следует помнить, что основной гарантией успешности разработчика и предлагаемого им программного продукта является профессиональная компетенция и реальные возможности заниматься поддержкой и развитием своего продукта. «Загребающие жар чужими руками» компании и разработчики становятся быстро известными в профессиональной среде и подвергаются критике, подчас очень острой (Достаточно вспомнить историю с якобы самостоятельно написанным школьником дистрибутивом ОС - Bolgenos, являвшейся банальным плагиатом ). Однако, не будем углубляться в проблемы профессиональной этики среды разработчиков программ, и вернемся к проблемам юридического характера.

Многие авторы склонны считать, что лицензия GNU GPL v.3 (одна из последних редакций) не имеет четко определенной территории (что является необходимым условием лицензионного договора согласно ГК РФ), т.к. там указано о международном характере этого документа. В принципе, это также можно и трактовать и как указание всего мира в качестве территории действия договора, в этом же направлении движется и Российское законодательство, о чем подробнее будет рассказано в следующем параграфе.

Отдельно остановимся на еще одном сложном моменте, неоднократно освещавшемся в российской литературе. Существует мнение, в основном ^{[201] [202] разделяемое сотрудниками контролирующих органов, что иностранные открытые лицензии недействительны в России, если текст такой лицензии выражен на иностранном языке. Чаще всего упоминают лицензию GNU GPL v.3, поскольку переводы на иностранные языки данной лицензии не разрешаются со стороны FSF. В качестве обоснования такого мнения обычно приводят ссылки на Федеральный закон №53-ФЗ от 01.06.2005 «О государственном языке Российской Федерации», п.1.ч.1. ст. 3 которого требует ведения делопроизводства на русском языке, чем и пользуются многие сторонники этой точки зрения. Однако, понятие «делопроизводство» - весьма размытое, и точного содержания законодатель не раскрывает. Само собой, что, например, для рассмотрения такого договора в качестве доказательства в суде потребуется перевести его на русский язык, однако это совсем не означает необходимости его изначального заключения на русском языке. Сходного мнения придерживается и судебная практика, указывая, что договоры, заключенные с иностранными контрагентами (а именно в таком случае и применяется иностранный язык) «не относятся к документам делопроизводства и ... составляются на иностранном языке[203]». Согласимся с этим мнением, и сделаем вывод о том, что иностранный язык лицензионного договора (в том числе и свободной лицензии) не является основанием для признания их недействительными, что подтверждают и специалисты в этой области[204] [205]. А.И. Савельев по данном вопросу высказывается достаточно резко, при это также разделяя точку зрения, указанную судебном решении: «Нежелание же признавать подобные соглашения действительными ... могут делать преимущественно люди, . старающиеся навязать остальным свое видение об идеале правового регулирования, не учитывая ни практических, ни технических, ни экономических аспектов их возможной реализации на}

205

практике ».

Начиная со второй половины 2000-х проводились конференции, посвященные развитию индустрии свободных программ, такие как Russian Open Sourse Summit (сейчас проводится ежегодно) и многие другие. Следует обозначить основные факторы, влияющие на рост популярности и привлекательности для государственных решений программ для ЭВМ с открытым исходным кодом, упомянутые в ходе одной из таких конференций:^[206]

• исходный код системного и прикладного программного обеспечения с открытым кодом можно получить бесплатно или за небольшое лицензионное вознаграждение;

• программное обеспечение с открытым кодом является более доступным для анализа, чем то, фрагменты которого не раскрываются правообладателем - это важно как с точки зрения безопасности, так и возможности модификации программ в соответствии с потребностями пользователя;

• применение программ с открытым кодом (прежде всего системных) в государственных организациях позволяет обеспечить высокий уровень информационной безопасности путем сертификации и контроля за соблюдением условий сертификации программ;

• такие программы могут существенно сократить стоимость решений и зависимость от поставщиков, а также повысить гибкость и качество работы, причем адаптация и доработка программы к требованиям заказчика может быть выполнена вообще третьей стороной;

• широкое применение в образовательных учреждениях и государственных организациях заметно снизит суммарные расходы на информатизацию, будет являться существенным фактором снижения уровня пиратства, а также значительно уменьшит уровень технологической зависимости России в данной области;

Выявлял преимущества СПО для использования в системе органов исполнительной власти также и профильный орган исполнительной власти - Министерство связи и массовых коммуникаций РФ. По их мнению, программное обеспечение с открытым кодом имеет ряд преимуществ перед проприетарным ПО:

• «Во-первых, это дешевизна и антикоррупционность. СПО не требует лицензионных выплат за каждый установленный экземпляр программы. Государство может провести открытый конкурс, однократно заплатить фирме-разработчику за поставку программного обеспечения и затем тиражировать его без ограничений. Таким образом, для обычных пользователей оно будет практически бесплатным. Ожидается, что отсутствие сверхприбылей у разработчиков ПО и прозрачность системы платежей будет способствовать оздоровлению атмосферы на IT рынке;

• Во-вторых, СПО более безопасно. Многие проприетарные приложения от известных производителей содержат недокументированные функции, что является потенциальной угрозой. Доступ к исходным кодам программы даёт возможность контролировать этот аспект;

• В-третьих, СПО легко адаптируется: большое количество доступных свободных приложений позволяет приспосабливать их под конкретные нужды пользователей и создавать на их основе новые необходимые программы;

• В-четвертых, использование СПО учитывает национальные

интересы. Несмотря на то, что создание свободных программ неотделимо от мирового сообщества разработчиков, сервисные услуги по их адаптации, внедрению, поддержке и развитию оказывают, как правило, национальные фирмы, что более выгодно государству и обществу^[207]»

Подобная деятельность повлекла закономерное развитие со стороны исполнительной власти - распоряжением Правительства РФ от 17.12.2010 N 2299-р^[208] был утвержден план перехода системы органов исполнительной власти на свободное программное обеспечение (СПО в трактовке Минсвязи). Этот план предусматривал большую активность:

• «Ко II кварталу 2011 года Минкомсвязь России и Минэкономразвития России должны разработать предложения по созданию центра консультативной и технологической поддержки госзаказчиков и разработчиков СПО.

