3. Общие тенденции интернационализации и глобализации международного гражданского лроцесса

Нормы, относящиеся к мездународному гражданскому процессу и закрепленные в международных договорах, являются продуктом согласования воль государств и результатом определенного компромисса.

Перечисленные цели способствуют решению конфликтных проблем. К ним в первую очередь относится собственно проблема конфликта юрисдикции, т.е. ситуации, при которой две или более

53

юрисдикции претендуют на рассмотрение возникшего спора, или напротив, суды не признают себя компетентными в отношении спора, хотя обращение к данной юрисдикции отвечает интересам истца³⁰-Применительно к оказанию правовой помощи и исполнению иностранных судебных решений речь идет о преодолении потенциального конфликта, выражающегося в невозможности исполнить решение за рубежом, где взыскание с ответчика долга, признанного судом, представляется наиболее реальным. Например, если истец предъявляет иск, возникший из деликтных обязательств по месту своего жительства, что достаточно обоснованно гарантируется законодательством многих стран, то исполнение решения за рубежом, где находится имущество ответчика, может стать затруднительным или вообще невозможным при отсутствии соответствующего международного договора.

Однако устранение конфликтных обстоятельств еще не означает создания оптимального порядка для рассмотрения споров, в которых присутствует иностранный элемент. В этой связи, бесспорно, растет значение внутреннего законодательства как источника, создающего определенный правовой режим для нерезидентов и иностранных государств. История развития законодательства большинства современных развитых государств со всей очевидностью демонстрирует тенденцию к предоставлению субъектам иностранного права национального режима в судебном процессе. Это выражается как в последовательном отказе от архаичного института cautio judicatum solvi³¹, так и в развитии таких институтов, как лредоставление

³⁰ Лунц. Л А, Марышева Н.И. Курс международного частного права. Международный гражданский процесс. -М,, 1976, с, 64-65.

³¹ Там же, с. 66-77.

54

нерезидентам национального режима, институтов lis alibi pendens, взаимность, реторсии.

Указанные тенденции достаточно четко прослеживаются в российском праве. Так, институт cautio judicatum solvi в принципе не был известен современной отечественной системе права. Что касается института lis alibi pendens, то его развитие в ГПК и АПК имеет определенные различия.

Вместе с тем предоставление национального режима вряд ли следует рассматривать как бесспорное благо для иностранца. Ведь встреча с иностранным судом - это риск столкнуться с до того неизвестными особенностями процесса, действующего в другом государстве. Для примера достаточно обратиться к такому институту, как состязательность процесса, и его конкретному содержанию в каждой из правовых систем³².

Еще более неожиданными для граждан многих стран могут показаться отдельные специфические институты, например, право прокуратуры представлять интересы лица в частноправовом отношении. Иностранный суд действует как самостоятельная ветвь власти и одновременно он является элементом национальной политической системы Этим обстоятельством предопределяется известная зависимость как суда, так и судебного процесса от "настроений" национальной политической системы.

Примером тому может служить практика американских судов во второй половине прошлого века. Появление таких доктрин, как

³² Об особенностях принципа состязательности а отечественном гражданском процессе см,: Жуйков B.M_F О новеллах в гражданском процессуальном праве.- M., 1996, с. 4-20, Об особенностях принципа состязательности в западноевропейских государствах и США см,: Шах X. Указ. соч., с. 7; Sturner R. Some European Remarks on a New Joint Project of the American Law Institute and UNIDROIT//The International Lawer, vol, 34, № 3, p, 34,

55

функциональный (ограниченный) иммунитет и long arm rule («правило длинной руки»), связано с беспрецедентным усилением США как супердержавы в послевоенный период. Расширение сферы политических интересов, зависимость как многих лиц, так и целых государств от американского рынка и американской помощи создали объективные предпосылки, которые привели к определенным изменениям таких фундаментальных институтов международного гражданского процесса, как судебный иммунитет иностранного государства или принцип физического (реального) присутствия ответчика на территории юрисдикции суда. Бесспорно, рождение этих новых правовых доктрин, а также их реальное воплощение стали возможны только в определенной политической системе.

Возникновение подобных доктрин в слабом государстве, хотя и обладающем блестящей правовой системой, нереально, поскольку их применение не имело бы какой-либо перспективы вне этого государства. Их становление в качестве судебной практики США формировалось в отношении стран, более слабых, или экономических и политических партнеров США; эти нововведения не применялись в отношении СССР ввиду полной бесперспективности использования любого принуждения для исполнения выносимых решений.

Рассмотренный пример позволяет усомниться в правовой чистоте указанной доктрины и сложившейся судебной практики с точки зрения соблюдения международно-правового принципа суверенного равенства государств и судебного иммунитета (par in parem поп habet imperium et jurisdiction em).

56

проанализированный подход существует и было бы неразумно оставить его без внимания.

Процессы развития законодательства, судебной системы и судебной практики в различных государствах испытывают значительное влияние глобализации экономики и гуманитарных связей. Причем этот процесс по своей значимости и проблематике, в том числе и в сфере международного гражданского процесса, значительно шире, чем рассмотренные выше вопросы. В основе этих процессов лежит проблема доминирующего значения прав человека в современном обществе и максимальное гарантирование этих прав. Международные договоры в области прав человека установили правила, которые стали универсальными для судебного процесса в целом. Они должны в равной мере применяться как к делам, в которых присутствует иностранное лицо, так и к чисто внутренним делам. Придание этим правилам универсального характера и трансформация их в национальное законодательство и судебную практику можно расценивать как унификацию международного гражданского процесса. В качестве примера можно привести основные международные соглашения о правах человека, гарантирующие право на квалифицированное рассмотрение споров. Признание этого принципа в России подтверждается Постановлением Конституционного суда РФ № 9-П от 16 марта 1998 г. : «В соответствии со статьями 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека 1948 года, статьей 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года и статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года все равны перед законом и судом; каждый при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, имеет право на

57

справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона»³³,

Однако признание этого принципа Конституционным судом не означает, что он всегда находит последовательное подтвермодение в повседневной судебной практике.

В определенном смысле созвучную проблему можно встретить в зарубежной практике, которая подверглась критической оценке в западноевропейской литературе. Речь идет об использовании института присяжных в гражданском процессе в США и его оценке с позиций европейского правосознания. При известных различиях между народными заседателями в России и жюри присяжных в США общим является то, что в обоих государствах в гражданском процессе в качестве судей выступают представители общественности, обладающие компетенцией решить дело по собственному усмотрению, где риск

Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, № 12, ст. 1459.

58

правовой ошибки достаточно высок, особенно в случае участия в качестве стороны иностранного гражданина³⁴

Кроме правил судебного процесса, основанных на нормах международных договоров, следует отметить судебную практику европейских государств по некоторым вопросам, которая де факта приводит к унификации процессуального права. Речь идет о тенденциях в применении таких традиционных институтов гражданского процесса, как равное отношение к его сторонам и обоснованность выносимых решений. Современная практика дает основание рассматривать как бесспорные упущения, ведущие к отмене решения, такие действия суда, как непредоставление стороне достаточного времени для ознакомления с материалами, предъявленными другой стороной, или для подготовки ответа; отсутствие в судебном решении мотивов, по которым принимается или отклоняется тот или иной довод, высказанной стороной.

Названные, казалось бы традиционные, институты не вошли пока в плоть и кровь отечественного процесса. Отсутствие их последовательного применения наиболее болезненно сказывается именно в делах с участием иностранных лиц. В настоящее время отечественная практика стоит в начале пути, ставшего традиционным для экономически развитых стран. Так, применительно к проблеме мотивированности выносимых судом решений, российское законодательство только в ст. 127 АПК 1995 г. предусматривало, что решение суда должно быть законным и обоснованным, при вынесении

³⁴ Stumer R. Op. cit.

