Патентная охрана компьютерных программ.

Кроме вышеперечисленных способов охраны программ, все большую

популярность по всему миру, в том числе и в Российской Федерации, приобретает патентная охрана программ. В некоторых странах программы явным образом заявлены в перечне патентоспособных объектов, например, в Японии есть такая категория изобретений, как “software-related inventions” - изобретения, относящиеся к программам (По аналогии с: «техническое решение, относящееся к продукту или способу» в ст.

По словам авторитетного японского патентного поверенного Казуо Аоки, есть несколько сложных моментов, на которые стоит обратить внимание заявителям^[102]. К ним относятся вопросы составления формулы и описания изобретения, правильная классификация изобретения и некоторые другие. Поставщик программного обеспечения должен составить формулу на изобретение-программу, а поставщик услуг - на изобретение-способ. Например, формула изобретения, относящегося к программе, которую пользователь скачивает с сервера для запуска на рабочей станции, должна быть составлена как формула на программу.

Кроме того, в Японии считается, что упоминание в формуле пользовательского интерфейса также важно при выявлении нарушения патента. Японское патентное ведомство рекомендует при составлении формулы, относящейся к программе, использовать формулировки, «одобренные» патентным ведомством как надёжные. Приведем примеры таких формулировок:

1) Программа, позволяющая компьютеру выполнить операцию А, операцию Б и операцию В;

2) программа, позволяющая компьютеру оперировать значением А, значением Б и значением В;

3) программа, позволяющая компьютеру реализовать функцию А, функцию Б и функцию В.

Такие категории, как способ передачи информации, способ связи, способ записи и передачи информации, способ предоставления информации, скорее всего, не пройдут экспертизу, и соответственно, их рекомендуется избегать. Категория машиночитаемых носителей информации, однако, является патентоспособной. В этой связи, Японское патентное ведомство рекомендует формулировать пункт формулы таким образом: «машиночитаемый носитель информации, содержащий записанную на нем компьютерную программу, причем программа позволяет компьютеру выполнить операцию А, операцию Б и операцию В». Такая формулировка является оправданной, если особенности функционирования программы и ее возможности также обуславливаются и характером носителя, на котором она находится (допустим, некий защищенный носитель, благодаря которому обеспечивается еще и безопасность использования).

Стоит отметить, что с точки зрения Японского патентного ведомства, формула изобретения, относящегося к программе, может вызвать сложности, когда изобретение использует более одного устройства, как, например, в компьютере, для выполнения программы. То же справедливо и для случаев, если используется несколько устройств, то может потребоваться и несколько программ. В общем, пункт формулы изобретения, относящегося к программе, должен относиться к изобретению, исполняемому на одном компьютере.

В описании и чертежах, если конечно, таковые в наличии, рекомендуется раскрыть формат данных, необходимых для обработки при использовании программы, несколько примеров структуры данных, блок- схему, разъясняющую порядок обработки данных, аппаратное обеспечение (как например, процессор), выполняющее программу и обрабатывающее данные, а также функциональный (управляющий) блок, показывающий связь между функциональными средствами. В процессе составления специалистом или патентным поверенным описания относящегося к программам изобретения должна быть создана блок-схема (или ее аналог), которую необходимо проверить вместе с изобретателем как с лицом, способным «переложить» изобретение в такой вид.

Также, по словам К. Аоки в патентном законодательстве США можно обнаружить сходные с японским законодательством тенденции к определению критериев патентоспособности. Действительно, это было продемонстрировано в параграфе, посвященном обзору зарубежного законодательства. Патенты с упоминанием программ выдавались в США уже довольно давно, как раз с теми элементами, о которых сказано ранее. Например, в патенте США № 5526428 от 11 июня 1996 раскрывается способ и устройство контроля доступа, причем в процессе осуществления способа заявленное устройство дважды осуществляет обработку данных при помощи программы, согласно приложенному описанию. В приложенных изображениях также наличествует блок-схема, иллюстрирующая процесс работы изобретения. А реферат патента США № 8250667 и вовсе гласит, что описывается «A method, system, device, and software», для зонда сканирующего микроскопа с обратной связью, т.е.

