§1. Общие положения международных договоров, направленные против злоупотребления правом. Влияние «мягкого права» (soft law) на формирование международно-правовых норм
По мнению швейцарских исследователей, международное налоговое право как система налогообложения есть совокупность норм международных договоров в области налогообложения , которая является составной частью международного публичного права[276] [277] [278] и создавалась, в том числе, с целью разумного разграничения полномочий государств в отношении налогообложения доходов, возникающих в процессе международного взаимодействия. К сожалению, во многом по объективным причинам процесс формирования современной доктрины международного налогового права состоялся без активного участия представителей российской юридической науки. Более того, в отечественной науке до сих пор можно встретить категорическое неприятие термина «международное налоговое право». По мнению профессора Д.В.Винницкого, некоторые доктринальные позиции заключаются в фактическом отрицании юридической природы и/или самого существования международного налогового права со ссылками, например, на обобщения, вытекающие из теории правоотношений, либо на то, что международное налоговое право «слабо институционализировано» и значительный вклад в него вносит практика, основывающаяся на документах международных организаций, однако данная проблематика имеет значение преимущественно лишь для российской правовой системы, имея в виду, что сложившийся глобальный тренд развития международного налогового права как юридической науки и отрасли права приобрёл вполне очевидные очертания, и его дальнейшее развитие уже никак не зависит от восприятия этих объективных процессов учёными в отдельной юрисдикции . Обращает на себя внимание и точное замечание профессора Л.Н.Галенской: »Наша беда в том, что теория права, по крайней мере, в нашей стране, рассчитана исключительно на внутренние отношения и не учитывает отношений международных» . Р.А.Шепенко справедливо отметил, что отдельные российские работы по данной проблеме представляют собой уже иллюстрацию известной поговорки о «своём уставе» в «чужом монастыре . 284 285 Однако такие исследователи как В.А.Кашин , А.А.Шахмаметьев , 286 И.А.Ларютина уже учитывают двоякую природу международного налогового права, включающую в себя компоненты как национального, так и наднационального регулирования. Кроме того, по мнению профессора Винницкого, любая отрасль международного права в принципе есть итог развития юридических доктрин различных государств, результат консенсуса; следовательно, ни одно из государств, даже активно участвующих в международном общении, не вправе в полной мере рассчитывать, что все методологические установки, характерные для его внутреннего правопорядка, будут воспроизведены в формирующейся системе международно-правового [279] [280] [281] [282] [283] [284] [285] регулирования. Относительно любой нормы общего международного налогового права могут быть пока высказаны сомнения и обоснованы различные интерпретации, однако гетерогенность и плюралистичность некоторых положений международного налогового права не должна давать повода для отрицания его юридической природы, имея в виду также восполняющий эти «недостатки» потенциал “soft law” (в виде, в частности, комментариев к модельным конвенциям), подобно тому, как в чём-то сходные характеристики международного частного права не мешают его развитию с учётом унифицирующей и гармонизирующей роли lex mercatoria . До сегодняшнего дня сохранился изначально проявивший себя тренд развития международного налогового права с опорой на заключение двусторонних налоговых соглашений, в то время как универсальные правила международного налогообложения аккумулировались преимущественно в правовых источниках, относящихся к сфере “soft law”, т.е. в модельных конвенциях и комментариях к ним. Правовой режим международного и трансграничного налогообложения обеспечивается специальной отраслью права - международным налоговым правом, включающим различные нормы, направленные на упорядочивание, в первую очередь, трансграничного налогообложения. На современном этапе основные тенденции, характеризующие развитие международного налогового права как науки и отрасли права, безусловно, связаны с общим вектором глобализации . При этом, по справедливому замечанию профессора Д.