Правовое положение компьютерных программ в РФ, проблемы действующей модели охраны.
Основы правового регулирования любой области в Российской федерации определяются основным законом - Конституцией. В самом деле, ч. 1 ст.44 Конституции Российской Федерации гласит: «Каждому
гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания.
Интеллектуальная собственность охраняется законом[3]». Создание программ для ЭВМ - интеллектуальный труд, а значит, его результаты должны охраняться. Естественно, что развернутое правовое регулирование вопросов правовой охраны программ для ЭВМ производится с помощью федерального законодательства, а также подзаконных актов ведомственных органов.Согласно действующему законодательству, а именно части IV Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), статьи 1261, «программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения» (Отдельно стоит упомянуть, что выражение программы в объективной форме разными способами не влечет образования нового произведения, «в электронной, в бумажной форме - это одно и то же произведение[4]»)
В легальном определении программы трижды было упомянуто слово «ЭВМ». На бытовом уровне эту аббревиатуру давно понимают, как «компьютер», однако следует рассмотреть этот вопрос и с точки зрения
государственного регулирования. Согласно ГОСТ 15971-90 «Системы обработки информации. Термины и определения» (Данный стандарт является действующим до сих пор), вычислительная машина (ВМ) — совокупность технических средств, создающая возможность проведения обработки информации и получения результата в необходимой форме; электронная вычислительная машина (ЭВМ) — это вычислительная машина, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах[5].
«Существуют несколько видов ЭВМ: управляющаявычислительная машина — вычислительная машина, которая, используя данные о процессе, вырабатывает выходные сигналы, управляющие работой объектов, участвующих в этом процессе в истинном масштабе времени; вычислительная машина общего назначения - вычислительная машина, предназначенная для решения задач любых классов; специализированная вычислительная машина - вычислительная машина, предназначенная для решения узкого круга задач наиболее эффективным способом; цифровая вычислительная машина - вычислительная машина, производящая операции над данными в цифровой форме; счетная вычислительная машина — устройство, предназначенное для выполнения арифметических операций и требующее вмешательства оператора на каждом шаге вычислений[6]».
Также стоит отметить то, что уже в самом понятии «Программа для ЭВМ» присутствует неточность: указано, что программа «для ЭВМ» предназначена для функционирования как на собственно ЭВМ (видимо, согласно классификации ГОСТа) так и на «других компьютерных устройствах», из чего можно сделать вывод, что ЭВМ входит в группу «компьютерных устройств», для функционирования которых и
предназначены программы. При этом, круг электронных устройств, которые следует классифицировать как компьютерные, никакими официальными документами не установлен. Соответственно, было бы логично разъяснить в нормативных актах понятие «компьютер» или «компьютерное устройство», например, обозначив его свойства и признаки, и именно его использовать применительно к объекту, для которого предназначены программы.
Кроме того, необходимость обновления терминологии обуславливает еще и тот факт, что с момента вступления в силу ГОСТ 15971-90 прошло более 20 лет, и спектр устройств, для которых создаются и на которых функционируют компьютерные программы, изменился и вырос многократно. ЛВМ (вычислительная машина, основанная на лампах), которые практически не использовались еще на момент принятия ГОСТ, как альтернатива ЭВМ уже давно неактуальны, а следующее поколение ВМ, основанное не на полупроводниковой технологии пока еще не создано, хотя шаги по созданию, например, квантовых компьютеров уже предпринимаются.
Как и разговорный язык, неизбежно меняющийся, получающий новые слова под влиянием времени, язык нормативно-правовых актов должен также актуализовать используемые понятия для их соответствия реально существующей ситуации.
Данная проблема поднималась автором в 2010 году , схожую точку зрения также высказывали многие авторы, как задолго до принятия четвертой части ГК РФ (О.В. Ревинский ), так и после (С. Н Быков ), да и само понятие «программа для ЭВМ» практически не используется не только в разговорной речи, но и в официальных документах, использование данного термина в научных работах также сокращается. Тем не менее, несмотря на активную поддержку научного сообщества, в законе, касающемся изменений четвертой части ГК РФ, который рассмотрен в третьей главе настоящего исследования, данные терминологические аспекты не затронуты. [7] [8] [9] Тенденцию к отказу от понятия «программа для ЭВМ» в пользу «компьютерной программы» демонстрирует также законодательство некоторых стран СНГ, в частности Беларуси, Украины, о чем будет подробнее рассказано далее по тексту настоящей работы. Исходя их вышеизложенного, автор считает допустимым далее по тексту работы использовать определение «компьютерная программа», кроме случаев цитирования других источников, поскольку круг вопросов, затронутых в данной работе, касается не только области ЭВМ, но всех компьютерных устройств, а понятие «компьютерная программа» полнее отражает как сущность предмета исследования, так и описываемого объекта интеллектуальных прав в целом. Как уже было указано выше, основное правовое регулирование в сфере программ для ЭВМ в настоящее время принадлежит части четвертой ГК РФ, которая вступила в силу с 1 января 2008 года. Само собой, что такой объект как компьютерные программы, появились в России не в 2008 году, и законодательно охранялись и до этой даты. Положения ГК РФ, в свою очередь, являются отчасти «правопреемниками» ранее действовавшего законодательства. Впервые регулирование (правда лишь в части упоминания) программ для ЭВМ в гражданском законодательстве появилось на закате СССР, и Закон РСФСР от 24.12.1990 N 443-1 «О собственности в РСФСР[10]» и Основы гражданского законодательства СССР[11] (упомянутый документ введен в действие с 1 января 1992 года и применялся на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 года (согласно Постановлениям ВС РФ от 14.07.1992 N 3301-1 и от 03.03.1993 N 4604-1) по 01 января 2008 года 8 года (в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ) были первыми законодательными актами, в которых были упомянуты программы для ЭВМ в числе объектов авторского права (ст. 2 и ст. 134, соответственно). В них программы упоминались лишь в общем перечне, и уточнение их правового положения было произведено в других актах. Стоит отметить, что датированное еще 1975 годом разъяснение Государственного Комитета Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий от 13 ноября 1975 года N 4 «О признании изобретениями объектов вычислительной техники, характеризуемых математическим обеспечением ЭВМ», с одной стороны, устанавливало, что «не принимаются к рассмотрению заявки на выдачу авторского свидетельства или патента на изобретение, если заявляемый объект представляет математическое решение задачи, в частности, алгоритм, программу для ЭВМ» , но при этом указывалось, что «изобретениями могут быть признаны ... способы, характеризуемые выполнением в определенной последовательности ряда действий над материальными носителями информации с помощью материальных объектов», при этом под материальными носителями информации понимаются объекты, на которых зафиксирована информация (магнитные ленты, магнитные диски и т.п. развитие идей, закрепленных в данных положениях, сохранилось в действующем законодательстве до сих пор. Позднее, в 1979 году было выпущено Постановление ГК РФНТ СССР от 10.12.1979 N 581 «О повышении эффективности функционирования и использования Государственного фонда алгоритмов и программ», содержащее перечень объектов, включаемых в ГосФАП (Государственный фонд алгоритмов и программ). • типовые проблемно-ориентированные программные средства; [12] • типовые методо-ориентированные программные средства; • издания операционных систем ЭВМ и вычислительных комплексов; • программные средства общего и специального назначения.[13] [14]» Как до, так и после принятия этого постановления в научных кругах СССР шли дискуссии о роли и использовании компьютерных программ. И.