• К III кварталу 2011 года должны быть утверждены спецификации форматов данных, которые будут поддерживаться свободным ПО; Минкомсвязь и Минэкономразвития составят предложения по созданию центра поддержки госслужащих — пользователей СПО.

• К IV кварталу 2011 года будет создан пакет базового СПО, включающий операционные системы, драйверы, прикладное программное обеспечение для серверов и рабочих мест; Минкомсвязь и Минэкономразвития предложат формы государственной поддержки российских разработчиков СПО для государственных нужд; должна появиться национальная операционная система на базе Linux.

• Во II квартале 2012 года будет создан национальный репозиторий свободных программ и начнется апробация базового пакета СПО в пилотных учреждениях.

• В IV квартале 2012 года будут созданы и размещены в репозитории пакеты дополнительных прикладных программ СПО.

• С III квартала 2013 года Минкомсвязь должна ежеквартально обновлять пакет базового СПО и размещать его новые версии в репозитории.

• С IV квартала ежегодно обновляться и публиковаться в репозитории должен пакет дополнительного свободного ПО.

• К III кварталу 2014 года завершится внедрение базового и дополнительного пакетов свободного ПО в органах власти и бюджетных учреждениях; произойдет переход на хранение данных в форматах, соответствующих открытым спецификациям.

• В III квартале 2015 года Минкомсвязь и Минэкономразвития должны подготовить проект распоряжения Правительства РФ об утверждении плана внедрения СПО на следующий период.»

Кроме того, в рамках реализации этого плана перехода в 2011 году был даже успешно проведен конкурс по подготовке прототипов программ для национальной программной платформы, и указанные прототипы были изготовлены и переданы заказчику, а также наряду с другими документами были подготовлены рекомендации о принятии 18 новых правовых актов^[209].

Несмотря на перспективы реализации намеченного плана, после смены состава Правительства в мае 2012 года поменялась и политика отдельных министерств, в том числе и Минкомсвязи. Новый министр Н. Никифоров, получивший проекты, связанные с переходом на СПО, «в наследство» от предшественников, пока не спешит их реализовывать. Описанные выше основные этапы плана перехода, хоть и опубликованы на сайте министерства, но остаются просто буквами на бумаге, т.к. по сути распоряжение правительства не выполняется. Указанное распоряжение было принято в рамках реализации целевой программы «информационное общество», реализация которой также далека от плановой, по тем же, достоверно неизвестным причинам.

Как писала в 2012 году ныне уже экс-Президент РАСПО (НП Содействия развитию свободного программного обеспечения) Ю. Овчинникова, «Конкурс на реализацию второго этапа НПП, выполнение которого было запланировано на второе полугодие 2011 года, до сих пор не объявлен. Более того, некоторые чиновники, ответственные за выполнение распоряжений Правительства, заявляют, что выполнять их нет смысла и лучше заняться проектом «Национальная облачная платформа». Облачные технологии - один из современных трендов в IT-сфере, однако они не только не снимают с повестки дня вопросы развития СПО, а напротив, делают их еще более актуальными. Одна из основных задач НПП - обеспечение технологической безопасности российской IT-сферы - внедрением облачных технологий не решается^[210]». Сложно с этим не согласиться, поскольку как было убедительно показано ранее, облачные технологии есть новое и перспективное средство использования или получения программы и реализуемых ими функций, но при этом набор преимуществ облаков не совпадает с выявленными преимуществами свободного и открытого программного обеспечения, а дополняет его.

Продолжаются споры, в чем именно причина фактического провала утвержденного плана перехода - в сменившемся руководстве профильного министерства, лоббистских группах производителей «несвободного» программного обеспечения и иных теневых махинациях, или же в переориентации государственных интересов. В любом случае, громких скандалов, связанных с наказанием виновных, пока не происходило.

Однако, в свете последних политических и экономических событий (скандалы, связанные с отсутствием доверенной среды, нарушения конфиденциальности в сети Интернет, риски утечки данных, экономические санкции со стороны стран-производителей программ, курс Правительства РФ

на импортозамещение^[211]) высказываются мнения, что интересы государства вновь вернутся в описанные области.

Стоит помнить, что вопрос использования конкретных программ в рамках реализации государственных инициатив напрямую связан с реализацией концепции информационной безопасности всего государства, которая, при игнорировании возможностей свободного программного обеспечения, будет подвержена определенным рискам. Информационная безопасность государства определяется не только и не столько наличием антивирусов или средств криптозащиты, а в первую очередь безопасностью применяемой платформы, в том числе в связи со следующими рисками:

• прекращения поставки (в силу военных, экономических, политических причин), и, соответственно, возможностей развития системной платформы;

• возможности наличия т.н. «закладок» в закрытом ПО, даже несмотря на наличии сертификации, например, от ФСТЭК;

• наконец, в критическом отставании отечественной отрасли в сегменте разработки системного ПО.

Здесь, с учётом положения отечественных разработок в данном сегменте программ, как минимум для начала, первым приоритетом для автора настоящего исследования видится продвижение в качестве платформы именно свободного программного обеспечения. Тем более - с учётом информационной безопасности государства.

Как было показано ранее, вполне успешно реализуется стратегия национальной облачной платформы, однако вопросы популяризации использования свободных программ, на взгляд автора, незаслуженно потеряли приоритет, и им следовало бы уделять больше внимания.

3.2.