Напомним, что действующие методические материалы Европейского патентного ведомства не исключают возможность патентования изобретений, связанных с программой. Об особенностях патентной охраны в Европе было рассказано ранее, потому останавливаться на данном вопросе повторно считаем нецелесообразным. В. Штенников отмечает любопытный факт: «в большинстве случаев решения ЕПВ и патентного ведомства Великобритании совпадают, однако, многие изобретения, связанные с компьютерными программами, проходят тест ЕПВ, а в ведомстве Великобритании отклоняются как находящиеся в области, исключенной из патентования^{[103] [104]». Таким образом, требования к изобретениям в Великобритании строже (патентоспособные изобретения, использующие программу, должны реализовывать свой результат в технической области), чем требования ЕПВ, хотя Великобритания и относится к странам, подписавшим европейскую патентную конвенцию.}

Кратко остановимся и на ситуации в Китае. Хотя Китай и не является признанным лидером в области разработки программ, количество инновационных производственных мощностей, размещенных в Китае, а также бурный рост китайской экономики не позволяет обойти его стороной. Китайская патентная система также допускает патентование изобретений, использующих компьютер, при выполнении определенных условий в заявке. «Если формула изобретения относится только к правилам и методам мыслительной деятельности, то патент не выдается. То есть не патентуются технические решения, содержащие ... компьютерные программы как таковые^[105]».

Учитывая вышесказанное, а также положения действующего российского законодательства, можно сделать выводы и относительно возможности патентной охраны компьютерных программ в РФ.

Хотя пункт 5 ст. 1350 ГК РФ и упоминает программы для ЭВМ как таковые в качестве исключения из патентной охраны в качестве изобретения, нельзя сказать, что охрана с помощью патентного права невозможна в принципе. Как отмечает О.В. Ревинский, «эти объекты не относятся к изобретениям только в том случае, если заявка . касается этих объектов как таковых. ... следовало бы указать, что на эти объекты нельзя выдать патент на изобретение, но не утверждать, что они «не являются изобретениями ». Данное мнение о характере нормы пункта 5 ст. 1350 подтверждается не только с правовой, и с филологической точки зрения: С А. Никифорова и Р.А. Красноперов в своей статье указывают, что «главным, определяющим критерием для отнесения . объекта к изобретениям назван технический характер заявляемого решения, признание которого зависит . от содержательного смысла решения, отдельные признаки которого могут и не быть техническими ».

Действительно, ведь при работе программы на аппаратном обеспечении (в оперативной памяти) либо при ее размещении на машиночитаемом носителе, она выполняет функции управляющего модуля, т.е. является «средством, управляющим работой компьютера»^{[107] [108] [109], которое «непосредственно участвует в работе компьютера»[110], и влияет на производимый устройством (компьютером) технический результат.}

патентования зависит в большинстве своем от того, как сформулирована заявка на выдачу патента^[111]». В частности, О.В. Ревинский последовательно и неоднократно высказывал описанный выше взгляд на патентование в

Российской Федерации решений, связанных с компьютерными программами^[112]:

Патентоспособной является лишь та программа, которая введена в компьютер, под управлением которой этот компьютер работает, поскольку программа, выраженная в исходном тексте - не более чем текст, алгоритм или блок-схема - не более чем идея или концепция, а вот введенная в память компьютера программа - это уже не текст и не алгоритм, это сигналы, управляющие элементами компьютера, то есть, по сути, блок управления компьютером. А такой блок, в отличие от написанного текста, уже может быть запатентован (в качестве устройства). Соответственно, от компьютера, управляемого таким блоком, будет требоваться и соответствующий технический результат (выраженный, например, в сокращении времени обработки данных, и как следствие, в уменьшении энергопотребления вычислительного комплекса, или в иных показателях того же порядка), отличный от результата, достигаемого без использования программы. В качестве еще одного подтверждения патентоспособности такого варианта можно привести пример в виде воплощения программы в виде электрической схемы. Конечно, схема, воплощающая в себе функциональные возможности даже не самой сложной программы, будет занимать значительное пространство, однако это докажет «устройственную» природу такого результата. Также, возможно и патентование программы в качестве способа, в том случае, если вычисление или обработка данных является неотъемлемой частью процесса реализации способа. Также, устройство, использующее программу, в качестве блока управления, можно запатентовать и как полезную модель.