Э. Мамиофа еще в 1975 г. обращал внимание на то, что стоит избегать бессмысленного создания программ-аналогов разными предприятиями, и активнее использовать труд предшественников. А.Б. Гельб отмечал достоинства классификационного потенциала постановления, но при этом критиковал постановление за то, что оно не обеспечивает защиту прав ни авторов, ни предприятий, создающих программы. В целом, упоминание компьютерный программ в документах позднего СССР следовало по пути признания их технической продукцией, наряду с прочей промышленно 14 производимой на предприятиях . Если рассматривать период до вступления в силу четвертой части ГК РФ, то речь пойдет, прежде всего, о двух законах: законе Российской Федерации «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» от 23 сентября 1992 г. и о Федеральном Законе «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г., причём первый закон, по словам К. Б. Леонтьева и В. Е. Козырева, представлял собой «сокращенный и «искалеченный» вариант основного закона об авторском праве и смежных правах»[15], что обуславливалось, прежде всего, тем, что он был принят раньше и регулировал более узкую сферу. Проиллюстрируем данное высказывание примерами из самих законов. При этом, что интересно, в двух параллельно существовавших законах легальное определение программы для ЭВМ немного различалось. • «программа для ЭВМ - объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения» (ст. 4 закона «Об авторском праве и смежных правах»[16] [17]) с определением из закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз 17 данных »: • программа для ЭВМ - это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения;» (ст. 1 указанного закона) Имеющиеся в этих определениях различия минимальны («подразумеваются» ли под программой подготовительные материалы к ней или «включаются» в нее - не столь важно), и говорят, скорее, о небрежности законодателя. Оба описываемых закона относили компьютерные программы к объектам авторского права, охранявшиеся так же, как и литературные произведения. Данный подход - это общепринятая мировая практика, он сохранен и сейчас. При сравнении определений из утративших силу законов с действующими нормами ГК РФ становится видно, что подход законодателя к терминологии с 1992 года практически не изменился, что еще раз подтверждает высказанный ранее довод о необходимости обновления термина «программа для ЭВМ». Однако изменился подход к описанию использования программ: в действующем законодательстве эти вопросы разъяснены более подробно. Данный факт положительно характеризует тенденции в развитии законодательства, поскольку значительное внимание должно уделяться не только правовому регулированию самого легального понятия и положения компьютерных программ в правовом поле, но и аспектам их использования, т.к. именно ради получения результата от их использования они и предназначаются. Рассмотрим подходы к описанию «процесса использования» в хронологическом порядке, согласно датировке принятых нормативных актов. Согласно закону «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», «использование программы для ЭВМ или базы данных - это выпуск в свет, воспроизведение, распространение и иные действия по их введению в хозяйственный оборот (в том числе в модифицированной форме). Не признается использованием программы для ЭВМ или базы данных передача средствами массовой информации сообщений о выпущенной в свет программе для ЭВМ или базе данных» (ст. 1) Как видно из данного определения, основным признаком использования программы является ее введение в гражданский оборот или в связи с этим процессом. Таким образом, вопросы некоммерческого использование программ (например, в научных, образовательных целях) полностью не разъяснены. Закон «Об авторском праве и смежных правах», как регулировавший более широкую сферу и принятый позднее, исправил данную неточность, и стал ближе к действующей в данный момент позиции законодателя по вопросам регулирования. Тем не менее, нельзя сказать, что неточностей не осталось: часть первая ст. 16 говорила о том, что «автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом» (что закреплено сейчас, например, в действующем ГК РФ и нормативных актах многих зарубежных стран), однако вторая часть этой же статьи содержала, по сути, закрытый перечень этих способов, исходя из указанной там формулировки: «Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия» (ч.2 ст. 16): К ним были отнесены, в том числе право на воспроизведение, распространение, импорт, экспорт и другие «традиционные способы». К компьютерным программам были применимы и такие способы использования как перевод, переработка произведения (в отношении языков программирования и производных произведений). Учитывая дату принятия закона, о размещении программ в сети Интернет речи еще не шло, однако этот способ использования был добавлен, пусть и с явным «опозданием»: право на доведение произведения до всеобщего сведения было добавлено в закон в 2004 году. (Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ), хотя доступ в глобальную сеть начал появляться в России уже вскоре после принятия этих законов, в период с 1992 по 1995 годы. В международных соглашениях данный способ использования появился с 1996 года. Стоит отметить, что существующий в настоящее время перечень способов использования произведения, закрепленный в ст. 1270 ГК РФ, претерпел значительные изменения по сравнению с подходами, описанными выше, во-первых, перечень является неисчерпывающим и носит нестрогий характер (указание «а именно» перед перечнем позволяет правообладателю самостоятельно решать, насколько использованные законодателем формулировки отвечают предусмотренным способам использования каждой конкретной программы и при необходимости использовать самостоятельно сформулированные способы использования, не упомянутые в этой статье ГК РФ). Это свидетельствует об устранении неточностей, выявленных при анализе ст. 16 Закона «Об авторском праве и смежных правах». Во-вторых, перечень способов использования не привязывает использование к обязательному введению в хозяйственный или гражданский оборот, как это указывалось в законе «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Стоит отметить, однако, что не всегда правотворческая инициатива способствует устранению неточностей или своевременному обновлению правовых конструкций. Так, разработанные АНО «РНИИИС» и предложенный Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии проект Национального стандарта РФ «Интеллектуальная собственность. Распределение интеллектуальных прав между заказчиком, исполнителем и автором на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, создаваемые и/или используемые при выполнении научноисследовательских, опытно-конструкторских, технологических и производственных работ», также как и ранее разработанный[18] той же организацией ГОСТ Р 55386-2012 «Интеллектуальная собственность. Термины и определения» содержат обновленное определение понятия «Программа для ЭВМ»: «Результат интеллектуальной деятельности автора, охраняемый исключительно в силу своей оригинальности, представленный в объективной форме как совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения; как исходный текст, так и объектный код охраняются как литературные произведения[19] [20]». Такое сомнительное «новшество» не только не исправляет ранее продемонстрированные недочеты, но и добавляет противоречащий ГК РФ критерий оригинальности, как основание для охраноспособности компьютерных программ. Данное положение упомянутых стандартов подвергается справедливой критике специалистов, в частности Л.