В. Винницкого, если понимать глобализацию как предельную унификацию регулирования, то что является ее целью, ведь унификация как таковая подобна построению вавилонской башни, если она не несёт в себе содержательных и ценностных преобразований[286] [287] [288]? Изучение швейцарского подхода к вышеуказанной научной проблематике может способствовать дальнейшему осознанию среди российских учёных необходимости развития доктрины международного налогового права с учётом имеющихся лучших образцов мирового опыта, к числу которых можно отнести и опыт Швейцарской Конфедерации. Общие положения, подтверждающие возможность применения национальных норм и судебной практики против злоупотребления правом, содержатся в соглашениях об избежании двойного налогообложения, заключённых Швейцарией с ФРГ , Израилем , Испанией . Эти договорённости о возможности использования национальных норм имеют значительное влияние на практику применения соглашений с указанными странами. Данными соглашениями прямо допускается применение такого принципа как «treaty override» (применение национального права). Абзац 1 статьи 23 соглашения с ФРГ[289] [290] [291] [292] [293] предусматривает, что нормы соглашения не должны подлежать толкованию таким образом, что договаривающееся государство не вправе применять свои национальные нормы, направленные на противодействие уклонению от налогообложения. Пункт 2 статьи 23 дополнительного протокола к соглашению с ФРГ прямо предусматривает, что в число норм немецкого законодательства в этой области включаются параграф 42 Закона о налогообложении и абзац 3 параграфа 50d Закона о подоходном налоге. Швейцария при этом не сделала ясной оговорки о том, какие нормы внутреннего законодательства могут применяться Швейцарией. Пункт 8 дополнительного протокола к соглашению об избежании двойного налогообложения с Израилем от 2003 года подтверждает, что национальные правила и процедуры в отношении противодействия злоупотреблению правом, включая злоупотреблению положениями международных налоговых договоров, независимо от положений иных норм международных налоговых договоров, могут применяться для противодействия злоупотреблениям. Аналогичные формулировки содержатся в пункте I (i) дополнительного протокола к соглашению об избежании двойного налогообложения с Испанией от 1966 года в редакции от 29.06.2006 года[295] [296] [297]. В отношении Испании сделана оговорка, что случаи злоупотреблений охватывают обстоятельства, предусмотренные статьёй 15 испанского Закона о налогообложении[298] [299] или иные аналогичные положения, содержащиеся в действующих или будущих законодательных актах. Швейцария в случае соглашения с Испанией вновь не сделала оговорку о том, какие национальные акты могут применяться в целях противодействия злоупотреблению положениями международного налогового договора. С точки зрения швейцарского подхода, в данном случае речь может идти о запрете произвола, установленном в статье 9 Федеральной конституции Швейцарии . Интересно отметить, что США сделали оговорку к пункту 28 статьи 1 Комментария ОЭСР 2000 года к Модельной конвенции ОЭСР, что США с определёнными оговорками оставляют за собой право облагать налогом доходы граждан США, а также лиц, длительно проживающих на территории США, независимо от содержания соответствующих положений международных налоговых договоров - аналогичную оговорку США включили в абзац 2 статьи 1 соглашения со Швейцарией об избежании двойного налогообложения от 1996 года . Также ст. 14 соглашения с Францией от 1966 года (в редакции до изменений от 27.08.2009) , ст. 23 соглашения с Германией от 1971 года (в редакции до ЛАО "300 изменений от 12.03.2002) , ст. 23 соглашения с Италией от 1976 года и ст. 22 соглашения с Бельгией от 1978 года содержали либо содержат нормы, аналогичные положениям Решения Федерального совета Швейцарии от 1962 года[309]. Несмотря на то, что вышеуказанные международные налоговые договоры содержат специальные договорённости для противодействия злоупотреблению положениями договоров в отношении выплаты дивидендов, процентов и роялти, а также частично в отношении доходов от отчуждения имущества, они также содержат ссылку на возможность применения национальных правил против злоупотреблений в данной области, что подразумевает возможность применения дополнительных мер, которые договаривающееся государство принимает в целях противодействия злоупотреблениям, связанным с освобождением от налога у источника. Данные дополнительные меры могут применяться в том случае, если толкование указанных норм свидетельствует о том, что договаривающиеся стороны не были намерены согласовать менее строгие положения, которые в соответствии с принципом lex specialis derogat legi generali имели бы преимущественную силу перед нормами, содержащимися в Решении -э і л Федерального совета Швейцарии от 1962 года . Всё большее количество международных налоговых договоров, заключённых Швейцарией, содержат иной правовой механизм, сконструированный в соответствии с абзацем 4 статьи 13 Модельной Конвенции ОЭСР. Эти положения, которые были введены в 2003 году в Модельную Конвенцию ОЭСР, направлены против злоупотребления нормами международных налоговых договоров, в соответствии с которыми доходы от отчуждения долей или акций в юридических лицах могут подлежать налогообложению только в стране продавца акций/долей за исключением тех юридических лиц, основные активы которых преимущественно состоят из