Кроме того, при использовании программ в составе программноаппаратных комплексов (ПАК), возможна их охрана на основе патентного права, а распространение - на основе лицензионных договоров по использованию изобретения, если будет получен патент на изобретение (устройство или способ), что вполне осуществимо не только за рубежом, но, как было доказано выше, и в России. Приведем примеры нескольких патентов РФ, в которых как раз реализовано включение компьютерной программы в качестве управляющего элемента изобретения. Патент РФ № 2090219 описывает устройство медицинского назначение, при этом использованы следующие формулировки: «2. Аппарат по п. 1, отличающийся тем, что блок управления включает программный синтезатор возбуждающих сигналов сложной формы, ЭВМ и шесть усилителей мощности с независимой регулировкой усиления, выходы которых подключены к соответствующим катушкам индуктора и излучателям электрического поля, а входы через программный синтезатор возбуждающих сигналов сложной формы к выходу ЭВМ, формирующей программу синтеза сигналов, энергетический спектр которых лежит в области биологических ритмов человека и животных». То есть компьютер в реализации этого изобретения выступает в роли блока, формирующего и содержащего (компьютерную, конечно же) программу для функционирования всего устройства. Также, Н.В. Романова упоминает новую тенденцию в патентовании, когда один из независимых пунктов формулы косвенно защищает программу, реализующую функции изобретения, используя следующие формулировки: «Машиночитаемый носитель информации с записанным кодом, который будучи установлен на компьютере реализует способ по пункту N» или «машиночитаемый носитель информации, хранящий компьютерную программу, которая заставляет компьютер, функционировать как...». Кроме того, встречается и просто упоминание в формуле изобретение управляющей роли машиночитаемого носителя с программой, без вынесения его в отдельный пункт формулы. ^[113]

Во всех промышленно развитых странах компьютерные программы как таковые исключены из области, попадающей под патентную охрану (что оправдано), но охранять их исключительно в режиме авторско-правовой охраны - по меньшей мере неразумно, учитывая широкую применимость программ во всех областях техники. Однако, программы для ЭВМ по- прежнему упоминаются в основном в качестве объекта авторского права, в том числе и в ГК РФ, и порой доказать патентоспособность определенных устройств, использующих возможности программ, бывает далеко не просто. При этом, стоит согласиться с мнением А.И. Савельева, который констатирует, что вопрос о допустимости патентования изобретений, связанных с компьютерными программами, уже становится достоянием истории, так как «американская, европейская, (и российская) практика давно уже решила этот вопрос в положительную сторону ... и следует сосредоточить исследования на объеме и пределах такой охраны^[114]».

Еще раз обратим внимание на то, что многие авторы, признающие возможности охраны программ патентным правом, призывают к осторожному использованию этого инструмента. Важным является и правильное отношение к терминологическому аппарату, которое, увы, не всегда соблюдается. Уже упоминавшийся в тексте данной работы А. Безгласный активно отстаивает позиции^[115], признающие компьютерные программы в качестве объекта, способного к патентной охране, но вот используемая им терминология иногда сводит на нет усилия по развенчанию многих заблуждений, которые мешают корректному восприятию таких взглядов. Неоднократное упоминание им в статьях «патентования» программ допустимо в частной беседе или в сленговой форме, но стоит помнить, что практики всех стран, описанные ранее, признают патентную охрану связанных с программой или использующих программу изобретений(!), а не программ как таковых. Увы, такие терминологические вольности часто звучат при обсуждении этого вопроса в прессе. Подобные высказывания для неподготовленного читателя могут сложиться в неверное представление обо всей концепции в целом, и приведут к негативным последствиям.