А. Новоселовой , как по результатам экспертизы, так и в профессиональной периодической литературе . Автор настоящей работы присоединяется к данному мнению, и считает возможным сделать вывод о том, что при разработке стандартизирующей документации уполномоченным государственным органам следует тщательнее выбирать исполнителей и привлеченных консультантов, для обеспечения максимально возможного и высокого уровня их профессиональной компетенции. Следует упомянуть и международные акты в данной области. Как 22 отмечается , первым международным документом, затрагивающим вопросы правовой охраны программ, являлся протокол заседания консультативной группы экспертов по охране компьютерных программ при ВОИС от 1971 года, в котором упоминаются реплики делегатов разных стран, предлагавших различные варианты охраны. При этом, высказывались различные точки зрения: делегат от Великобритании выступал за сохранение системы ноу-хау и контрактного права, США выступали за установление режима особой охраны, sui generis, а представитель от СССР предлагал распространять модель охраны полезных моделей на компьютерные программы, со сроком охраны в 5-10 лет. Дискуссии продолжались до середины 80-х годов, когда в итоге выбор был сделан на распространение авторско-правовой охраны, и применение действовавших международных договоров в данной области. Позднее были разработаны Директива ЕС об охране компьютерных программ (1991 г.), и соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) от 1994 г., которые также распространяли авторско-правовую охрану на компьютерные программы. Статья 10 соглашения ТРИПС гласит, что «Программы для электронновычислительных машин, как исходный текст, так и объектный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской [21] [22] Конвенции (1971 г.)[23]» Другим примером является Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) от 1996 г. Российская Федерация присоединилась к данному договору согласно распоряжению Правительства РФ от 21.07.2008 N 1052-р, и он вступил в силу с 5 февраля 2009 года[24]. Договор ВОИС по авторскому праву представляет собой развитие Бернской конвенции и был подготовлен ВОИС в целях регулирования новых отношений в связи с самыми современными технологиями и новыми, не урегулированными ранее, правами. Этот договор является специальным соглашением в смысле статьи 20 Бернской конвенции, и «никак не связан с другими договорами, кроме Бернской конвенции, и не ущемляет какие-либо права и обязательства по любым другим договорам», согласно п.1. ст. 1 ДАП. В данном договоре «компьютерная программа» указывается как объект авторского права: «компьютерные программы, независимо от способа или формы их выражения (статья 4). Компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской конвенции». Из специфических новых полномочий автора по данному договору можно выделить «право на сообщение для всеобщего сведения» (статья 8 ДАП), т.е. исключительное право разрешать любое сообщение для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая «доведение произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору», т.е. размещение произведений в сети Интернет. Также данный договор предусматривает такую меру защиты прав, как размещение «информации об управлении правами», т.е. речь идет об информации, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования произведения и любые цифры и коды, в которых представлена такая информация, причем данную информацию нельзя изменять, равно как и использовать технические средства для обхода технических средств защиты произведения, если они установлены. Также страны-участницы, согласно п. 1. ч.1 ст. 12 ДАП «обязаны предусмотреть в своем законодательстве соответствующие и эффективные средства правовой защиты, направленные против осуществляемого без разрешения устранения или изменения любой электронной информации об управлении правами». Разумеется, что для обеспечения всех установленных договором новшеств, страны-участницы данного договора обязуются вводить адекватные меры ответственности и принимать иные необходимые меры, как например: «Договор обязывает договаривающиеся стороны предусматривать соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав ... и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не 25 допускаются законом ». Действующее законодательство в области авторского права, а именно часть 4 ГК РФ, в процессе подготовки и принятия было изначально ориентировано на положения ДАП и потому изначально соответствует нормам ДАП, так что специальных изменений в него не вносилось. Как стало ясно из вышеизложенного, компьютерная программа является специфическим объектом правового регулирования, который лишь условно приравнен к литературным произведениям. При этом, данное приравнивание, выраженное законодателем путем использования фразы «так же, как» в ст. 1261 ГК РФ, несмотря на кажущуюся простоту, может быть обманчивым. Как верно замечено Е.А. Кондратьевой, «слово «как» и указывает на специфику программ для ЭВМ как особых результатов [25] интеллектуальной деятельности, и на то, что программы для ЭВМ литературными произведениями по своей сути не являются, а просто имеют такой же правовой режим...[26]». Действительно, основа авторско-правовой охраны - это охрана формы произведения, а не его содержания. Форма - совсем не главное в компьютерной программе. Как отмечает А. Безгласный, может создаться впечатление, что «право авторства дает охрану тому, что не является в данном случае ценным[27]». Предположим, что автором имелось в виду авторское право, а не право авторства, но согласимся с тем, что не всегда чисто авторско-правовая охрана позволяет качественно защитить такой объект, как компьютерная программа. Именно поэтому законодатель предусматривает много специальных норм, применимых к компьютерным программам, в том числе и учитывающих дополнительные меры охраны, о которых будет рассказано далее. Стоит также заметить, что не только указанная Е.А. Кондратьевой[28], «возможность добровольной государственной регистрации» является «особенностью правового режима программ для ЭВМ, отличающей эти объекты от литературных произведений», ведь включенные законодателем специальные нормы этой возможностью не ограничиваются, о чем будет рассказано далее. Правовая охрана распространяется на все виды компьютерных программ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Спецификой данного объекта и обусловлено наличие наряду с общими мерами охраны специальных мер. Итак, ГК РФ закрепляет две формы охраны (статьи 1261 и 1262 соответственно): 1) Охрана с помощью авторско-правовых норм, путем приравнивания режима охраны программы для ЭВМ к режиму охраны литературного произведения; 2) Опциональная мера охраны, наряду с охраной в качестве литературного произведения, предусматривающая возможность добровольной (т.е. по желанию правообладателя) государственной регистрации программы в государственном реестре программ для ЭВМ, для дополнительной возможности доказывания принадлежности исключительного права. Кроме того, свидетельство о государственной регистрации добавляет «солидности» в глазах некоторых клиентов правообладателя. О подробной характеристике этих вариантов и пойдет речь в дальнейшем. Согласно статье 1261 ГК РФ, «Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы». Ключевое слово в данной фразе - «так же». С самого начала данный режим охраны приравнивает, но не признает программы для ЭВМ произведениями литературы. Данное положение соответствует «пункту 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, в соответствии с которым компьютерные программы подлежат авторско-правовой охране как литературные произведения»[29]. Это основная, базовая «ступень» правовой охраны программы для ЭВМ. Авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ, как выпущенные, так и не выпущенные в свет, представленные в объективной форме, независимо от их материального носителя, назначения и достоинства. Важно, что авторское право не охраняет содержание программы, а охраняет лишь ее форму и не распространяется на «идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или какого-либо их элемента»[30], в том числе на идеи и принципы организации интерфейса, алгоритма, а также языки программирования. Учитывая это, логичным и обоснованным является то, что авторское право на программу для ЭВМ возникает в силу ее создания и никаких других формальностей для начала действия данного вида охраны, согласно положениям ГК РФ, не требуется. Согласно статье 1255 ГК РФ в объем прав автора входят: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право на имя; 4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения. А также другие права, если это применимо к конкретной категории произведений. Все это также применимо и к программам для ЭВМ, но с некоторыми особенностями и проблемами практического характера. Например, хотя компьютерные программы и приравнены к литературным произведениям по форме охраны, но некоторые специфические иные права автора, предоставленные автору литературного произведения, не подлежат применению к компьютерным программам. Речь идет о праве на отзыв произведения, предусмотренном в ст. 1269 ГК РФ. «Данная оговорка призвана ограничить случаи, когда реализация автором своего права на отзыв могла бы поставить под угрозу реализацию прав иных лиц[31]». Проблемы