59

решения суд должен определить, какие законы и нормы права подлежат применению при разрешении данного дела, а также указать, какими законами и нормативными правовыми актами он руководствовался при принятии решения. Эти положения законодательства нашли подтверждение в ряде постановлений Президиума ВАС РФ³⁵, что можно отметить как достаточно позитивную тенденцию в арбитражном процессе. Данный подход нашел подтверждение в ст. 170 АПК РФ 2002 г.

Однако ГПК РСФСР не содержит нормы, аналогичной этой статье АПК РФ, В постановлениях Президиума ВС РФ этим вопросам также не уделялось должного внимания. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по вопросам гражданского права дает примеры признания незаконными решений нижестоящих судов, в которых отсутствие ссылок на нормы права рассматривается только как дополнительное основание для их отмены³⁶.

* Постановления № 6723/95 от 16.11,95 г., № 431/96 от 18.03.97 г., № 5733/97 от 30.06.98 г. В Постановлении Президиума ВАС РФ №1194/99 от 21.08.01. г., отменившим постановление кассационной инстанции, в частности, указано: «В постановлении кассационной инстанции не названы нормы материального или процессуального права, нарушенные или неправильно примененные судами первой и апелляционной инстанций. В то же время, отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции не указал законы и иные нормативные правовые акты, которыми он руководствовался при принятии постановления, что противоречит пунктам 8 и 9 части 2 статьи 177 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах постановление кассационной инстанции подлежит отмене как необоснованное на основании статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение и постановление апелляционной инстанции - оставлению в силе»,

^Зй Так, в одном из дел указывалось: «Обмен жилыми помещениями может быть судом признан недействительным, если он произведен с нарушением требований, предусмотренных Жилищным кодексом РСФСР, или по основаниям, установленным гражданским законодательством для признания сделки недействительной (ст.74 ЖК РСФСР). Таких оснований по данному делу суд не установил, в связи с чем решение суда, в котором отсутствует указание на конкретное основание признания договора обмена жилыми помещениями между Кочетковым и Агаповым А. недействительным и нет ссылки на соответствующую норму материального права, законным быть признано не может» (Бюллетень Верховного Суда РФ, 1999, №11.

60

Такая асимметрия в процессуальном законодательстве и судебной практике в вопросе, который в равной степени важен и для гражданского, и для арбитражного процесса, отрицательно сказывается и на общей тенденции развития процессуального права.

Правовой основой глобализации международного гражданского процесса служит институт взаимности. В науке международного частного права, помимо взаимности в предоставлении национального режима, различаются проблемы взаимности применительно к вопросам коллизионного регулирования и применительно к вопросам процессуального характера. Во втором случае речь может идти о взаимности в оказании правовой помощи и взаимности в вопросах признания и принудительного исполнения решений.

В качестве примера коллизионного регулирования принципа взаимности можно привести ст. 1189 ГК РФ; «Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

Эту новеллу законодательства можно определить как достаточно успешную в международной практике. В отличие от простого декларирования принципа взаимности, относящегося, например, к вопросам признания консульских браков (п. 2 ст. 157 СК РФ) или регулирования посреднической деятельности при усыновлении (п. 2 ст.126.1 СК РФ) из содержания приведенной статьи следует, что

61

законодатель исходит, во-первых, из принципа формальной взаимности и, во-вторых, из презумпции изначального наличия взаимности в правоприменительной практике судов различных государств. При этом положение статьи «если не доказано иное» со всей определенностью указывает на то, что бремя доказывания нарушений судами иностранного государства принципа взаимности в отношении применимого права лежит на стороне, делающей соответствующее заявление.

Принимая во внимание исходные начала международного частного права как отрасли права, ориентированной в первую очередь на допустимость применения к правоотношению иностранного законодательства в целях обеспечить регулирование общественного отношения правом, имеющим с ним наиболее тесную связь, такой подход в коллизионном праве можно признать позитивным.

Однако насколько он оправдан применительно к международному гражданскому процессу? В отличие от коллизионного права, возникшего как первоисточник экстерриториальности в праве, нормы, относящиеся к международному гражданскому процессу, изначально имели целью не установить регулирование, основанное на иностранном процессуальном праве, а предоставить иностранцам и лицам без гражданства в большей или меньшей степени судебную защиту. При этом действия суда, равно как и выносимые им акты, носили строго территориальный характер. История права вообще и отечественного, в частности, со всей наглядностью свидетельствует об ограничении компетенции судов границами своего государства. До недавнего времени единственным средством преодоления территориального характера процессуального

62

права был международный договор . Однако в современном законодательстве многих государств, при сохранении значения международного договора, прослеживается тенденция к повышению роли внутреннего законодательства, обеспечивающего взаимодействие с судебными органами других государств на основе взаимности.

Сочетание значения международного договора и внутреннего законодательства применительно к российско-германским отношениям наглядно проиллюстрировано профессором М.М.Богуславским на примере конкретного судебного дела³⁸.

В ряде случаев необходимость признания иностранных судебных актов в одностороннем порядке неизбежна. Речь может идти, например, об иностранных судебных решениях по вопросам развода супругов, признания наследственных прав в отношении недвижимого имущества, находящегося за рубежом, и т. д. Так, суд, рассматривая частноправовой спор с иностранным элементом при определении имущественных прав, порожденных разводом, состоявшимся за рубежом, вынужден признавать соответствующее иностранное судебное решение. Естественно, что единственным условием такого признания является соблюдение условия взаимности. В противном случае решение в отношении права одного из супругов на имущество, являющееся предметом иска, вынесенное без учета состоявшегося ранее за рубежом судебного развода, было бы лишено всякого смысла.

Проблема процессуальной взаимности применительно к рассмотренной категории дел выявляет много общего с соблюдением

О роли международного договора в вопросах правовой помощи, признания и принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений см.: Международное частное право: Учеб, для вузов/Под ред, Н.И.Марышевой. - М., 2001.

"М.М.Богуславский Мевдународное частное право. Практикум- -М., 1999, с. 44-45.

63

принципа взаимности в рамках коллизионного регулирования. В обоих случаях позитивная презумпция наличия взаимности как по коллизионным, так и по процессуальным вопросам объективно необходима для рассмотрения судом дела по существу, т.е. для отправления правосудия.

Иная ситуация складывается, когда речь идет о проблемах оказания правовой помощи и принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений. В данном случае иностранный суд, у которого испрашивается правовая помощь или исполнение иностранного решения, не является инстанцией, в которую обратилось лицо за защитой прав. Задача суда состоит в том, чтобы в известной степени содействовать распространению юрисдикции иностранного суда на территории собственного государства для решения определенных вопросов, связанных с конкретным делом. Вполне естественно, что такое, даже условное, расширение юрисдикции иностранного суда при отсутствии международного договора возможно только тогда, когда суд готов к такому сотрудничеству, В данном случае было бы неправильным полагать, что исходным началом в постановке вопроса о взаимности должна быть лишь позиция стороны спора, рассматриваемого или рассмотренного иностранным судом.

Оценивая в качестве основополагающих принципов современного международного права, закрепленных в Уставе ООН, принцип сотрудничества государств (п.З ст. 1 Устава ООН), можно с полной уверенностью утверждать, что как само обращение иностранного суда за правовой помощью или с просьбой о признании иностранного судебного решения, так и признание при этом объективного наличия взаимности являются элементами реализации данного принципа. Представляется, что отсутствие во взаимоотношениях с судами какого-

64

либо государства практики сотрудничества в прошлом не может само по себе служить основанием для действий суда по установлению факта наличия или отсутствия взаимности, когда к суду обратятся с запросом о правовой помощи или за признанием состоявшегося решения. Наличие такой взаимности должно презюмироваться.