Проиллюстрируем это: не выдерживают критики предложения «экспертов» «признать исходную программу на языке программирования наиболее приемлемой формой описания изобретений, связанных с компьютерными технологиями. Ее надлежит представлять в заявке с последующей публикацией заявочных материалов. ... такую распечатку следует воспринимать не как замену патентной формулы, а как дополнение к ней^{[116] [117]». Даже оставив без комментариев явную авторско-правовую природу программы в форме исходного теста (исходный текст отражает именно программу как таковую, ее формальную сторону, а не технический результат, достигаемый с ее помощью), сужение правовой охраны, предоставляемой патентом, путем самоограничения до конкретной, буквальной программы лишает такой патент всякого смысла, поскольку его обход с помощью программы-аналога будет лишь вопросом времени. Э.П. Гаврилов писал о непатентоспособности программ (как таковых) в качестве изобретений еще в 1990 году, аргументируя это их природой, отличной от технического решения в его традиционном понимании.}

Также и С.Н. Быков, отмечая в своей диссертации имеющийся спрос на патентно-правовую охрану компьютерных программ, ссылается на патент РФ №2145115 «Групповой способ АБИ (ABBYY) верификации компьютерных кодов с соответствующими им оригиналами», и при этом указывает, что данный патент относится к «прецедентам выдачи патентов на компьютерные программы как на изобретения^[118]», хотя в самом названии патента прямо указывается, что в качестве изобретения заявлен способ, а не сама компьютерная программа.

Как упоминается в книге «Patent Law for Computer Scientists», термина «software patents», т.е. «программные патенты», стоит избегать, поскольку он из-за своей размытости не позволяет точно отразить суть охраняемого патентом изобретения^[119]. Авторы книги предлагают использовать аббревиатуры CII (Computer implemented invention) или CBI (Computer-based invention), т.е. изобретения, основанные или использующие компьютер.

Кроме того, стоит отметить факт, что сотрудники ЕПВ проводят практические семинары для технических специалистов, патентоведов и иных заинтересованных лиц, в том числе и в России, где поясняют стратегию отнесения изобретения к указанной категории на практических примерах. Так, в 2013 году такой семинар был проведен совместно с компанией «Яндекс», чему посвящен соответствующий обзор, к сожалению, не слишком подобно рассматривающий именно конкретные практические примеры. Резюмируя сказанное в обзоре данного семинара, можно сделать вывод, что помимо важности наличия ^[120]технического (именно технического) результата для конкретного изобретения, важно и то, что такой результат не является побочным или предсказуемым для конкретной области техники.

Ранее уже упоминалось, что США известны как страна, имеющая самое большое количество «программных патентов». Положения американского законодательства, рассмотренные в первой главе

исследования, иллюстрируют, что подход к пониманию природы программ там в целом совпадает с мировыми трендами, и программа может быть запатентована в США только в качестве элемента изобретения, но не как таковая. Тем не менее, большая часть громких патентных скандалов, связанных с компьютерными программами и патентами на использующие их изобретения, как правило, происходит именно в США, не в последнюю очередь из-за такого явления, как «патентный троллинг». Остановимся на этом вопросе подробнее, т.к. его влияние на развитие рынка программ и патентную активность сложно переоценить.

Динамичное развитие современного рынка интеллектуальной собственности, особенно в сфере высоких информационных и коммуникационных технологий, приводит, в том числе, и к масштабным патентным конфликтам ведущих производителей высокотехнологичных электронных новинок. Многие из этих конфликтов в той или иной степени вызваны таким явлением, как «патентный троллинг», широко обсуждаемым разными специалистами. Тем не менее, на сегодняшний день не существует четких (либо признанных крупными ассоциациями участников рынка) критериев того, что именно понимать под «патентным троллингом», и где проходит грань между компанией, занимающейся расширением или защитой своих нематериальных активов, и компанией - «троллем».

Сам термин «троллинг» также не имеет однозначного толкования и является калькой английского слова “trolling”. Это понятие, в свою очередь, является игрой слов, т.к. значения у него два: во-первых, это ловля рыбы «в проводку» с использованием множества наживок одновременно, а во-вторых,

злонамеренное размещение сообщений в сети Интернет, загрязняющих

121

общее информационное поле и направленных на провокацию конфликта.