земельных участков или иного недвижимого имущества, расположенного на территории страны регистрации юридических лиц, акции которых отчуждаются. Злоупотребление, как правило, состоит в недобросовестном обходе положений международного налогового договора, устанавливающих право налогообложения страны-источника дохода. Положения законодательства Швейцарии в отношении взимания земельного налога, в частности, предусматривают, что экономическая возможность отчуждения прав на земельный участок приравнивается к [310] отчуждению прав в гражданско-правовом смысле . В этот разряд, в частности, попадает ситуация отчуждения большинства долей участия/акций в юридическом лице, являющемся собственником земельного участка. Также передача прав участия юридическим лицам, основным видом деятельности которых является инвестирование в недвижимое имущество (т.н. Quotenverschiebung an Immobiliengesellschaft), приравнивается к гражданско-правовому отчуждению долей/акций, если право кантонов в этом случае предусматривает возникновение налогообложения[311] [312] [313]. В соответствии с абзацем 4 статьи 13 Модельной Конвенции ОЭСР доходы, которые лицо с местонахождением в одном договаривающемся государстве получает от отчуждения долей/акций, стоимость которых прямо или косвенно основана на недвижимом имуществе, расположенном в другом договаривающемся государстве, могут подлежать налогообложению в этом другом государстве. Кантональные власти в этом случае вправе применить земельный налог с использованием фикции наличия соответствующих обстоятельств, если права участия/акции передаются юридическому лицу, основной целью деятельности которого является инвестирование в объекты недвижимости. Например, в соответствии с п. b абзаца 2 статьи 13 Соглашения между Швейцарией и США от 1996 года установлено, что выражение «недвижимое имущество, расположенное в другом государстве», включает в себя акции или иные права участия в отношении юридического лица, расположенного в другом государстве, активы которого полностью или в наибольшей степени состоят из недвижимого имущества, расположенного в этом другом государстве». Аналогичное положение содержит абзац 4 статьи 13 Соглашения между Швейцарией и Великобританией[314], в соответствии с которым доходы от отчуждения акций юридического лица, активы которого преимущественно состоят из недвижимого имущества, расположенного в договаривающемся государстве, могут подлежать налогообложению в этом договаривающемся государстве. Абзац 2 статьи 22 Соглашения с Великобританией[315] [316] [317] [318] также содержит так называемую оговорку subject-to-tax - освобождение от налогообложения в Швейцарии будет иметь место только в том случае, если будет доказано фактическое налогообложение этих доходов на территории Великобритании. Аналогичные положения содержатся в ст.ст. 13 и 23 Соглашения, заключённого Швейцарией с Польшей от 1991 года , с изменениями от 20.04.2010 года и 319 статьях 4 и 23 Соглашения с Японией, с изменениями от 21.05.2010 года . -элл Например, абзац 4 статьи 13 Соглашения с Нидерландами 2010 года содержит положение, в соответствии с которым доходы лица, находящегося в одном договаривающемся государстве, от отчуждения долей участия в юридическом лице, активы которого прямо или косвенно состоят более чем на 50% из недвижимого имущества, могут подлежать налогообложению в государстве-источнике дохода. При этом Соглашение предусматривает следующие исключения: 1) отчуждаемые акции котируются на признанной бирже; 2) доля участия составляла менее 5% до момента отчуждения; 3) доход подлежит получению в рамках реструктуризации; 4) недвижимое имущество используется обществом в производственной деятельности. Международные налоговые договоры, заключённые Швейцарией, также содержат положения, сформулированные на основании абзаца 2 статьи 17 Модельной Конвенции ОЭСР, в отношении ситуации, когда доходы от деятельности, осуществляемой спортсменами или деятелями искусства, поступают другому лицу. Подобные доходы могут подлежать налогообложению в государстве-источнике дохода, в котором спортсмены или деятели искусства осуществляют свою деятельность. В соответствии с абзацем 2 статьи 17 Модельной Конвенции ОЭСР государство-источник выплаты дохода может облагать налогом доходы от деятельности спортсменов и деятелей искусства на своей территории даже в том случае, если эти доходы перечисляются другому лицу, независимо от того, осуществляет ли это другое лицо свою деятельность в государстве-источнике выплаты дохода через расположенное там место производственной деятельности или не выполняет критерий о нахождении на территории государства в течение 183 дней. В соответствии с п.11.1 к статье 17 Комментария к Модельной Конвенции ОЭСР 2010 не требуется, чтобы деятели искусства или спортсмены также находились в другом договаривающемся государстве. Комментарий к Модельной Конвенции ОЭСР 2010 