Вместе с тем, если суды какого-либо государства при отсутствии соответствующего международного соглашения отказываются в одностороннем порядке выполнять судебные поручения или не признают вынесенные решения, тогда налицо факт отсутствия желания в сотрудничестве в данной области взаимоотношений и соответственно наличие основания для постановки вопроса о взаимности. Однако тогда не очень понятно, как технически суд первой инстанции может установить отказ судов другого государства сотрудничать. Было бы слишком упрощенным полагать, что сотрудничество или его отсутствие это черно-белые ситуации. Ведь вполне возможны случаи, когда сделанные запросы трудно выполнимы или когда выносимые решения по своему содержанию в принципе не могут быть признаны. В этой связи возникает вопрос о необходимости выработки подходов к установлению нарушения принципа взаимности.

Законодательство и практика зарубежных стран не дает полных и последовательных примеров национального порядка установления факта взаимности в международном частном праве, и особенно в сфере международного гражданского процесса ³⁹. Однако можно привести, назовем его условно, «эпизодический» пример. Он связан с установлением факта взаимности в отношении судебного иммунитета

^w Private International Law at the End of the 20^th Century: Progress or Regress? International Academy of Comparative Law. XV international Congress of Comparative Law. Kfuwer Law

65

сотрудников дипломатических представительств. Так, согласно разделу 254е Федерального закона США № 22 (22 U.S.C. § 254е) Президент США имеет право, руководствуясь принципом взаимности, устанавливать большие или меньшие иммунитеты, чем предусмотренные Дипломатической конвенцией. Наличие указанной нормы предполагает, что суд, рассматривая вопрос либо о своей юрисдикции, либо о правовой помощи, либо иск о признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения, уже имеет установленный факт наличия или отсутствия взаимности в вопросе иммунитетов иностранных дипломатов.

В ст. 1189 ГКРФ институт взаимности закреплен сточки зрения его отраслевой принадлежности к международному частному праву, и в роли механизма реализации этого института выступает обязанность стороны спора доказать наличие факта нарушения взаимности. Советские, а затем российские источники процессуального права содержали положения о взаимности применительно к вопросу о процессуальном положении субъектов отечественного права в судах иностранных государств. Причем как с точки зрения правового инструментария, так и текстуально требование о взаимности выражалось через возможность обращения к институту реторсий в случаях, когда суд иностранного государства допустит специальные ограничения процессуальных прав отечественных организаций и граждан. При этом закон определяет и орган, компетентный вводить реторсии - Правительство⁴⁰, Вместе с тем в действовавшем

International 2000. International Judicial Assistance In Civil Matters. Transnational Publishers Inc. 1999, p.57-87, 175-227.

⁴⁰ Часть Зет. 433 ГПК РСФСР 1964 г. и п. Зет. 210 АПК РФ 1995 г. практически идентичны по содержанию. Проекты новых процессуальных кодексов опирались на устоявшееся регулирование. В данном случае очевидна презумпция наличия взаимности, а установление

66

законодательстве не содержалось положений, указывающих на

взаимность как условие оказания правовой помощи или признания иностранных арбитражных решений. В Указе Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. № 9131 -XI и Законе РФ «Об исполнительном производстве» 1997 г. также нет положений о взаимности в соответствующих вопросах.

Новые тенденции российской правоприменительной практики и доктрины свидетельствуют о стремлении российской юстиции не только к присоединению к международным договорам по вопросам международного гражданского процесса, но и к взаимодействию с органами юстиции других государств на внедоговорной основе согласно принципам международной вежливости и взаимности⁴¹. Однако в законодательном плане обращает на себя внимание ч. 1 ст. 241 АПК РФ 2002 г: «Решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды}, решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом».

факта ее нарушения и определение реторсий возложены не на сторону процесса или инициативу суда, а на Правительство-

67

Применение института взаимности в контексте нового законодательства порождает и новые вопросы. Во-первых, общим является вопрос об установлении взаимности при признании иностранных решений, не требующих принудительного исполнения. Во-вторых, неясно, какой должна бьль эффективная система учета стран, взаимодействие с органами юстиции которых может строиться на основе взаимности. Осуществление этой деятельности, равно как и функции соответствующего информирования российских судов, целесообразно возложить на министерство юстиции.

Обращает на себя внимание стремление к сотрудничеству европейских государств в сфере правосудия, где естественной является позиция суда при рассмотрении конкретного ходатайства о признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения исходить из факта существования взаимности. Справедливость такой презумпции подтверждается и определенной тенденцией в законодательстве этих стран. Например, согласно ст. 27 Федерального Закона Швейцарии 1987 г. «О международном частном праве», иностранное судебное решение может быть принудительно исполнено в Швейцарии и при отсутствии соответствующего международного договора, если нет препятствий к признанию такого решения- Однако при этом также остается открытым вопрос о механизме фиксации нарушения принципа взаимности иностранным судом.

Тенденции глобализации в международном гражданском процессе проявляются в расширении юрисдикции национальных судов как в отношении иностранных физических и юридических лиц (нерезидентов), так и в отношении иностранного государства.

⁴¹ О значении принципов commity и взаимности в вопросах оказания правовой помощи см. ;

63

Применительно к первой категории субъектов речь идет о реформе традиционных подходов к определению понятия места нахождения ответчика, применительно ко второй - о доктринальном, законодательном и правоприменительном развитии теории ограниченного (функционального) иммунитета государства, когда иски к государству в иностранном суде по делам, в которых оно выступает как хозяйствующий субъект, становятся обычной практикой.

В основе этого процесса лежат бесспорный примат прав человека и необходимость предоставления ему защиты, в том числе судебной, как главный принцип построения современных международных отношений.

Как и любое явление в общественной жизни, глобализация имеет и положительные, и отрицательные стороны. Новые идеи, в частности в сфере права, находя поддержку среди большинства стран, способствуют гармонизации правовых систем. Вместе с тем в современных условиях явного мирового лидерства одной супердержавы проблемы глобализации рискуют потерять свои преимущества, получаемые в силу согласования общих интересов, вследствие интенсивного насаждения Соединенными Штатами в одностороннем порядке своих правил.

Расширение компетенции национальных судов в отношении нерезидентов, став изначально феноменом американской практики, имеет свои корни в Конституции Соединенных Штатов Америки и опирается на нее⁴²

НешатаеваТ.Н. Международный гражданский процесс. -М„ 2001, с.138.

⁴¹ Анализ американского законодательства и судебной практики приводится с

использованием терминологии, адекватной для целей сравнительно-правового метода

исследований.

69

В соответствии с XIV поправкой к Конституции США «никто ... не будет ... лишен жизни, свободы или имущества без надлежащего правового процесса .,.». Эта поправка, получившая название «due process clause», применяется судами, помимо всего прочего, с целью обеспечить рассмотрение дела в суде, с которым возникшее отношение имеет определенную связь. Применительно к отношениям с иностранным элементом, а значит к международному гражданскому процессу, фактор «наличие существенных связей со штатом» есть предпосылка для привлечения в американских судах в качестве ответчиков нерезидентов.

Изначально определение связи правоотношения с судом в Соединенных Штатах, наверно, в принципе не могло строиться на единых критериях. Наличие законов штатов и федеральных законов и, соответственно, судов штатов и федеральных судов предполагает различия в правовых подходах.