На стыке этих явлений (рыбалки на множество наживок и сетевого хулиганства) и находится «патентный троллинг», который можно определить, как получение и (или) накопление патентов с основной целью их агрессивного использования против других участников рынка.

Следовательно, лицо, занимающееся такой практикой - «патентный тролль». Организация Владельцев Интеллектуальной Собственности (IPO) предлагает определить «тролля» как «организацию или бизнес-функцию, чья основная активность в бизнесе направлена на получение патентов, с целью их ^[121]

агрессивного использования против других организаций ». До 1993 года, использовалось понятие «патентный вымогатель», а формулировка «патентный тролль» впервые была использована в обучающем фильме для сотрудников в патентной сфере различных организаций, после чего активно применялась, в частности, специалистами компании Intel, и окончательно закрепилась в литературе.

Категорий, на которые условно можно подразделить «троллей», три. Первая категория - это «классические компании-тролли», то есть единственной бизнес-стратегией целой организации становится злоупотребление своим исключительным правом как патентообладателя и принуждение других участников рынка к заключению лицензионных договоров. Для успешной реализации этих целей нанимается штат юристов с соответствующей квалификацией, принимается участие в «распродажах» интеллектуальных активов и тому подобное. К таким компаниям могут применяться такие понятия, как «непрактикующее лицо» (non-practicing entity, NPE), «непроизводящий патентообладатель» (non-manufacturing patentee). Отметим, что при этом сами «тролли» предпочитают называть себя «патентными агрегаторами» или «патентными дилерами» В качестве примера можно привести, например, компании «Intellectual Ventures» или «Mirror World», которые не обладают большой известностью, как ведущие (по количественным показателям) мировые патентообладатели, однако их патентные портфолио исчисляются сотнями тысяч штук. В отсутствие должного правового регулирования по противодействию «троллингу» официальные представители таких организаций озвучивают позицию, что ^{[122] [123] занимаются лишь «созданием рынка интеллектуальных товаров, позволяя изобретателям получить реальное вознаграждение за их продукт[124]».}

Ко второй категории обычно относят два типа «троллей». Во-первых, это крупные производители в отрасли, использующие тактику патентного троллинга в процессе борьбы с конкурентами. В их числе, например, и Microsoft, активно понуждающий производителей Android-устройств заключать лицензионные договоры, и Apple, ведущая затяжную патентную войну с конкурентами на рынке планшетов (компания Samsung и другие более мелкие игроки), и многие другие; а во-вторых, компании - разработчики, специально акцентирующие свою активность в наиболее благоприятной для «троллинга» сфере (IT), при этом уделяющие большое количество времени и средств на вопросы патентных споров и правовой охраны своих результатов, с целью их дальнейшего использования как инструмента для «троллинга». К такому типу можно отнести компании наподобие Virnet X, успешно разрабатывающую высокотехнологичное сетевое оборудование, и благодаря лицензированию своих многочисленных патентов, имеющую очень внушительную капитализацию.

К третьей, самой малочисленной категории, относятся «случайные тролли», т.е. лица, стремящиеся извлечь выгоду из патентных активов, оказавшихся у них по причинам, не связанных с «троллингом» как с основной деятельностью. К ним относят, как правило, сотрудников или субподрядчиков, воспользовавшихся служебным положением или неосмотрительностью заказчика, получившие исключительные права на интеллектуальный продукт по результатам работы над каким-либо материалом. В любом случае, их объединяет отсутствие намерения производить продукт, использующий патент, т.е. их реальная цель - заключить договор по распоряжению правом с реальным производителем на максимально выгодных для себя условиях.

Для того чтобы иметь более полное представление, необходимо коротко сказать об истории возникновения рассматриваемого явления. Можно выделить две точки зрения. Сторонники первой точки зрения говорят о «длинной родословной», в качестве примера указывают на случай Джорджа Селдона, который по различным причинам смог в 1895 году получить патент США на «бензиновый двигатель, установленный на шасси, с целью приведения шасси в движение», впоследствии «терроризировал» автопроизводителей своими претензиями до 1911 года , сам при этом не сделав ни одного усилия для развития автомобильной промышленности. И хотя современные случаи патентного троллинга сильно отличаются от претензий мистера Селдена, принципы и способы «атаки троллей» остались прежними. Вторая точка зрения состоит в том, что «патентный троллинг» - явление новое, появившееся вместе с бурным ростом информационной среды и, соответственно, патентной активности в этой сфере.

