Предисловие

Сегодня все передовые юридические компании, юридические вузы задумываются над будущим права. Современное право серьёзным образом эволюционирует: из объекта, монополизированного государством, право становится транснациональным.

Сегодня можно сколь угодно жарко отрицать колоссальное влияние глобализации на право, тем самым намеренно закрывая глаза на происходящее вокруг. А можно, наблюдая и анализируя происходящее, адаптироваться и встраиваться в новую систему нормативного регулирования и правоприменения, формируемую в том числе и в наибольшей степени в сфере трансграничной торговли. В связи с этим очень уместно высказывание американского учёного, консультанта по менеджменту Э. Деминга: «Вы можете не изменяться. Выживание не является обязанностью».

Не умаляя значимости иных эволюционных процессов, выделим лишь две наиболее значимые, в том числе для целей настоящей работы, тенденции в области трансграничной торговли (коммерции) и её регулирования.

Первая тенденция — ключевые изменения сегодня происходят в системе нормативного регулирования трансграничной торговли, что связано с существенным регулятивным воздействием на соответствующие отношения источников негосударственного регулирования. Роль последних настолько возросла, что в доктрине международного частного права формируется мощное направление научной мысли, посвящённое исследованию феномена современного транснационального права.

Международные договоры и источники национального права и законодательства как традиционные регуляторы уже меркнут по сравнению с гибкими, адаптивными, периодически обновляемыми сводами норм негосударственного происхождения, которые позиционируются как «нейтральное решение», обобщение «лучших практик», альтернатива выбору «моего права» или «права контрагента», дающего некие преимущества одной из сторон контракта. Как отмечается в зарубежной литературе, осуществляется переход от «права» к «лучшим практикам» (best practices). Видный представитель российской доктрины международного частного права Н.Г. Вилкова даже назвала одну из своих недавних научных статей «От глобального контрактного права к глобальному применимому праву». Наименование и содержание статьи с очевидностью демонстрируют уже сформировавшуюся тенденцию в области нормативного регулирования трансграничной торговли — сдвиг в область глобального права, которым по определению не может выступать отдельная национальная правовая система.

Предсказуемость разрешения спора, сокращение юридических расходов, понятность норм и их толкования, современность, своевременность и актуальность, признание соответствующих норм международным коммерческим арбитражем — вот неполный перечень привилегий, которые пропагандируются разработчиками соответствующих источников негосударственного регулирования. Но так ли всё на самом деле? Может ли «неправо» заменить собой «право», понимаемое со времён Римской империи как производное от государства? Кем «санкционируется» признание неправовых норм в качестве применимого права к контракту? Насколько далеко может зайти международное бизнес-сообщество в ходе саморегуляции трансграничной торговли? И можно ли называть все эти процессы саморегуляцией?

Не выглядит ли такое определение несколько наивным? Возможно, мы движемся подальше от собственно права в некую «параллельную неправовую и уже хорошо ощутимую реальность»?

Ответы на эти вопросы имеют чисто прикладной характер и сводимы, например, к формулированию оговорки в международном контракте о выборе применимого права.

Усложнение системы нормативного регулирования трансграничных отношений с настойчивым педалированием писаной, кодифицированной, очень жизнеспособной и адаптивной системы норм негосударственного (вненационального) происхождения сопряжено с ещё одной серьёзной, если не сказать глобальной, проблемой. Я. Рамберг практически низводит роль права в торговле к минимуму, отмечая, что «в сфере торгового права право является необязательным и преимущественно выполняет функцию заполнения пробелов, по крайней мере некоторые из принципов права выступают в качестве подходящих норм, от которых не стоит с лёгкостью отказываться».

В настоящее время происходит некий принципиальный «разлом» в вопросе правопонимания и, как следствие, правоприменения (нормоприменения) в практике национальных судов разных стран и в практике международных коммерческих арбитражей. Термин «нормы права», с очевидностью понятный любому юристу, приобретает новое значение в международном коммерческом арбитраже, на рассмотрение которого передаётся значимая часть трансграничных коммерческих споров. Это совершенно особое значение, как пишет М.П. Бардина, незнакомое юристам в других областях, но всё больше специалистов в области международного коммерческого арбитража могут считать себя посвящёнными в некое закодированное значение этого словосочетания, известного только правовому языку международного коммерческого арбитража.

При этом имеет принципиальное значение, что это «тайное знание», доступное посвящённым в международном коммерческом арбитраже, предопределяет результат разрешения спора, по существу. И вынесенное арбитражем решение «вживляется» в национальную исполнительную систему через механизм Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.). В связи с этим неслучайно появление в зарубежной доктрине работ, подобных диссертационному исследованию Ф.С. Чахоши, представленному в 2013 г. в Монреале и называющемуся «Является ли международный коммерческий арбитраж автономной правовой системой?».

Таким образом, вторая тенденция в области регулирования трансграничных торговых (коммерческих) отношений явно демонстрирует формирование разных стандартов, или канонов, в вопросах правопонимания и правоприменения. Она сопряжена с растабуированием нерушимой связи права и государства.

В эпоху таких колоссальных изменений, которые, возможно, не являются исключительно инновационными, а, скорее, демонстрируют новый виток спирали развития, знания и осведомлённость дают неоспоримые преимущества, служат залогом правильно избранной стратегии, в том числе в международной контрактной практике и в области разрешения трансграничных коммерческих споров. И потому крайне актуальным выглядит высказывание У. Черчилля: «Создайте правильную теорию, и у вас не будет проблем с практикой!».

Именно этому призыву мы и предлагаем последовать нашим читателям.