Применительно к вопросам международного гражданского процесса для дел с участием нерезидента возникает проблема, созвучная проблеме межобластных коллизий в международном частном праве, -выбор не «абстрактно американского» суда или права, а выбор суда и права штата. Так, в случае заключения сторонами сделки прорагационного соглашения было бы юридически некорректным указывать на юрисдикцию американских судов вообще. Правовой смысл приобретает лишь прямое указание на выбор судов конкретного штата, например, Нью-Джерси. Причем и суд штата, и федеральный суд будут руководствоваться правилами о юрисдикции штата, в котором проходит или должно проходить судебное слушание. При этом презумпция юрисдикции в отношении ответчика-нерезидента, например, в суде штата Южная Каролина, не означает наличия юрисдикции у суда в

70

штате Северная Каролина, несмотря на то, что эти штаты соседствуют географически⁴³,

Содержание процессуально-правового понятия «существенная связь» базируется на уже упоминавшейся доктрине «long arm rule» («правило длинной руки»), получающей развитие как в статутном регулировании, так и в судебных решениях. Практически суд, решая вопрос о своей компетенции, должен определить, насколько «long arm rule» обеспечивает проведение надлежащего процесса.

В некоторых штатах, например Калифорнии, действуют достаточно общие принципы, что открывает широкий простор для применения «long arm rule». Однако в большинстве штатов выработан довольно подробный перечень обстоятельств, которые дают основания для признания существенной связи правоотношения со штатом и для применения этой доктрины. Законодательство штата Мэн является типичным и предусматривает следующее:

«Поводы для судебного дела. Любое лицо, вне зависимости от того, является ли оно гражданином или резидентом данного штата, которое либо самостоятельно, либо через агента совершает любое из далее перечисленных действий, подвергается юрисдикции судов данного штата. Эти действия включают:

A. Проведение деловых операций в данном штате;

Б. Совершение деликгных действий или способствование проявлению их последствий в данном штате;

B, Наличие собственности, эксплуатация или владение недвижимостью в данном штате;

⁴³ Weill R.B. The Internet and Personal Jurisdiction in the United States. International Judicial Assistance in Civil Matters.-Transnational Publishers lnc.1999, p,210-211.

71

Г. Заключение контрактов по страхованию любого лица, имущества или риска на территории данного штата на время заключения контракта;

Д. Зачатие, приводящее к отцовству;

Е. Заключение контрактов по поставке услуг или предметов в данном штате;

Ж. Содержание домициля в данном штате, основанное на обязанности брачных или семейных отношений, из которых могут вытекать требования, связанные с разводом, уплатой алиментов, отдельным содержанием, распоряжением имуществом;

3. Действия в качестве директора, менеджера, доверительного собственника или иного должностного лица корпорации, инкорпорированной в соответствии с законодательством данного штата или имеющей основное место осуществления деловых операций в данном штате;

И. Поддержание любых других отношений со штатом или лицами или имуществом, которые могут послужить основой для осуществления юрисдикции судами данного штата в соответствии с Конституцией США»⁴⁴.

Из приведенного перечня видно, что на признание существенной связи правоотношения со штатом влияют обстоятельства, обусловленные развитием контактов как между людьми, так и в сфере предпринимательства.

В федеральных судах при выяснении возможности применения «long arm rule» и соблюдения принципа «due process clause» особое внимание обращается на возможность надлежащего вручения ответчику судебного документа, а также на факт осуществления ответчиком

"Weill R.B.Op. cit., р 212-213.

72

деятельности не только в штате, где заявляется иск, но и в других штатах.

Обобщенно эти требования комментировались следующим образом; «Таким путем, например, в деле по нарушению федерального торгового знака, руководствуясь Актом Лэнхэма, надлежащий правовой процесс считается возможным, если ответчик обладал достаточным числом контактов с Соединенными Штатами в целом, скорее, чем с одним определенным штатом. Однако в случаях, когда Акт Лэнхэма или другой федеральный закон не предусматривает вручение судебного документа на национальном уровне, суд тем не менее должен рассмотреть «long arm rule» с целью установления, возможно ли вручение ответчику судебных документов»⁴⁵.

Признание судом юрисдикции предполагает наличие ряда факторов. Например, истец должен доказать, что положенное в основу спора требование прямо относится к правоотношению, связанному со штатом, в котором ответчик осуществляет деятельность; что контакты ответчика внутри штата представляли собой намеренное использование привилегии осуществления деятельности в штате суда; что обращение к юрисдикции является целесообразным.

Наконец, помимо факторов, характеризующих статус и действия ответчика, а также тех, которые должен доказать истец, суды, устанавливая, подлежит ли ответчик их юрисдикции, как правило, принимают во внимание еще пять факторов:

1. Природа и качество контактов со штатом суда.

2. Число таких контактов.

3. Отношение причины судебного действия к контактам.

73

4- Интерес штата суда в предоставлении юрисдикции для своих

резидентов. 5, Удобство для сторон. Наиболее важными считаются первые три фактора⁴⁶.

Изложенный подход наглядно показывает традиционные для американской системы методы правового регулирования. Даже при наличии статутного регулирования, в частности закона штата, определяющего компетенцию его судов и получающего развитие через систему прецедентов, со всей очевидностью прослеживаются основные тенденции судебной практики. Они в первую очередь связаны со стремлением обеспечить разумный баланс между предоставлением судебной защиты в Соединенных Штатах и соблюдением принципа due process, когда права всех участников процесса надлежащим образом гарантированы.

Как континентальная правовая система, в частности российская, должна откликнуться на это? Первая реакция достаточно очевидна.

В западноевропейской юридической литературе наблюдалась не столько критика или попытка аргументированной критики американского подхода, основанная на правовой аргументации, сколько констатация сложившейся практики. При этом отмечалось, что ситуация складывается явно не в европейскую пользу: в качестве «дойных коров», к которым предъявляются иски, очень часто выступают европейские хозяйственные предприятия, представленные, если не как таковые, то через их продукты на американском рынке. Европейцы пока ничего не могут противопоставить этому. «Не имеющий власти ищет

⁴⁵ Ibid.

⁴⁶ Ibid.

74

права» . Однако западноевропейским государствам, не обладающим пока достаточной политической и экономической силой для противостояния такой экспансии и связанным формальными критериями международной подсудности, объективно потребуется значительное время для выработки сбалансированных правил игры.

Россия находится не в лучшем положении, особенно принимая во внимание то обстоятельство, что согласно отечественной практике формально-правовые критерии, содержащиеся в процессуальном законодательстве, как правило, не толкуются расширительно. Например, под филиалом или представительством юридического лица в соответствии с законодательством подразумеваются юридически формализованные образования, а в определенных случаях -прошедшие специальную регистрацию⁴⁸. Только если образования оформлены в России таким образом, арбитражные суды РФ будут принимать иски к рассмотрению⁴⁹. Понятие филиала или представительства для целей определения компетенции судов не только в США, но и в Западной Европе значительно шире уже потому, что наличие представительства не ставится в зависимость от его государственной регистрации. Что касается правовой дефиниции «присутствие на рынке», априори являющейся категорией судебной практики, а не статутного права, то объективно в России потребуется значительное время для ее формирования.

⁴⁷Шак X, Указ. соч., с,358.

^4В Так, аккредитация представительств иностранных фирм осуществляется в порядке,

установленном Постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. № 1074 (СП

СССР, 1999, № 1, ст, 8), и в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21

декабря 1999 г. Ш 1419 (СЗ РФ, 1999, № 52, ст, 6412) проводится Государственной

регистрационной палатой при Минюсте РФ.

^Информационное письмо Президиума ВАС РФ от25 декабря 1996г. № 10//Вестник ВАС

РФ>\\ 1997, №3.