Самое большое распространение «патентный троллинг» получил в США, где задаются основные тренды и методы как атак, так и борьбы с троллями, хотя, конечно же, крупные скандалы происходят во всех промышленно развитых и экономически активных государствах.

Как правило, наиболее активно указанные лица действуют в сфере IT (информационных технологий), однако, ввиду интеграции IT - отрасли в другие области техники, «тролли» могут «оккупировать» смежные сферы всего лишь одним патентом. Большое разнообразие в сфере открытых лицензий на программы не мешает существованию в США и традиционной патентной системы, допускающей патентование относящихся к программам изобретений, что, по мнению большинства производителей и пользователей программ, скорее тормозит развитие отрасли, нежели помогает охране интересов. К их доводам относится то, что, как правило, патентообладатели - это гиганты рынка программных продуктов, которые своими патентными ^[125] претензиями мешают развиваться инновационным компаниям, прикрываясь патентами как средством недобросовестной конкурентной борьбы. Противники этой точки зрения говорят, что наоборот, без патентной охраны молодой производитель находится в более слабой позиции по отношению к крупному софтверному гиганту, обладающему всей мощью и ассортиментом юридических инструментов.

Учитывая факторы загруженности американского патентного ведомства и использования «троллями» запутанных технических и юридических формулировок, эта проблема по-настоящему актуальна. Важно помнить, что любой патент, выданный патентным ведомством США, обладает правовой презумпцией действительности, и для того чтобы эту презумпцию опровергнуть, ответчики при разбирательстве дела должны доказать его недействительность с помощью «ясных и убедительных доказательств». Как правило, это стоит немалых сумм, которые не всегда заложены в бюджете компании. В результате, ответчики предпочитают платить «троллям», даже в тех случаях, когда вероятность их выигрыша по делу велика, и они могут, в конечном счете, признать патент недействительным. По данным статистики, более 97% исков о нарушении патентов в США разрешаются в досудебном порядке^[126]. Эта ситуация говорит не о том, что возможность патентования программы в составе изобретения порочна сама по себе (потому что ограничивать создателей технических решений, использующих программы, было бы по меньшей мере неэтично), это скорее обнажает проблемы в американской патентной системе и системе судопроизводства, не всегда обеспечивающих адекватную защиту тех сторон, которым она действительно необходима. Сходного мнения придерживается и Е. Касперский, чья компания одержала победу в длительном и дорогостоящем судебном споре с «патентными троллями» в

США: «По сути, мы «рубились» не столько с троллем, сколько с

- - -127

американской патентной системой ».

Отметим, что не всякая агрессивная патентная политика обязательно является троллингом. Как отмечается в литературе, крупнейшие производители в какой - либо области могут проводить весьма агрессивные патентные политики, к которым относят:

• «стратегия простого большинства патентов

• стратегия патентного наводнения

128

• стратегия патентного блокирования »

Но эти стратегии ведения «патентных войн» все же находятся в русле конкурентной борьбы на рынке, а не злоупотребления правом.

Весьма важным представляется также остановиться и на ситуации в Российской Федерации. В целом, ее можно оценивать как позитивную, поскольку патентное законодательство и система экспертизы все же позволяет отсеивать большую часть заявок, направленных на получение «расплывчатых» патентов. Основная масса «троллей» действует в области промышленных образцов и товарных знаков. Довольно показательные истории с получением и последующим аннулированием патентов на замысловатые вещи, являющиеся на самом деле аналогом колеса, бутылки, гайки и прочих тривиальных вещей без труда находятся в сети Интернет в качестве примеров неофициального «экзамена» для патентных поверенных. В сфере промышленных образцов основным рычагом для троллей является такой элемент, как перечень существенных признаков (п.3 ст. 1358 и п.2 ст. 1377 ГК РФ), в котором они обычно отстаивают существенность явно второстепенных особенностей заявляемого объекта. Этот факт был отмечен законодателем, и ст. 1377 ГК РФ лишилась упоминания о перечне ^{[127] [128] существенных признаков с 1 октября 2014 года, согласно Федеральному закону от 12.03.2014 N 35-ФЗ.}