могут порождаться не только «вероломностью» автора, в реализации своих «иных прав». В частности, стоит выделить проблемы с исключительным правом, правом авторства и правом на неприкосновенность произведения. Охарактеризуем особенности и проблемы по каждому из этих прав. Что касается права авторства, то естественно, автором программы может признаваться лишь физическое лицо (или лица, в случае соавторства), в отличие, например, от США или Японии, где автором служебной программы может выступать и юридическое лицо. Касательно исключительного права ситуация несколько иная. В случае если автор или авторы создают программу сами для себя - проблем нет, он и будет обладателем исключительного права, но если программа служебная, или выполнена по заказу или в процессе выполнения работ по договору, тут необходимо специальное регулирование. Именно этому и посвящены статьи 1295, 1296 и 1297 ГК РФ. Проведя их анализ, можно сделать следующие выводы о принадлежности исключительного права «по умолчанию»: - при создании программы в процессе осуществления основной трудовой функции исключительное право на нее принадлежит работодателю автора, если договором между ними не предусмотрено иное. Только в случае, если работодатель в течение трех лет с момента предоставления в его распоряжение такой программы не начнет ее использование, никак не распорядится данным правом иным образом или не сообщит автору о желании сохранить программу в тайне, исключительное право будет возвращено автору: - при создании программы в процессе осуществления работ по договору заказа, предметом которого является создание такой программы, исключительное право будет принадлежать заказчику, если договором не установлено иное. Вторая сторона в договоре будет иметь право на получение неисключительной лицензии (на весь срок действия исключительного права) на безвозмездной основе для использования программы для собственных нужд, если договором не предусмотрено иное; - при создании программы в процессе выполнения работ по договору, который прямо не предусматривал создание данной программы (например, по договору подряда), исключительное право будет принадлежать подрядчику (исполнителю), если договором не будет предусмотрено иное. В любом случае, сторона, не получающая исключительного права, имеет право получить на весь срок действия исключительного права безвозмездную неисключительную лицензию для использования такой программы для собственных нужд. Отдельно стоит упомянуть о том, что, в сфере использования компьютерных программ существуют определенные ограничения, затрагивающие как исключительное право, так и, косвенно, право на неприкосновенность произведения. Эти ограничения закреплены в статье 1280 ГК РФ и относятся только к пользователям программы, т.е. лицам, которые правомерно владеют экземпляром программы и имеют разрешение правообладателя на ее использование определенными способами. Данные лица вправе без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения совершать определенные действия. Рассмотрим эти исключения в том порядке, как они даны в ГК РФ. 1) Лицо вправе «осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем». Первая часть данного исключения также закрепляется в п. 9 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ, в котором говорится об исключительном праве, в частности о переработке (модификации) программ для ЭВМ. Под ней понимаются любые изменения программы, в том числе перевод с одного языка на другой язык, однако, модификацией не является внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (адаптация). Однако, С.А. Судариков считает, что право на переработку произведения является тождественным праву на неприкосновенность произведения, так как смысл того и другого - в запрете без разрешения автора изменять и перерабатывать произведения[32] [33]. Следовательно, можно в определенной степени говорить и о том, что это затрагивает также право на неприкосновенность произведения, хотя цель данного исключения, конечно же, борьба с зачастую невысоким качеством предлагаемых программ. По мнению В. А. Корнеева, «адаптация является частным случаем модификации.... отделение случаев модификации от адаптации осуществляется в первую очередь по цели вносимых в программу изменений ». Учитывая, что правообладатель может ограничить право на модификацию в договоре, возможно возникновение проблемы, например, если правообладатель все же запрещает модификацию, то при обнаружении пользователем ошибки процедура ее исправления (обращение к правообладателю, работа правообладателя и т.д.) потребует больших временных затрат, а возможно и послужит причиной убытков пользователя. 2) Второе исключение предусматривает возможность изготовить копию программы для ЭВМ в архивных целях или для замены утраченного экземпляра. При этом копия программы для ЭВМ может быть использована только в целях личного использования взамен первоначального экземпляра, в противном случае она должна быть уничтожена. Данное ограничение является необходимым, учитывая, что активное использование экземпляра программы, например, в CD-приводе со временем повлечет его износ, а возможно и полную утрату (с потерей точности балансировки диск просто разорвет), следовательно, нужно предусмотреть возможность изготовить «запасной экземпляр». Но это ограничение также таит в себе проблему, причем как для правообладателя, так и для пользователя такой программы, о чем ниже будет рассказано подробнее. 3) Также без согласия правообладателя можно изучать, исследовать или испытывать функционирование программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных для адаптации программы. В этом ограничении единственная возможная проблема - это невозможность правообладателя скрыть какую-либо новаторскую идею или принцип функционирования программы для ЭВМ, разработанную им, что влечет возможность появления у него прямых конкурентов в смежных областях. 4) Возможно и декомпилировать программу для ЭВМ (т.е. воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст) или поручить иным лицам осуществить эти действия, «если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий»: - невозможность получения информации для обеспечения взаимодействия другими способами; - декомпилирование только тех частей программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию; - информация, полученная в результате декомпилирования, не может передаваться иным лицам, а также не может использоваться для разработки схожей программы для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ. Не совсем логичным выглядит то, что подобное ограничение на применение полученной информации не предусмотрено в случае с изучением, исследованием и испытанием программы. Третье условие этого пункта органично бы вписалось в рассмотренный выше пункт 3. Отметим, что п.4 ст. 1280 содержит норму следующего содержания: «Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно противоречить обычному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя», которая, хотя и заботится о сохранении «обычного» использования программ (режим обычного использования, разумеется, индивидуален для каждой программы, так что данное положение носит скорее декларативный характер) отдельно «защищает» лишь авторов и правообладателей. Также к своеобразному «ограничению» исключительного права можно отнести положения части 4 ст. 1270 ГК РФ, которая ограничивает исключительное право в отношении такого способа использования, как прокат, прокатом самой программы, являющейся непосредственным объектом проката. «Например, обладатель прав на программу для ЭВМ не вправе запрещать сдачу в прокат автомобилей, компьютеров, или иных технических средств, на которых правомерно используется соответствующая программа[34]». Кроме иллюстрации собственно ограничения исключительного права, данная цитата еще раз подтверждает и множество устройств, на которых возможно успешное функционирование компьютерных программ. Перейдем к дополнительной мере правовой охраны программ, существующей в системе норм ГК РФ. Охрана компьютерных программ с помощью их государственной регистрации закрепляется в статье 1262 ГК РФ. «Правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности». Стоит упомянуть, что до 1998 года регистрация программ для ЭВМ осуществлялась Российским агентством по правовой охране программ для электронных вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем (РосАПО), затем данные функции были переданы уполномоченному федеральному органу исполнительной власти - Федеральной службе по интеллектуальной собственности - Роспатенту, за которым и закреплены до сих пор. Устанавливаются следующие требования к заявке на государственную регистрацию программы для ЭВМ: • она должна относиться к одной программе, • она не должна содержать сведений, относимых законодательством к государственной тайне, • она должна содержать установленный законом перечень сведений и приложений с соблюдением формальных требований, а именно: 1) заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ с указанием правообладателя, а также автора, и места жительства или места нахождения каждого из них; форма заявления носит название «РП» и закреплена в качестве приложения к соответствующему регламенту об исполнении государственной функции. В ней также обязательно указание на произведения, являющиеся объектами авторского права, использованные при создании регистрируемой программы. 2) депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ, включая реферат, и, как правило, распечатку исходного текста программы, в объеме, достаточном для ее идентификации. Также, после небольшого изменения заявления на регистрацию программ, возможно депонировать также и порождаемые аудиовизуальные отображения и иные идентифицирующие материалы. 3) документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или документы, подтверждающие право на ее уменьшение или неуплату. Правила оформления заявки на регистрацию установлены «Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных», который утвержден Приказом Минобрнауки от 29 октября 2008 № 324 (Далее - Регламент). До принятия Регламента в рамках административной реформы, этот вопрос был урегулирован ведомственным актом - Приказом Роспатента от 25 февраля 2003 г. № 25 «О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных». При сравнении этих документов, можно сделать вывод о том, что основные моменты остались без изменений, и требования к подаваемым заявкам не ужесточились. Изменились некоторые сроки, а также тарифы на услуги именно Роспатента. Кратко проиллюстрируем процесс рассмотрения заявки на регистрацию программы для ЭВМ. После поступления заявки в ведомство, Роспатент проверяет наличие необходимых документов и материалов, их соответствие установленным требованиям и в случае положительного результата вносит программу для ЭВМ в Реестр программ для ЭВМ и публикует сведения об этом в официальном бюллетене. Проверка наличия в заявке на регистрацию необходимых документов и материалов и их соответствия установленным требованиям осуществляется в двухмесячный срок с даты поступления заявки на регистрацию, оформленной в соответствии с Регламентом [35]. Кратко этапы регистрации можно описать следующим образом: • прием заявки на регистрацию; • проверка документов и материалов заявки на регистрацию; • оформление результатов проверки заявки на регистрацию; • внесение записей в Реестр программ для ЭВМ при положительном результате проверки; • выдача свидетельства о государственной регистрации; • публикация сведений о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных в официальном бюллетене Роспатента «Программы для ЭВМ. Базы данных. Топологии интегральных микросхем»; Большим преимуществом ранее являлось то, что можно было ускорить срок рассмотрения заявки в несколько раз, до нескольких рабочих дней, путем уплаты соответствующего тарифа, увеличивающегося тем больше, чем меньший срок предусматривается на рассмотрение заявки. Однако, в связи с ростом популярности такой меры охраны, как государственная регистрация, Роспатентом было принято решение отказаться от оказания услуг по ускорению срока рассмотрения заявки, а позднее и от приема заявок напрямую в отделе, рассматривающем заявки. В настоящее время возможна подача и рассмотрение заявки только в общем порядке - направлением почтой или подачей лично в окно экспедиции. После внесения сведений в Реестр правообладатель получает соответствующее свидетельство о государственной регистрации. Стоит отметить, что «свидетельство об официальной регистрации программы для ЭВМ является охранным документом, но не означает бесспорности возникновения авторских прав[36]», оно подтверждает достоверность представленных автором сведений, пока не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет заявитель. В дальнейшем, договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ и переход исключительного права на такую программу к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации. Сведения об изменении обладателя исключительного права вносятся в Реестр программ для ЭВМ на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене. К счастью для участников рынка, а также и для сотрудников отдела регистрации программ, «для договоров, не предусматривающих перехода исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ...в частности, лицензионных договоров, .государственная регистрация не требуется[37]». Из преимуществ данного способа стоит отметить следующие: во- первых, по сути, формальные требования к регистрируемым программам, и, как следствие, малые сроки проверки заявок; во-вторых, отсутствие необходимости доказывать авторство программы при судебной защите нарушенных прав, т.к. можно будет просто запросить депонируемые материалы и сравнить, например, с контрафактной продукцией; в-третьих, чисто психологический фактор большей привлекательности для пользователей и заказчиков именно зарегистрированной в добровольном порядке программы, свидетельство о государственной регистрации добавляет «солидности» программе. Из существующих недостатков в государственной регистрации можно упомянуть то, что зачастую бывает сложно идентифицировать программу по депонируемым материалам, т.к. наличие ранее описанных «стандартных наработок» в коде программы практически неизбежно. Для улучшения ситуации с информативной ценностью депонируемых материалов стоит предусмотреть дополнительный (возможно, универсальный) вид депонируемых материалов, применимый к любому виду программы, но идентифицирующий ее надежнее, чем исходный текст (например, образ виртуальной машины с установленной программой). В целом, такая опциональная мера носит скорее положительный характер, и не имеет особых недостатков, зато обладает некоторыми преимуществами, которые никогда не будут лишними для правообладателя. Стоит заметить, что описанная выше система охраны программ, основанная на авторско-правовой модели, не является идеалом и на практике порождает определенные сложности и проблемы, вызванные множеством различных причин, начиная от зачастую недостаточной компетенции лиц, занимающихся вопросами программ, до недостаточно сбалансированной законодательной техники. Рассмотрим основные из выявленных проблем, классифицировав их по нескольким подгруппам. Проблемы при фактическом начале использования компьютерной программы могут возникать уже на стадии заключения лицензионного договора. Именно этот договор, согласно ст. 1286 ГК РФ, должен заключаться, если речь идет о предоставлении права использования программы. Однако не все юристы разделяют такое мнение, несмотря на ссылки в ГК РФ. В частности, М.Н. Комашко в своей статье высказывает мнение о том, что большая часть заключаемых в настоящий момент лицензионных договоров - сделки притворные, когда под лицензионный (или сублицензионный) договор пытаются замаскировать договор поставки или купли-продажи, т.к. лицензионный договор предоставляет определенные налоговые льготы в отношении лицензионного вознаграждения (Вознаграждение за право использования не облагается НДС в соответствии с пп. 26 п. 2 ст.149 Налогового Кодекса РФ). Далее указанный автор описывает, что, как правило, в ее практике не встречаются «настоящие» лицензионные договоры, все обладают каким-то пороками: или лицензиар не является таковым, или договор не соответствует установленным в ГК РФ обязательным условиям, или формулировки в договоре не позволяют определить способы использования[38]. Выявляются также проблемы отсутствия у дистрибьютора программы, не являющегося правообладателем, необходимых полномочий для передачи прав использования программы по прямому назначению по сублицензионным договорам[39]. Конечно, сказать, что описанные ситуации не возникают вообще - нельзя. Пожалуй, можно и не согласиться с подобной категоричностью высказывания. Отметим при этом, что договор купли продажи может касаться экземпляров программы, но при этом не содержать условий лицензирования и потому не порождать передачу права использования программы. Такие договоры не являются притворными, они просто не относятся к лицензионным. Как правило, лицензия в таком случае заключается пользователем напрямую с правообладателем в порядке оберточной лицензии или договора присоединения. Сходное мнение высказывает и А.