75

Отмечая объективную тенденцию к расширению компетенции национальных судов по рассмотрению споров, содержащих иностранный элемент, следует тем не менее выявить и те причины, которые лежат в ее основе. Именно анализ причин может

способствовать определению границ этой тенденции, равно как и формированию отечественной правоприменительной практики после вступления в силу нового процессуального законодательства,

В современных условиях «проявление» иностранного элемента в пределах юрисдикции суда какого-либо государства или участие иностранного элемента в правоотношениях, связанных с данным государством, стало весьма разнообразным и легко реализуемым. Действительно, современные транспортные средства, либерализация режима пропуска через границу или отсутствие визовых проблем, безусловное доминирование принципа национального режима для иностранцев в имущественных отношениях создают достаточно широкие возможности для передвижения людей , что связывает их с юрисдикциями различных государств.

Многие выбирают место жительства, а также приобретают недвижимое имущество не только в стране своего гражданства. В сфере предпринимательства появились новые хозяйственные схемы и формы деятельности на иностранных рынках, сильно отличающиеся от привычных филиалов и представительств. Более того, современный уровень электронных средств коммуникаций, развитие электронной торговли кардинально меняют представление о присутствии ответчика на территории страны суда или связи правоотношения сданным судом.

⁵⁰ Значение этих факторов для решения вопроса о компетенции суда нашло прямое отражение в судебной практике. См.: Epstein D._t Snyder J., Baldwin Ch. B, international Litigation. - in: A Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy, - New-York, 1998, p.1-12.

76

В этой ситуации закрепление в процессуальном законодательстве формально-правовых критериев для определения международной подсудности явно недостаточно. Более существенным является решение вопроса о том, насколько эффективно будет рассмотрение судом, в который обратился истец, дела, имеющего связь с несколькими правопорядками.

Надо отметить, что интернационализация реальной жизни объективно более развита, чем интеграция судебных систем. Такие принципиальные вопросы процесса, как надлежащее уведомление сторон, вызов и заслушивание свидетелей, признание и исполнение выносимых решений продолжают носить территориальный характер. Это противоречие создает предпосылки для расширения возможности судейского усмотрения при решении вопросов о связи правоотношения с судом, в который заявлен иск, а также о нахождении ответчика на территории страны суда.

Если же попытаться оптимизировать нормативное регулирование вопросов международной подсудности путем детализации соответствующих правил - прием, нередко применяемый для определения внутренней территориальной подсудности (этот подход достаточно характерен для российской правовой системы), то получаемый результат способен привести к негативным последствиям.

Выбор «внутренней» территориальной подсудности иной, нежели по месту нахождения ответчика, есть по существу либо гарантия процессуальных прав слабой стороны, например, в делах о взыскании алиментов и об установлении отцовства, либо отражение публичного интереса - исключительная подсудность.

77

Проблема международной подсудности это по существу всегда проблема подсудности альтернативной, т.е. обращение к суду, иностранному по отношению к ответчику. В данном случае обеспечение прав слабой стороны не всегда связано только с ее возможным социальным или физическим состоянием. Процессуальный закон может выполнять и протекционистские функции, предоставляя судебную защиту гражданину своей страны в случае его участия в споре. Однако подобный подход таит и определенную опасность. Давая истцу право обратиться в суд своей страны с иском к иностранцу, проживающему в другом государстве, необходимо, чтобы при этом были обеспечены возможности своевременного и надлежащего уведомления ответчика, его своевременного ознакомления с содержанием иска, вызова в суд свидетелей или получения их показаний за рубежом и т.д.

Другими словами, возникает цепочка вопросов, которая может привести к неоправданному затягиванию процесса и нарушению прав ответчика.

В результате объективная тенденция к расширению компетенции национальных судов в части, касающейся международного гражданского процесса, возникает как компромисс между расширительным пониманием традиционных критериев определения международной подсудности и необходимостью обеспечить как действительно равные условия для сторон процесса, так и эффективность выносимых решений⁵¹. При этом основным источником развития этой тенденции становится судебная практика.

⁵¹ В ряде юрисдикции при решении вопроса о своей компетенции суды принимают во внимание фактор исполнимости выносимых решений. Наиболее характерными являются случаи, касающиеся вопроса компетенции судов при наличии параллельного процесса. Подробнее об этом будет сказано в дальнейшем изложении.

78

Вместе с тем, отмечая ограниченные возможности адекватного регулирования вопросов международной подсудности исключительно на основе нормативного регулирования, следует учитывать, что в основе судебной практики все равно лежат положения процессуального закона.

Нормы процессуального законодательства способны создать достаточно благоприятные основания для гибкого развития судебной практики, при котором ограничивается возможность судейского усмотрения⁵².

Обращаясь к новому российскому процессуальному законодательству, следует отметить, что оно, с учетом особенностей характера и содержания дел, рассматриваемых в судах общей компетенции и арбитражных судах РФ, содержат нормы, расширяющие их компетенцию в аспекте международного гражданского процесса. Причем это относится как к возможности выбора истцом юрисдикции, так и к кругу дел, подпадающих под исключительную юрисдикцию российских судов. Первую категорию норм составляют, например, правила, допускающие юрисдикцию российских судов в отношении дел с участием иностранных лиц, когда их филиал, представительство или имущество находятся на территории Российской Федерации. При этом закон не связывает право на обращение в российский суд с требованием, вытекающим из деятельности филиала в России или связанным с ней⁵³, либо нахождением в России имущества.

В перечне дел, относящихся к исключительной юрисдикции российских судов, новый АПК РФ наряду с ранее действующими

⁵² О роли судейского усмотрения подробнее см.:БаракА- Судейское усмотрение. -M._t 1999.

⁵³ Во многих юрисдикциях при определении международной подсудности требуется связь предмета иска с деятельностью филиала или представительства.

79

правилами предусмотрел дела по искам, вытекающим из споров в отношении имущества, находящегося в федеральной государственной собственности Российской Федерации, в том числе связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд⁵⁴.

Вместе с тем перечень дел с участием иностранных лиц носит исчерпывающий характер, он достаточно конкретен и вряд ли допускает расширительное толкование. Такой подход, с одной стороны, свидетельствует о высокой юридической технике, но с другой, способен создать ситуации, препятствующие обращению в российский суд даже в случаях, когда такое обращение способствовало бы более эффективной защите прав.

Следует учитывать, что при всей чрезмерной настойчивости, с которой суды США распространяют свою юрисдикцию, этот процесс находится в определенном балансе с более умеренной позицией европейских государств. В этой связи обращает на себя внимание разрабатываемые Американским институтом права и УНИДРУА Принципы и Правила транснационального гражданского процесса. Подробнее на этом документе мы остановимся позже. Сейчас лишь отметим, что в ходе его создания авторы проекта пытаются найти удачное сочетание формально-правовых критериев определения международной подсудности с гибкими правилами, дающими возможность суду достаточно оперативно реагировать на изменения, происходящие в мировой жизни_| преследуя при этом главную

⁵⁴ Эта новелла арбитражного процессуального законодательства наряду с установлением правил исключительной подсудности российским судам дел, связанных с особыми для России отношениями - приватизацией, ло существу закрепила судебный иммунитет федеральной собственности.

80

цель: обеспечить надлежащий процесс и вынести эффективное с учетом

Re его изначально территориального характера решение .