Что же касается товарных знаков, «тролли» в основном пытаются использовать правовую неграмотность участников рынка. Так, например, широкий резонанс получила новость об успешной регистрации компанией «Суперфон» товарного знака в виде смайлика и последовавшими за этим заявлениями представителей этой компании о том, что они собираются собирать со всех лиц, использующих смайлики в рекламе, лицензионные отчисления. В итоге потребовались разъяснения от Роспатента, в которых подтверждалось, что смайлик лишь входит в зарегистрированный товарный знак, причем как неохраняемый элемент, и не может отдельно служить основанием для претензии, это всего лишь символ.

Как отмечает в своей статье А.В. Залесов, «обман патентного ведомства и (или) просто ошибочное получение патента на

непатентоспособное решение также весьма распространенная российская практика^{[129] [130]». Таким образом, эффективным средством недобросовестной конкуренции становится «удушение» реального производителя со стороны такого обладателя патента на лже-изобретение. Как правило, используются «быстрые» патенты на полезные модели (возможно, именно поэтому требования к ним серьезно усилилилсь), наличие которых позволяет втягивать реальных производителей и других конкурентов в затратные и длительные судебные тяжбы, возможно и возбуждение уголовного дела по инициативе «патентного тролля». При этом, такой «тролль» не может понести практически никакой ответственности, кроме как утратить свой патент в результате признания его недействительным. Неудивительно, что практика успешных «вымогательств» со стороны троллей по-прежнему существует.}

Таким образом, к негативным последствиям деятельности «патентных троллей» необходимо отнести огромные издержки (финансовые и временные), которые приводят к удорожанию продукта и невозможности финансирования инновационных исследований. Следовательно, участники рынка вынуждены искать различные средства противодействия подобной бизнес-стратегии. Данные меры можно обозначить в следующих позициях. Во-первых, необходимо четко сформулировать понятийный аппарат, что позволит выработать механизм разграничения «троллинга» от бизнеса, с дальнейшим созданием мер ответственности или ограничения полномочий «троллей». Во-вторых, это изменение патентной системы или

законодательных актов, сокращение перечня патентоспособных объектов или возможных используемых признаков. В-третьих, предлагается создать «патентные копилки» для участников рынка, т.н. открытые лицензии, с целью использования патентов всеми участниками такой «копилки». В- четвертых, компаниям, занимающимися венчурными инвестициями и развитием бизнеса других игроков, предлагается оказывать юридическую поддержку или даже финансировать судебные разбирательства компаний, занимающихся инновациями, направленные на противодействие «троллям».

Еще раз подчеркнем, что, к сожалению, сегодня не существует стандартизированного определения «патентного троллинга». Однако под ним понимается злоупотребление полномочиями, предоставленными

исключительным правом, с целью спекуляций на рынке интеллектуальной собственности, как правило, без каких-либо затрат на саму инновационную деятельность. Существованию этого явления способствуют, прежде всего, сложившиеся порядки в патентной и судебной системах государств, где высокая активность «троллей», а также некоторые другие факторы, но их влияние существенно ниже. Скорее всего, его можно расценивать как акт недобросовестной конкуренции, существенно тормозящий инновационный процесс и потому требующий соответствующей, адекватной реакции участников рынка, в том числе и государства. И если не будут выработаны реальные способы защиты интересов участников рынка, кроме длительных и дорогостоящих судебных процессов, ущерб, причиняемый деятельностью «троллей», будет увеличиваться.