И. Савельев, отмечающий допустимость и даже обязательность квалификации договоров о приобретении экземпляров программы как договоров купли-продажи, при условии, что лицензионный договор будет заключен в порядке п.3 ст. 1286 ГК РФ[40]. А вот при передаче различных кодов, ссылок и других объектов, относящихся к программам, но не являющимися ни их экземплярами, ни правом использования, следует использовать конструкцию договора об оказании услуг, а не лицензионный договор или договор купли-продажи, исходя из сути объекта договора. Следует также остановиться на том, что, по словам М.Н. Комашко, во- первых, любой «правильный» поставщик или производитель программ может по просьбе покупателя «переписать лицензионный договор под куплю продажу или поставку. Покупателю остается удостовериться лишь в том, что 41 продавец имеет право отчуждать экземпляры программы », а во-вторых, что «в рамках п. 1 ст. 1280 ГК РФ любое лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе осуществлять инсталляцию без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения... таким образом, для инсталляции, копирования и уж тем более запуска заключать лицензионный договор не требуется, право на такие действия не может предоставляться по лицензионному договору ». При анализе следует обратить внимание на высказанное мнение о притворности большинства лицензионных договоров, с одной стороны, и акцентирование внимания на допустимости практики «переписывания» лицензионного договора в договор купли-продажи, с другой стороны, что выглядит достаточно противоречиво. Сходные взгляды выражает и А.С. Кондрушенко в своей статье, где говорит о том, что «. лицо, правомерно владеющее экземпляром программы (пользователь), вправе без разрешения правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществить действия, необходимые для функционирования программы в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ .действия, ограничивающиеся запуском программы на одном компьютере, не являются использованием программы в авторско-правовом смысле, следовательно для их осуществления не требуется заключение лицензионного договора[41] [42] [43]». А.С. Кондрушенко при этом ссылается на мнение Э.П. Гаврилова, который, в свою очередь, считает возможным распространять положения п.1 ст. 1280 ГК РФ и в том случае, если лицо осуществляет указанные в этой статье действия и без внесения в программу изменений[44]. Позиция автора исследования по данному вопросу несколько отличается от изложенных, поскольку, как уже было раскрыто выше, пункт 1 статьи 1280 ГК РФ, относится, в первую очередь, к возможности вносить изменения исключительно для нормального функционирования программы именно на средствах пользователя, а также совершить иные необходимые для этого действия, т.е. адаптировать программу, а адаптация есть мера вынужденная, вызванная спецификой аппаратного или программного обеспечения пользователя. В принципе, законодатель подразумевает, что лицо правомерно не только владеет экземпляром программы, но имеет право им пользоваться, иначе функционирование, т.е. использование программы в целях ее основного назначения будет невозможно. Проведение же аналогии о том, что если отдельные действия можно совершать без согласия правообладателя в целях адаптации, то и в иных целях это дозволительно - представляется автору довольно рискованным. Хотя, авторское толкование ст. 1280 также основано на презумпции разумности и компетентности законодателя. Следует подробнее остановиться на этом вопросе. Прежде всего, необходимо уяснить, насколько связаны экземпляр компьютерной программы и право ее использования, а также, насколько широко стоит толковать пункт 1 ст. 1280 ГК РФ. Для примера, рассмотрим две возможных ситуации, при которых пользователь легально приобретает экземпляр программы. 1) Ситуация первая: пользователь приобретает лицензионный носитель с программой, само собой, он одновременно получает и экземпляр программы, и право использования программы (по принципу оберточной лицензии), так что особых сложностей в понимании полномочий пользователя не возникает. 2) Ситуация вторая, более сложная: Пользователь сначала приобретает (легально, само собой, о вопросах «пиратства» речь пойдет ниже) экземпляр программы (например, покупает тематический журнал о компьютерах, с приложением в виде компакт-диска), или загружает дистрибутив программы с сайта производителя (в качестве примера можно привести сайт Лаборатории Касперского, где быстро и бесплатно можно загрузить дистрибутивы всех актуальных программ[45]). Возникает закономерный вопрос: «получает ли пользователь при этом право использования программы в соответствии с ее основным назначением?». В большинстве случаев, ответ на этот вопрос - нет. Как правило, пользователь получает право использовать программу с определенными ограничениями, по функциональности или по времени. Возможна и ситуация, когда пользователь отдельно приобретает только право использования программы, не приобретая экземпляр. Приобретение же самого экземпляра на материальном носителе остается на усмотрение пользователя. Этот пример хорошо иллюстрируют электронные лицензионные ключи (коды активации лицензий от антивирусов и т.п.), т.е. файл размером в несколько килобайт, или так называемые «Get Genuine Kit» от компании Microsoft, легализующие нелицензионные версии программ. Такие продукты представляют собой именно элементы, удостоверяющие возможность получить право использования программы и находящиеся в отрыве от носителя с дистрибутивом самой программы, да и от права использования программы, потому отношения по использованию компьютерной программы с таким способом получения ее экземпляра или права использования оформляются заключением лицензионного договора в той или иной форме. Приведем еще один пример. Правообладатели программных продуктов часто дифференцируют их исходя из субъектов, которые будут использовать конкретные компьютерные программы. В случае, если, к примеру, коммерческая организация легально приобретет экземпляр программы, предназначенный правообладателем только для использования в некоммерческих организациях, такой приобретатель станет легальным обладателем экземпляра программы, но при начале ее использования нельзя будет сказать о том, что оно правомерно, поскольку субъект использования не соответствует той категории, которую предусмотрел правообладатель. Следовательно, можно сделать вывод о том, что право использования компьютерной программы не обязательно «привязано» к правомерно полученному экземпляру, и может быть приобретено отдельно. Сходное мнение также высказывают В. А. Хохлов и С. А. Судариков, которые считают, что для легального использования экземпляра программы необходимо наличие согласия (договора) с правообладателем в той или иной форме.[46] [47] [48] А.И. Савельев также отмечает возможность заключения договора, который он относит к «смежным с лицензионным договорным конструкциям», в рамках которого осуществляется предоставление только материального носителя компьютерной программы, без предоставления права ее использования ». Однако, с их мнением не согласен В.А. Корнеев, который говорит, что «лицо, правомерно владеющее экземпляром такой программы, получает право пользования в силу закона - в момент, когда он 48 правомерно становится владельцем соответствующего экземпляра ». Если же обратиться к мировой практике, то подход также неоднозначен: в Великобритании считается, что соглашение с правообладателем необходимо, а в США и в праве ЕС такое условие не требуется[49]. Возвращаясь к возможности пользователя совершать действия, необходимые для запуска программы, в свете вышеупомянутых выводов можно проиллюстрировать эту возможность таким примером: Пользователь скачивает программу с сайта производителя, запускает ее, и вместо приобретения права использования (покупки ключа, заключения договора и пр.) вносит некие исправления, необходимые для полнофункциональной работоспособности программы («взламывает» ее). Если следовать логике указанных выше авторов - то такое поведение правомерно, заключение лицензии не нужно, использование только на одном устройстве и т.