Согласно разделу проекта «Принципы» (ст. 3) юрисдикция суда распространяется, во-первых, на лицо или сделку, имеющие существенную связь с судом. Наличие такой связи признается, когда основная часть отношений возникает в стране суда, когда ответчик имеет местожительство в стране суда, когда он согласился на юрисдикцию суда или когда имущество, имеющее отношение к спору, находится в стране суда. Во-вторых, документ исходит из того, что невозможность обращения в суд другого государства, согласно «доктрине присутствия» ответчика или «наличия имущества» ответчика, при наличии разумных оснований для компетенции иностранных судов, не может служить основанием для признания судом, в который обратился истец, себя некомпетентным. В-третьих, в юрисдикции может быть отказано в силу судейского усмотрения, если рассмотрение дела в суде, где подан иск, менее удобно, чем в других судах.⁵⁶

В разделе «Правила» (ст. 4) юрисдикция сторон определена достаточно детально следующим образом: « А. Юрисдикция в отношении Сторон 4.1 Юрисдикция в отношении истца осуществляется, когда истец

начинает процесс или совершает его в отношении другой стороны,

вступающей в процесс. 4.2, Юрисдикция над другой стороной совершается следующим

образом:

^Principles and Rules of Transnational Civil Procedure. Discussion Draft № 3 (April 8, 2002). ALI -UNYDROlTfor Discussion at the Seventy Ninth Annual Meeting on May 13, 14,15, 2002.

SI

4.2.1, При согласии другой стороны признать юрисдикцию суда;

4.2.2, Над лицом, обычно проживающим в месте судопроизводства или являющимся местным гражданином.

4-2.3. Над корпорацией, анонимным обществом,

неинкорпорированной ассоциацией, товариществом или другой организацией, признанной в качестве юридического лица, получившего свой устав организации в стране суда или имеющего свою главную контору в стране суда;

4.2-4, В отношении лица, которое:

4.2.4.1. Поставляло товары или услуги в страну суда или согласилось осуществлять такую поставку, если процесс касается упомянутых товаров или услуг;

4.2.4.2. Совершило деликтное действие в стране суда, если процесс имеет отношение к такому действию.

4.3- Юрисдикция может осуществляться в отношении лица, заявившего интерес (в виде права владения, залогового права, гарантии и т.п.) в отношении имущества, находящегося в стране суда.

4.4. Юрисдикция может признаваться, если нет другого подходящего суда или на основании

4.4.1 Присутствия лица; или

4.4.2 Наличия имущества, вне зависимости оттого, относится к нему спор или нет.

4-5 Юрисдикция может осуществляться в отношении лица, подпадающего под обязательную юрисдикцию суда, если:

⁵⁶ В данном случае в «Принципах» нашла отражение известная в странах общего права доктрина "inconvenient forum*. Подробнее см,: Reese W.LM., Rosenberg M. Conflict of Laws: Cases and Materials. 8-ed. - Mincola; New York, 1984, p 190-195.

82

4.5.1 У данного лица есть интерес, настолько связанный со спором, что в целях эффективного совершения правосудия данное лицо должно признаваться Стороной; или

4.5.2 Процессуальное действие совершается в поддержку другого судопроизводства, которому предстоит разбирательство в соответствии с Основами Гражданской Процедуры в Транснациональных Коммерческих Тяжбах.

4,6 Суд отказывает в юрисдикции при отсутствии исключительных оснований, если:

4.6.1 Стороны выбрали другой суд; или

4.6.2 Разбирательство в данном суде создает серьезные неудобства».

В комментарии к этому разделу авторы указывали, что стандарт «основательной связи» нашел общее признание в международных правовых спорах. Этот стандарт исключает простое физическое присутствие, которое в Соединенных Штатах принято называть «скрепляющей юрисдикцией». Простое физическое присутствие как основание для юрисдикции имеет историческое оправдание внутри США, но неприемлемо в международных спорах⁵⁷.

В совокупности эти обстоятельства служат серьезным сигналом для более активного включения России в процесс выработки международных правил, справедливо отражающих баланс интересов различных государств. Важно, чтобы в них был учтен и общеевропейский подход к проблеме определения границ юрисдикции

" Principles and Rules of Transnational Civil Procedure Discussion, Draft № 3 (Apr.il 8, 2002), ALJ/UNJDROJR for Discussion of the Seventy Ninth Meeting on May 13,14 and 15,2002, p.61.

83

судов в отношении нерезидентов. Дальнейшее развитие российского законодательства и правоприменительной практики также целесообразно строить с учетом международных принципов и правил, приобретающих в международном гражданском процессе универсальный характер.

Расширение компетенции национальных судов в отношении иностранных государств концептуально связано с доктриной функционального, или ограниченного, иммунитета государств. В основе ее лежит подход, различающий деятельность государства как субъекта, выступающего в роли носителя властных полномочий - jure imperii, и как «торгующего» субъекта - jure gestionis. Эта теория пришла на смену классической доктрине абсолютного иммунитета, возникшей в Западной Европе и действовавшей на протяжении длительного времени.

Если обратиться к европейским исследованиям, то наглядно видно, что авторы, подчеркивая сохраняющееся значение института иммунитета государства в международном праве, признают необходимость его ограничения.

При обобщении имеющейся судебной практики отмечалось, что государственный иммунитет всегда был важным аспектом международного права. В 1395 г., в своих Tractatus represaliarum, Бертолус написал знаменитые латинские слова: par in parem поп habet imperium (равный не имеет власти над равным).

Взгляд на иммунитет иностранных государств в юридических процессах и судебное принуждение резко изменился за последние несколько десятков лет. Широкий иммунитет, которым раньше пользовались государства, их органы и фактически все ассоциированные формирования, значительно сократился.

Господствующий ныне взгляд В теории и практике международного

84

права ныне господствует взгляд на иммунитет других государств как на иммунитет ограниченный.

В прошлые века отношения к самим государствам и их органам власти составляло сердцевину вопроса. В более близкие времена центр внимания переместился на иммунитет иностранных государственных предприятий, или на юридических лиц, близко ассоциированных с государством. Существует тенденция не предоставлять таким предприятиям и юридическим лицам тот абсолютный иммунитет, которым пользуются государства как таковые, и это развитие в международном праве отражается в нескольких примерах, подобранных в основном из английского и немецкого прецедентного права⁵³.

Еще в XIX в. в США значение абсолютного иммунитета не подвергалось серьезным испытаниям и, например, на фоне сложных международных ситуаций доктрина абсолютного иммунитета нашла подтвермедение в судебных решениях.

В качестве ведущего прецедента обычно приводится дело в связи с арестом в 1812 г. французского военного судна. В вынесенном судебном решении последовательно отражена позиция незаконности задержания собственности иностранного суверена и осуществления над ним юрисдикции США даже в случае, если этот суверен не является дружественным. В последующем в судебной практике доктрина абсолютного иммунитета была подтверждена формулировкой решения, «что суверены у всех цивилизованных народов» не могут привлекаться к суду без их на то согласия и разрешения». Однако драматические события начала XX в, в России послужили толчком к реформированию

⁵⁵ В наиболее новой отечественной юридической литературе это различие анализируется в работе: .Хлестова И.О. Вопросы иммунитета государства в законодательстве и договорной практике Российской Федерации. - В кн.:Проблемы международного частного права, с 68-85.

85

доктрины абсолютного иммунитета. После Первой мировой войны и революции в России характер и функции суверена кардинально изменились. Национализация промышленности, создание торговых миссий, включение правительств различных государств в разного рода предпринимательскую деятельность стали повседневной практикой. Все эти перемены стимулировали переоценку доктрины абсолютного иммунитета .

На смену ей пришла доктрина ограниченного иммунитета, возникшая в США как защитная мера отечественных предпринимателей и как правовое средство для обеспечения их интересов перед лицом иностранного суверена, который включается в нетрадиционную сферу деятельности. Со временем, когда и в Советском Союзе вопросы, связанные с непосредственной коммерческой деятельностью государства потеряли свою остроту, когда участниками внешнеторговых сделок стали государственные юридические лица, центр тяжести проблемы также переместился к вопросам иммунитета иностранных государственных предприятий.

В этой связи представляется необходимым более внимательное изучение соответствующих процессов, происходящих в Европе и США.