Из примеров борьбы с патентным троллингом можно более подробно рассмотреть ситуацию с «патентными копилками», упомянутыми ранее. Для содействия открытости в патентной сфере, где не применимы открытые «программные» лицензии, ранее выдвигались предложения по созданию открытых лицензий в масштабах отрасли или объединения организаций , путем совместного участия в приобретении патентов, после чего патенты могли бы использоваться на равных условиях всеми членами сообщества, как участвовавшими в его приобретении, так и присоединившимися позднее. И это предложение из теории стало реальностью. В частности, подобную политику проводят многие крупные компании-производители оборудования, открытого программного обеспечения , отказываясь от предъявления претензий по своим патентам на компьютерные программы, при соблюдении «нарушителями» некоторых условий, но «руководствуясь благоразумием и для борьбы со злоупотреблениями^{[131] [132] [133]» со стороны патентных троллей, не отказываясь от самих патентов. Встречную инициативу продвигают и производители оборудования по отношению к разработчикам свободных программ[134] [135]. Таким образом, защитой от исков за нарушение патента, связанного с программой, становится личный (финансовый или патентный) вклад «нарушителя» в «копилку», в которой состоит патентообладатель. Кроме того, существуют и целые ассоциации несколько более радикального толка, призывающие бороться с возможностью патентования изобретений, связанных с программами в целом, например, «End of Software Patents ».}

Само собой, излишний радикализм, как и неосмотрительность при выдаче патентов, могут сослужить только плохую службу.

Существуют и конкретные предложения по борьбе с «патентным троллингом» в России^{[136] [137]. Проанализировав их, сформулируем предложения, характерные для актуальной позиции специалистов. В качестве программы- максимум, само собой, предлагается внести соответствующие правки в гражданское или антимонопольное законодательство, характеризовавшие бы определенные действия или бизнес-стратегии, описанные выше, как недобросовестную конкуренцию или злоупотребление патентным правом. Также А.В. Залесовым критикуется сложившейся в арбитражной}

антимонопольной практике тренд, когда доводы ответчика о

злоупотреблении истцом-патентообладателем своими правами вовсе игнорируются судом, или же не принимаются в достаточное и сообразное сути дела внимание. Потому в качестве мер, предваряющих изменение законодательства, предлагается проводить разъяснительную работу в судах и антимонопольных органах, для формирования беспристрастной позиции у суда при рассмотрении спора с участием запатентованных решений, с учетом фактических обстоятельств дела, в том числе и условий получения патента каждой из сторон спора, а также анализа действий патентообладателя с точки зрения соблюдения им антимонопольного законодательства. В спорах с патентными троллями не следует предпринимать поспешных шагов, как против троллей, так и идя на их поводу. Как отмечает патентный поверенный Н.В. Романова, «важно иметь патентную охрану в области информационных технологий для поощрения инновационной деятельности, но не менее важно соблюсти баланс поощрения инноваций и выдачи качественных патентов ».

Как пишет Н.А. Шебанова, «Целесообразность патентования обусловлена многими критериями» (такие как разработанность темы на рынке, конкурентная ситуация, значимость изобретения и др) ... Данные критерии носят в совокупности субъективный характер и устанавливаются преимущественно по усмотрению заявителя », также есть и объективные критерии, связанные с патентованием служебных изобретений, и изобретений, связанных с выполнением работ по договорам. Ответ на вопрос о патентовании результата интеллектуальной деятельности, считает Н.А. Шебанова, «будет скорее положительным., поскольку преимущества запатентованной разработки, востребованной на . рынке технологии, явно

139

оправдывают затраченные на ее патентования средства ».

В целом, стоит отметить, что патентная охрана компьютерных программ требует вдумчивого и избирательного применения, однако если в ходе анализа перспектив ее распространения и использования преимущества патентной охраны выглядят перспективными - не стоит ими пренебрегать, однако стоит также проводить и анализ возможных рисков. В том числе учитывать дополнительные финансовые издержки на получение и поддержание патента в силе, а также риски быть атакованным патентным троллем. Заметим еще раз, что возможность охраны программ с помощью патентного права не предполагает отказ от «классической» модели охраны, и еще А.Б. Гельб писал, что «если ... программы не подходят под патентную защиту, то по законам авторского права они все равно охраноспособны^{[138] [139] [140]}», хотя авторским правом «от буквального копирования^[141]» защищена сама программа, но не достигаемый с ее помощью технический результат.

2.3.