упоминает ситуацию создания определённых юридических конструкций в целях уклонения от налогообложения, когда гонорары спортсменов или деятелей искусства выплачиваются не этим лицам непосредственно, а третьим лицам (например, художественным или спортивным обществам) с таким расчётом, что подобные гонорары не подлежали налогообложению в государстве выплаты гонорара ни как доходы от индивидуальной деятельности, ни как доходы от предпринимательской деятельности в связи с отсутствием места производственной деятельности. Швейцария сделала оговорку к пункту 16 статьи 17 Комментария к Модельной Конвенции ОЭСР 2010 года, в соответствии с которой Швейцария выразила свою позицию в отношении того, что данное положение применимо только в отношении тех случаев, когда имеет место создание специальных структур для уклонения от налогообложения. Комментарий к Модельной Конвенции ОЭСР 2010 различает две категории государств. Некоторые государства с использованием своего национального права игнорируют подобные искусственные конструкции таким образом, что доходы от деятельности на их территории могут подлежать налогообложению в соответствии с абзацем 1 статьи 17 Модельной Конвенции ОЭСР. Другие государства могут облагать налогом выплаты в пользу третьих лиц в соответствии с абзацем 2 статьи 17 Модельной Конвенции ОЭСР. Если выплаты осуществляются не в пользу деятелей искусства или спортсменов, то такие третьи лица для целей швейцарского прямого федерального налога несут ограниченные налоговые обязательства , что можно рассматривать в качестве ещё одной особенности правового регулирования этих отношений в Швейцарии. Эта национальная норма, направленная против злоупотреблений, создаёт налоговые обязательства для тех физических лиц, в пользу которых формально осуществляется выплата. В данном случае речь идёт об основополагающем принципе швейцарского национального налогового права, в соответствии с которым подлежат установлению основания для налогообложения. Кантональные власти Швейцарии могут устанавливать подобные нормы, направленные против злоупотреблений, в отношении налогов, взимаемых на уровне кантонов и общин. Швейцария на основании национальных норм противодействия злоупотреблениям, содержащих понятие ограниченных налоговых обязательств физических лиц, облагает доходы деятелей искусства и 322 спортсменов, выплачиваемые в пользу третьих лиц . Необходимо отметить, что абзац 2 статьи 17 Модельной Конвенции ОЭСР прямо допускает возможность применения подобных национальных норм против злоупотреблений, несмотря на положения статей 7 и 15 Модельной Конвенции ОЭСР и, таким образом, швейцарское налоговое право не затрагивается ограничениями, которые содержатся в статьях 7 и 15 Модельной Конвенции ОЭСР. [319] [320] В отношении выплат в пользу юридических лиц Швейцария попадает в вышеупомянутую первую категорию государств, поскольку в соответствии со своим национальным правом, швейцарские власти должны пресекать недобросовестные действия для того, чтобы облагать доходы деятелей искусства и спортсменов как физических лиц. Правоспособность иностранных художественных и спортивных обществ может не признаваться для целей 323 швейцарского налогообложения в случае наличия явного злоупотребления. Речь идёт об отказе в признании правоспособности иностранного юридического лица в целях противодействия применению права для защиты тех интересов, которое данное право не должно защищать. Последствия отказа в признании правоспособности иностранного юридического лица могут выражаться в том, что доходы и капитал, которые формально относятся к данному юридическому лицу, для целей швейцарского налогообложения относятся к доходам участника/акционера данного юридического лица (так называемая концепция «сквозного подхода» (Durchgriff). В соответствии с кантональной административной практикой, по вознаграждениям, которые выплачиваются не деятелям искусства или спортсменам, а третьим лицам, такие третьи лица несут ограниченные налоговые обязательства даже в том случае, если такие вознаграждения выплачиваются в пользу юридических лиц и кантон не принял специальных норм, направленных против злоупотреблений в отношении ограниченных налоговых обязательств третьих лиц в целях взимания налогов на уровне кантонов и общин. Кроме того, на уровне кантональной административной практики существуют следующие правила: если деятель искусства или спортсмен, а также связанное с ними лицо, ни прямо, ни косвенно, не связаны с выплатами третьим лицам, налог у источника в Швейцарии подлежит взиманию в отношении той части платежа, которая впоследствии может быть переведена деятелю искусства или спортсмену. Если же спортсмен или деятель искусства либо связанное с ним [321] лицо прямо или косвенно участвуют в прибыли, получаемой третьим лицом, то вся сумма выплаты подлежит обложению налогом у источника. Многие международные налоговые