Например, до 1977 п британские суды применяли доктрину абсолютного иммунитета. Эта доктрина предоставляла иностранному государству в лице его госдепартамента или какого-либо другого образования, которое можно рассматривать как alter ego или орган правительства полный юридический иммунитет. Он распространялся не только на осуществление властных полномочий, но и на любую

"StratakisCh. Sovereign Immunity, Enforceability of judgment and Related Matters In Bussiness// Ed. by R.Starr,- ABA, 1975.

86

коммерческую деятельность. Однако в дальнейшем, с учетом судебной практики других государств, в том числе и европейских, практика английских судов изменилась.

Что касается Германии, то с тех пор, как Федеральный конституционный суд страны в 1963 г\\ принял решение в пользу ограниченного подхода к иммунитету иностранных государств, суды применяют доктрину ограниченного иммунитета, в соответствии с которой иностранному государству предоставляется иммунитет, если оно выступает в роли носителя власти, но не в качестве субъекта коммерческой деятельности. Эта новая доктрина является главным образом результатом растущего участия государства в коммерческих сделках.

История вопроса такова. В 1963 г. Кельнский региональный суд передал в Федеральный конституционный суд вопрос о том, может ли государство Иран быть привлечено в немецкий суд немецкой компанией, требующей уплату долгов по ремонту системы отопления в здании посольства.

Федеральный конституционный суд в решении от 30 апреля 1963 г. постановил, что в международном праве нет положений, освобождающих иностранное государство от привлечения в суд по немецкому праву в случае acta iure gestionis. Далее Конституционный суд заявил, что разница между acta iure gestionis и acta iure imperii зависит от вида деятельности государства, а не от того, каков ее мотив. Данное различие надлежит определять в соответствии с постановлениями национального законодательства. Следовательно, считается, что вид деятельности будет рассматриваться как

87

коммерческий, если она может осуществляться также и частными лицами. В то же время она будет считаться суверенной, если предпринимается в рамках проявления суверенных функций. Таким образом, Конституционный суд подтвердил мнение Кельнского регионального суда, который посчитал, что оплата ремонта подпадает под действие iure gestionis.

После решения Конституционного суда преобладающим среди немецких юристов-международников было мнение о том, что доктрина ограниченного иммунитета не относится к предприятиям, находящимся в специфическом владении и управлении государства. В соответствии с этой доктриной, государственным органам предоставляется государственный иммунитет вне зависимости от рода их деятельности, но государственные предприятия, инкорпорированные как юридические лица, таковым иммунитетом не обладают.

Поворотным пунктом для доктрины государственного иммунитета в отношении государственных предприятий послужило дело НАДА Истэблишмент, Лихтенштейн против Центрального банка Нигерии, рассмотренное в 1975 г, в Региональном суде Франкфурта-на-Майне. Центральный банк Нигерии выдал НАДА и многим другим истцам документарные аккредитивы в связи с поставками строительных материалов. Когда банк отказался оплатить аккредитивы, НАДА предъявила к Центральному банку Нигерии иск.

Региональный суд Франкфурта-на-Майне отказался предоставить иммунитет Центральному банку Нигерии, считая его самостоятельной юридической единицей. Кроме того, суд посчитал, что даже если бы Центральный банк Нигерии являлся государственным агентством, он не смог бы получить государственный иммунитет, поскольку рассматриваемые действия подпадали под acta iure gestionis, а не acta

ss

iure imperii. Региональный суд сослался на постановление Федерального конституционного суда относительно доктрины ограниченного государственного иммунитета. В итоге было принято решение, что доісгрина также относится к предприятиям, принадлежащим иностранному государству и, соответственно, такие предприятия могут пользоваться государственным иммунитетом для государственной деятельности, а не в области коммерческих сделок

Следуя решению Федерального конституционного суда от 1963 г., Региональный суд постановил, что коммерческий характер деятельности будет определяться в соответствии с ее видом, а не намерением. Поскольку он посчитал выдачу аккредитива как acta iure gestionis, Центральному банку Нигерии было отказано в государственном иммунитете.

Аналогичное дело против Центрального банка Нигерии рассматривалось и в английском суде. В качестве истца здесь выступала компания ТРЕНДЕКС Трейдинг. В ходе слушания дела Центральный банк сослался на государственный иммунитет, и его доводы были приняты во внимание. Истец обжаловал решение, и Председатель Апелляционного суда лорд Деннинг ввел в английское право доктрину ограниченного иммунитета. Он заявил, что в международном праве произошла перемена мнения относительно доктрины абсолютного иммунитета и подчеркнул, что многие страны склоняются к теории ограниченного иммунитета.

Ссылаясь на решение Регионального суда Франкфурта-на-Майне в деле НАДА Истэблишмент против Центрального банка Нигерии, он сказал: «Эта доктрина предоставляет иммунитет действиям государственного характера, определяемым по-латыни как lure imperii,

S9

но нет никакого иммунитета коммерческим действиям, подпадающим под «iure gestionis».

На вопрос о том, следует ли Англии поступать таким же образом, лорд Деннинг ответил:

«Надо ли нам ждать, пока все страны, кроме Англии, признают эту перемену? Когда совершается какая-то перемена, кто-то когда-то должен сделать первый шаг Наша страна может сама по себе начать процесс. Другие могут последовать. Сперва появляется струйка, потом ручей, а в конце - потоп. Англии не надлежит оставаться позади, на берегу».

В результате Апелляционный суд отступил от доктрины абсолютного иммунитета. Это решение привело к принятию Акта о государственном иммунитете 1978 г., определившего условия, при которых иностранные государства и государственные предприятия пользуются иммунитетом, В соответствии с этим законом, иммунитет не будет предоставляться в связи с коммерческими сделками, в которых участвует государство, или в действиях, которые оно совершает в ином качестве, чем суверенная власть.

В Соединенных Штатах мнение относительно абсолютного иммунитета сменилось несколько раньше. 24 мая 1976 г. Верховный суд США принял решение по делу Алфред Данхилл, Лондон, против Республики Куба в пользу доктрины ограниченного иммунитета, после того, как на протяжении более ста лет поддерживался доктрины абсолютного иммунитета.

В том же, 1976 г_м в юридическую силу вступил Акт Соединенных Штатов об иностранных суверенных иммунитетах, который, в частности, предусматривал: «Никакой иммунитет не будет предоставлен в любом

90

случае...где дело основано на коммерческой деятельности....или в связи с коммерческой деятельностью».

Важно отметить дальнейшее взаимодействие в этом вопросе развитых государств, их законодательства и судебной практики. Так, решение по делу ТРЕНДТЕКС Трэйдинг Корпорэйшен против Центрального банка Нигерии повлияло впоследствии на решение немецкого Федерального конституционного суда от 13 июня 1983 г., в котором он подтвердил приверженность теории ограниченного иммунитета⁶⁰.

Изложенные в работе С-П.Мартенса положения законодательства и судебной практики Великобритании, Германии и США находят подтверждение в законодательстве и судебной практике многих других государств⁶¹.

Теория ограниченного иммунитета отражена в региональных международных конвенциях и универсальных международных документах. Речь идет, в частности, о Европейской конвенции об иммунитетах государств 1972 г, и Проекте о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, разработанном Комиссией международного права ООН. Анализируя эти и другие источники международного права, а также опираясь на фундаментальные положения отечественной доктрины международного права, И.О.Хлестова делает правильный вывод, что государства, применяющие обычную для них международно-правовую норму не универсального характера об ограниченном иммунитете, признают ее в

^с0 Martens С-Р, Doctrine of State Immunity Concerning state Enterprises in International judica. Assistance in civil Matters.- New-York, 1999, p. 221-226.