п., хотя налицо нарушение исключительных прав. Отдельно хотелось бы прокомментировать высказывание А.С. Кондрушенко о том, что «действия, ограничивающиеся запуском программы на одном компьютере, не являются использованием программы в авторскоправовом смысле»[50]. При запуске программы, как минимум дважды происходит ее воспроизведение (сначала при записи в память ЭВМ, а потом при записи ее в оперативную память, а это уже способ, предусмотренный в ст. 1270 ГК РФ,) а если учесть, что перечень способов, указанных в этой статье ГК РФ, является открытым, то, например, обработка данных с помощью конкретной программы - тоже действие, попадающее под способ использования. Стоит также еще раз обратиться к ранее упомянутой статье М.Н. Комашко, уже соглашаясь с точкой зрения автора. Действительно, в статье особый акцент сделан на необходимости четкого определения способов использования программы или действий, разрешаемых пользователю, а не указания общей формулировки, так любимой в шаблонах государственных контрактов, вроде «неисключительного права использования, ограниченного правом инсталляции, копирования и запуска». Вопрос о правильных и точных формулировках способов использования программ, излагаемых в лицензионных и других договорах, несомненно, является очень важным, и хотя данный вопрос напрямую не связан с тематикой исследования, стоит кратко на нем остановиться. Разумной представляется концепция, основанная, во-первых, на положениях ст. 1270 ГК РФ, содержащей открытый перечень способов использования произведения, а во-вторых, ставящая во главу угла интересы пользователя и правообладателя, а не законодателя или контрольно-надзорных органов. Таким образом, при формулировании в тексте договоров положений о способах использования, главным является понимание как пользователем, так и правообладателем того объема прав и полномочий, который подлежит передаче. Вне зависимости от того, отличается ли текстовое изложение этих способов использования от формулировок, предложенных в ст. 1270 ГК РФ, главное, чтобы обе стороны договора имели ясное и недвусмысленное представление о полученных правах, и крайне желательно, чтобы это понимание не было «спрятано» в сорокастраничном документе без оглавления. Данный подход также разделяет К.Б. Леонтьев, о чем можно сделать вывод исходя из опубликованных им работ и комментариев. Безусловно, указанные вопросы, связанные с описанием способов использования и их пониманием всеми участниками процесса использования программ, нуждаются в более детальном исследовании. Несмотря на рассмотренные сложности и пробелы законодательства, следует признать, что большая часть существующих проблем, связанных с заключением и исполнением лицензионных договоров, вызвана преимущественно непониманием или неоднозначным толкованием уже существующих норм, таким образом, существующие проблемы с заключением и исполнением лицензионных договоров находятся по большей части не в законодательстве, а «в головах», если цитировать М.А. Булгакова, и многие из рассмотренных выше статей не были бы написаны, если бы критикуемые в них специалисты посвятили бы больше времени на разъяснение положений законодательства своим контрагентам (а заодно, тем самым, и себе). В качестве рекомендаций можно предложить не стесняться просить контрагента до подписания договора разъяснить логику использования тех или иных формулировок, особенно при заключении сделки с использованием сложных или запутанных схем распространения и использования программ. При накоплении документации с ошибками неизбежно страдает весь юридический документооборот и сопровождающий его цикл финансовых операций. «Наследование» шаблонов документов с врожденными ошибками - достаточно широко распространено, и многие организации не проводят ревизию договорной базы годами. В целом, автор считает изложенную выше концепцию понимания природы полномочий пользователя, предусмотренных в ст. 1280 ГК РФ, не совсем четкой во многих аспектах, и критически относится к безусловной «привязанности» права использования к правомерно приобретенному экземпляру программы. Исходя из особенностей правового регулирования исследуемой темы, необходимо более подробно остановиться на вопросах ограничений в области создания резервной копии экземпляра программы для ЭВМ. Как уже было сказано выше, правомерно пользующееся программой лицо вправе изготовить копию программы для ЭВМ в архивных целях или для замены утраченного экземпляра. Можно напрямую проследить связь нормы из ст. 1280 ГК РФ с нормой ст. 1299 ГК РФ. В данной статье указано на возможность применения правообладателем технических средств защиты авторских прав. Это «любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения». За попытки обхода или устранения данных мер, а также за попытки извлечения прибыли путем изготовления устройств или разработки способов устранения такой защиты той же ст. 1299 устанавливается ответственность, по которой автор или иной правообладатель вправе требовать от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации (по своему выбору). За рубежом технические средства защиты прав также распространены и обычно именуются аббревиатурой DRM (Digital Rights Management - электронное (цифровое) управление правами). Они упоминаются как в международных договорах ВОИС, так и в Директивах ЕС. Л.Б. Нейман и Н.Б. Колоколов выделяют следующие виды технических средств защиты авторских прав: программные и технические. • «К программным ... относятся средства, представляющие собой специальные программы или элементы программных продуктов, которые сопровождают защищаемые произведения: файлы, диски, программы- оболочки для просмотра. • К программно-аппаратным средствам относятся технические устройства, которые встраиваются в средства воспроизведения произведений: mp3 плееры, мобильнее телефоны, другие устройства для обработки произведений в цифровых форматах[51]». В отечественных «традициях» борьбы с «пиратством» в компьютерной сфере правообладатели часто предпочитают вариант с фиктивностью данного полномочия пользователя, путем применения не вполне адекватных технических средств защиты. Рассмотрим такую ситуацию более подробно. Множество компаний выпускают экземпляры программ на компакт-дисках, снабженных разнообразными системами защиты. Все эти системы, естественно, разрабатываются с целью предотвратить несанкционированное тиражирование и использование таких экземпляров. Большинство из них основываются на принципе наличия компакт-диска с экземпляром программы в CD-приводе компьютера, и в данном случае крайне тяжело найти ту строгость, которая бы обеспечивала соблюдение прав как правообладателей, так и пользователей. Часть из таких систем защиты проверяют только соответствие файлов оригинального носителя с теми, что представлены на диске, находящемся в приводе, и при совпадении считают его оригинальным. Разумеется, такая система предотвращает лишь использование одного диска с программой на нескольких компьютерах одновременно, но никак не может предотвратить тиражирование экземпляров, что составляет серьезную статью убытков любого правообладателя популярной программы. Следовательно, такие системы защиты не пользуются у правообладателей особой популярностью. Другие же системы защиты, например, широко распространенная в России система “star force”[52] [53] настолько жестко подходит к сличению экземпляров, используя анализ физического расположения данных на носителе, что иногда не принимает и сам оригинал, в чем автор неоднократно убеждался, что равно справедливо и в отношении правомерно изготовленных архивных экземплярах. Это, несомненно, ущемляет полномочия пользователя в области резервного копирования программы и фактически понуждает его приобретать еще один экземпляр в случае утраты первого, что противоречит положениям первой половины п. 4 ст. 1299 ГК РФ, призывающим к тому, что применение технических средств «не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя». В данном свете прогрессивной видится система технических средств защиты, не «привязанная» к самому носителю, а привязанная к объему полномочий каждого конкретного пользователя. В качестве примера можно привести систему защиты “Steam ”, в основном используемую для защиты игровых программ. Данная система основана на идентификации пользователя в общей базе данных и предоставлении ему права использования определенного количества программ из любого места. В этой системе экземпляр программы защищен с помощью уникального кода, который возможно активировать (т.