договоры, заключённые Швейцарией, содержат оговорку о том, что положения таких договоров, составленные по образцу абзаца 2 статьи 17 Модельной конвенции ОЭСР, не подлежат применению, когда ни деятель искусства, ни спортсмен, ни связанное с ними третье лицо, ни прямо, ни косвенно не участвуют в доходах третьего лица, которому формально причитается выплата. Например, соглашение, заключённое между Австрией и Швейцарией , предусматривает, что данный абзац не подлежит применению, если ни деятель искусства, ни спортсмен, ни связанное с ними лицо не имеют экономического интереса в отношении доходов такого третьего лица или если это третье лицо не оказывает прямого влияния на культурную деятельность спортсмена или деятеля искусства. Некоторые международные налоговые договоры, заключённые Швейцарией, содержат, кроме того, положения, направленные против злоупотреблений, в соответствии с которыми ограничение права государства на взимание налога у источника в отношении дивидендов и процентов не подлежит применению, если получателем процентов или дивидендов является юридическое лицо, находящееся в договаривающемся государстве, которое имеет существенную долю в уставном капитале юридического лица, выплачивающего дивиденды или проценты, и если такое общество осуществляет свою деятельность преимущественно в области искусства и спорта, заменяя, таким образом, 325 спортсмена или деятеля искусства. Г оворя о правилах налогообложения иностранных контролируемых компаний, необходимо отметить, что в дополнительном протоколе от 29 сентября 1971 к соглашению об избежании двойного налогообложения, заключенном [322] [323] Швейцарией с Германией[324] [325] [326] [327], немецкая сторона оговорила своё право на применение национального законодательства, обеспечивающего возможность налогообложения доходов иностранных компаний, контролируемых немецкими гражданами, при этом в самой Швейцарии правила об иностранных контролируемых компаниях отсутствуют. Положения к дополнительному протоколу к соглашению об избежании двойного налогообложения, заключённому между Испанией и Швейцарией , также содержат положение о том, что договаривающиеся страны вправе применять национальное законодательство в отношении налогообложения иностранных контролируемых компаний. Несмотря на то, что в п.27.9 комментария ОЭСР 2010 года к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР Швейцария сделала оговорку, что положения в отношении возможности применения правил налогообложения иностранных контролируемых компаний противоречат духу статьи 7 Модельной конвенции ОЭСР, дополнительные протоколы к соглашениям, заключённым с Г ерманией и Испанией имеют непосредственную силу в отношении Швейцарии. Таким образом, важно отметить, что Германия и Испания вправе применять свои национальные правила налогообложения иностранных контролируемых компаний без каких-либо ограничений, предусмотренных международными налоговыми договорами и Швейцария вынуждена соглашаться с подобным подходом стран-партнёров по международным налоговым договорам. Учитывая принятие в Российской Федерации правил об иностранных контролируемых компаниях, Российская Федерация также может заключать дополнительные протоколы к действующим международным налоговым договорам, в которых закреплять право Российской Федерации на применение национальных правил об иностранных контролируемых компаниях , чтобы минимизировать риск возражений со стороны стран-партнёров по договорам об избежании двойного налогообложения. Относительно применения правил тонкой капитализации можно упомянуть, что пункт 10 дополнительного протокола к Соглашению об избежании двойного налогообложения, заключённому между Швейцарией и Нидерландами , предусматривает, что проценты в целях налогообложения могут признаваться в качестве дивидендов, если такие правила «тонкой капитализации» предусмотрены законодательством инкорпорации страны, выплачивающей дивиденды. Вышеуказанное положение соответствует пункту 25 Комментария ОЭСР 2010 года к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР, в соответствии с которым статьи 10 и 11 Модельной конвенции ОЭСР не исключают, что проценты могут признаваться дивидендами в соответствии с правилами «тонкой капитализации» страны инкорпорации заёмщика. Швейцария при заключении международных налоговых договоров признаёт право иностранных государств использовать национальные правила против злоупотреблений в области налогообложения в международном контексте, в частности, правила о контролируемых иностранных компаниях и правила тонкой капитализации. Этот опыт может быть использован судебной властью РФ, ФНС РФ, а также Министерством Финансов РФ, в том числе в целях проведения взаимосогласительных процедур со странами-партнёрами по международным налоговым договорам в случае возникновения споров о допустимости применения национального законодательства в международном контексте. [328] [329]