91

качестве обычной нормы международного права. Развитие же этого процесса среди большего числа государств приближает норму об ограниченном иммунитете к обычной норме международного права.⁶²

Реальность настоящего времени такова, что признание доктрины ограниченного иммунитета государства стало объективной тенденцией в международных отношениях. Однако обращает на себя внимание и тот факт, что в практике судов США появляются дела, когда обращение к доктрине ограниченного иммунитета связано с обстоятельствами, при которых деятельность иностранного государства вряд ли может быть квалифицирована, как деятельность «торгующего субъекта» (ju^re gestionis). То есть развитие доктрины ограниченного иммунитета идет не только по пути признания ее большим числом государств, но и в направлении распространения на больший круг отношений.

Правовой базой складывающейся практики стал раздел 1605 (а) (3) Закона США об иммунитете иностранного государства 1976 г. ("FSIA"). В нем предусматривается, что иностранный суверен не обладает иммунитетом, если дело связано с собственностью, «взятой в нарушение международного права». Вопросы изъятия государством собственности и иммунитета возникали в американских судах и раньше. Однако подход к их решению изменился.

В отечественной литературе, в частности в курсе профессора ЛАЛунца, достаточно подробно излагалась практика американских и западноевропейских судов в 20-е - 30-е годы, В те времена признавался экстерриторильный характер советских законов о национализации, хотя сама национализация осуществлялась без какой-либо компенсации

⁰¹ И.ОХлестова обращает внимание на законодательные акты Австралии, Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура, США, ЮАР_Г а также судебную практику Австрии, Греции, Италии, ФРГ, Швейцарии. См.: Хлестова И.О. Указ соч., с 69-80.

92

бывшим собственникам {как российским, так и иностранным). Что касается послевоенного периода, то применительно к делам, связанным с национализацией в прибалтийских республиках и государствах Восточной Европы, решение вопроса об иммунитете имущества в ряде случаев зависело от факта уплаты бывшим собственникам компенсации. Однако в целом в течение длительного периода времени практика была неустойчивой и не связывалась с отсутствием компенсации как нарушением международного права.⁶³

После принятия «FSIA» неуплата компенсации при осуществлении иностранным государством национализации стала рассматриваться как нарушение международного права. Суды, вынося решения, начали исходить из того, что в данном случае иностранное государство утрачивает в США судебный иммунитет: «Хотя никакой суд не истолковал значение термина «во владении или в управлении», законодательная история FISA указывает, что раздел 1603 (а) (3) был нацелен на подчинение юрисдикции США любого иностранного агентства или органа, которое национализировало или экспроприировало имущество без компенсации или которое пользуется имуществом, экспроприированным другим подразделением государства»⁶⁴.

Кроме дел, связанных с национализацией имущества, проведенной в контексте социально-экономического и социально-политических преобразований, в судебной практике США появилась новая категория дел, по которым иммунитет иностранного государства также ограничивается в силу указанного раздела «FSIA». Эти дела касаются

"См.: Хлестова И.О. Указ соч., с 71,

^й Лунц ЛА Мевдународное частное право. Особенная часть. - М., 1963, с 86-96,

⁶⁴ Epstein D., Snyder J_HI Befdwfn Ch, В. Op. cit., p. 7-63.

93

требований компенсации за имущество, конфискованное у жертв Холохоста нацистскими режимами. Характерным в этом плане является иск, заявленный 14 июня 2001 г. в районный суд Лос-Анжелеса более чем 230 жертвами Холохоста и их наследниками к Правительству Австрии и ряду страховых компаний. Требования истцов были основаны на том, что «в течение десятилетий австрийское правительство удерживало имущество, утраченное жертвами Холохоста...». Суд в Лос-Анжелесе, принимая во внимание, что имущество жертв Холохоста было конфисковано в нарушение норм международного права признал свою компетенцию рассмотреть заявленный иск.⁶⁵

Проблема юрисдикционного иммунитета, а также более широкая -иммунитета государства и его собственности применительно к России были рассмотрены профессором М.М.Богуславским⁶⁶. Для РФ в настоящее время эти проблемы, на наш взгляд, связаны главным образом с неоправданными действиями органов государственного управления по вовлечению их в хозяйственные отношения. Наиболее распространена практика предоставления государственных гарантий. Она уже успела проявить свои негативные стороны⁶⁷.

Вместе с тем обращают на себя внимание оценки западных экспертов, отмечающих необходимость скоординированного рассмотрения в будущем проблем, касающихся «условий при которых Российская Федерация может взять на себя гарантии и отказаться от государственного иммунитета»⁶³.

^b*Chava Steiner Anderman, etaL V,Federal Republic of Austria, et.aL, Case No CV 01-01769 FMC(AIJX) http://www.Mckenncuneo.com/pra^

⁶⁶ Богуславский MM. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования, - В кн.: Международное частное право: Современная практика, с. 213-238.

⁶⁷ Там же, с. 225-228.

^ЙАСм.: ХлестоваИ.СХ Указсоч,, с71.

94

Не вызывает сомнения, что использование государственных гарантий вместо гарантий коммерческих банков, для которых гарантирование сделок является их обычным видом деятельности, только усилит тенденции иностранных судов к более широкому применению доктрины ограниченного иммунитета, в том числе в отношении Российской Федерации.

Еще одна проблема связана с правовой политикой, направленной на приобретение государством прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при полном или частичном бюджетном финансировании. Статус государства в качестве патентообладателя как в Российской Федерации, так и за рубежом есть не что иное как непосредственное его включение в хозяйственный оборот. Это, несомненно, приведет к ограничению его юрисдикционного иммунитета на территориях государств, предоставляющих защиту исключительных прав.

Современный подход российского законодательства к проблеме ограниченного иммунитета довольно противоречив. Тот факт, что Россия ратифицировала Конвенцию ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г. без каких-либо заявлений в отношении ст. 32, которая устанавливает иммунитет только военных кораблей и государственных судов, эксплуатируемых в некоммерческих целях, свидетельствует об изменении позиции России в отношении иммунитета государственных торговых судов. Далее, новое процессуальное законодательство указывает на иммунитет иностранного государства, выступающего «в качестве носителя власти» (п. 1 ст. 251 АПК), Эта формулировка, возможно, предполагает, что государство способно выступать и в иных качествах- Вместе с тем АПК не содержит положений, касающихся определения государства как jure gestionis- Такой подход законодателя

95

нельзя рассматривать в качестве достаточно последовательного на фоне общей международной тенденции признания и практического применения доктрины ограниченного суверенитета. Следует, правда, отметить, что в той же статье АПК предусмотрена возможность принудительного исполнения судебного решения в отношении имущества соответствующего государства с согласия его компетентных органов, если иное не предусмотрено федеральными законами или международным договором Российской Федерации.

Что касается современной российской судебной практики, то ей известны дела, в которых при решении вопроса об иммунитете принимались во внимание цели, преследуемые государством в случае заключения сделки, - извлечение прибыли или выполнение публичной функции. Такой подход был отражен в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. № 58.

Обращаясь к российской доктрине, в качестве положительного выделим мнение И.О.Хлестовой о том, что разрабатываемый проект российского закона об иммунитете иностранного государства должен учитывать уже имеющийся опыт ряда государств. Однако в современных условиях в нормативном акте, посвященном судебному иммунитету, наиболее важными должны быть не положения, устанавливающие границы юрисдикции российских судов. С точки зрения мировой практики, этот вопрос достаточно очевиден. Более актуальными с учетом международного опыта стали вопросы надлежащего представительства иностранного государства в суде, его надлежащего уведомления, проблема «появления» ответчика в суде и порядка исполнения выносимых судебных решений.

96