е. «привязать» к пользователю) лишь один раз, что делает бессмысленным незаконное тиражирование экземпляров в целях их распространения, но никак не мешает пользователям осуществлять резервное копирование таких программ. Естественно, что существуют и способы взлома данной системы, но они крайне неудобны, громоздки, и лишают пользователя серьезных преимуществ использования программы. По поводу слишком требовательных средств защиты в литературе высказываются мнения[54], что в законодательство будут внесены императивные нормы, запрещающие установление средств защиты, неправомерно или необоснованно ограничивающих использование произведения. Автор данной работы полностью разделяет и поддерживает данное мнение, поскольку обеспечение соблюдения прав правообладателя должно происходить с максимальным комфортом, незаметно для пользователя, т.к. именно он является целевой аудиторий, потребителем интеллектуального продукта. Для данных целей предлагается дополнить пункт 4 ст. 1299 ГК РФ следующим положением: «Технические средства защиты авторских прав должны прямо допускать беспрепятственную реализацию тех действий пользователя, для совершения которых не требуется согласия правообладателя, в противном случае, обход таких средств защиты не должен считаться нарушением исключительного права». Представляется важным отметить, что кроме «пассивной» борьбы с пиратством, путем использования технических средств защиты, существует и активная, путем применения к нарушителям мер ответственности. Крупные правообладатели, как правило, не занимаются самостоятельной защитой своих прав, а передает эти полномочия организациям по управлению правами на коллективной основе. Существует некоторое количество таких организаций, занимающихся управлением правами на программы для ЭВМ, каждая из которых, как правило, представляет интересы множества правообладателей. По закону, данные организации должны собирать лицензионные вознаграждения в пользу правообладателей и принуждать нарушителей к заключению лицензионных договоров. Когда речь идет о материальной среде (подпольные компьютерные салоны и т.п.) - то данная сфера представляется достаточно урегулированной, и подкрепленной практикой. Но когда дело касается нарушений авторских прав в сети Интернет, возникает множество неопределенностей и проблем. Например, в настоящее время широкую распространенность получили интернет-сайты файлообменных торрент-сетей типа «трекер», построенные на структуре P2P (Peer to peer - от пользователя к пользователю, т.е. децентрализовано, однорангово). Данные сайты, по словам их создателей, занимаются не распространением собственно компьютерных программ, а «каталогизацией ссылок на объекты, которые размещают пользователи». Таким образом, на сервере у организаторов нет никаких программ или иных охраняемых объектов, а непосредственно незаконным размещением и распространением программ в сети Интернет занимаются отдельные пользователи. Однако, администрация таких сайтов напрямую способствует такому размещению, создавая для этого все условия (ведя учет и каталогизацию программ, скрывая данные пользователей, ограничивая доступ и т.п.). Не все юристы разделяют эту точку зрения, и небезосновательно: к примеру, С. Дарбинян, отмечая аналогичные признаки файлообменных сетей и трекеров, считает их некоммерческое использование двигателем развития информационного общества, а борьбу правообладателей против них - битвой с ветряными мельницами, поскольку «файлы метаданных ни в одной национальной системе законодательства ... не запрещены к распространению[55]». Отметим подтверждение данного высказывания в международной практике, выраженное в решении апелляционного суда г. Мадрида (Испания) от 8 апреля 2014 года, решение № 103/2014, согласно которому суд установил, что сами по себе разработка, организация или использование программ для работы в Р2Р-сетях не являются нарушением исключительных прав и не способствуют этому. Соответственно, разработчики программ, равно как и владельцы сайтов-трекеров освобождаются от ответственности за нарушения, допущенные пользователями их сайтов или программ и не могут быть признаны посредниками, ответственными за их нарушения.[56]. К сожалению, организации по управлению правами наряду с легальными методами борьбы с пользователями и администраторами таких сайтов прибегают и к нелегальным. В одном из компьютерных журналов была опубликована статья, посвященная этой проблеме. По словам администратора одного из трекеров, представители организации по управлению правами нередко оказывали давление на администрацию сайта путем угроз, блокировки доступа к сайту и взлома сайта. «Шантаж, угрозы, всяческие препоны — это их методы. Другое дело, насколько эти методы оправданы? Мы более или менее со всеми этими трудностями справляемся, да и пользователи все равно находят и будут находить, откуда им скачать искомый контент[57]» - говорит администратор трекера http://free-torrents.org/. Стоит отметить, что данный трекер существует до сих пор, несмотря на многочисленные попытки пресечь его деятельность. Не сказывается на его популярности даже факт блокировки данного ресурса со стороны Роскомнадзора, в рамках реализации полномочии по блокировке ресурсов, распространяющий нелегальный контент. Проблематика данного вопроса обусловлена столкновением двух абсолютно законных интересов: интереса правообладателя в легальном использовании своей продукции и интересов пользователя получить эту продукцию качественной и полноценной. В дополнение отметим, что согласно сведениям, высказанным в решении Гаагского апелляционного суда от 28 января 2014 года № ECLI:NL:GHDHA:2014:88, ограничения, выраженные в принудительной блокировке интернет-провайдерами известного торрент-трекера The Pirate bay были признаны неэффективными и диспропорциональными в качестве мер, предотвращающих нарушения исключительного права. В результате, суд постановил отменить блокировки на основании того, что они, кроме прочего, ограничивают право интернет-провайдеров на свободу ведения бизнеса[58]. Данному вопросу посвящены целые исследования[59] [60], как среди известных специалистов, так и в среде молодых ученых, разрабатываются и систематизируются методы подсчета убытков от незаконного использования 60 компьютерных программ , что свидетельствует как о растущем интересе к данной проблеме, так и о продолжающейся дискуссии. При этом, стоит отметить, что баланс интересов в качестве цели правового регулирования касается не только отношений правообладатель-пользователь, но и распространяется на гораздо более широкие области и даже отрасли права, в том числе эта цель прослеживается и в развитии законодательства об интеллектуальной собственности. В качестве решения можно предложить несколько мер, которые могли бы снизить напряженность в этой области: предоставление расширенных демонстрационных версий пользователям программ, для целей предотвращения распространения полных версий в якобы ознакомительных целях, а также развитие системы электронной дистрибуции программ через сеть Интернет, по более низким ценам, чем при распространении программ на материальных носителях, что обеспечит оперативность доставки продукции к пользователям и сократит расходы правообладателя на изготовление экземпляров. Данные меры носят все же рекомендательный характер и основаны на возможных инициативах правообладателей, поскольку именно подход «с человеческим лицом» позволит шире охватить рынок, чем постоянная угроза блокировок контента в сети Интернет. По результатам исследования рынка компьютерных программ от компании IDC, «уровень компьютерного пиратства в России снизился с 87% в 2004 году до 63% в 2011 году[61]». Несмотря на безусловно позитивный характер тенденции для РФ, тем не менее, это положение соответствует лишь среднему уровню стран восточной Европы. Таким образом, можно сделать вывод о том, что рынок легального использования программ для ЭВМ все еще не развит в должной мере, так же, как и не развит уровень культуры борьбы с пиратством, в т.ч. в сети Интернет. Опасение вызывает также и то обстоятельство, что по-прежнему запугивание нарушителя представляется правообладателю более простым решением, чем привлечение к установленной законодательством ответственности, несмотря на развитие законодательства в области мер защиты исключительных прав. 1.2.