<<
>>

4. Законодательное закрепление судебного прецедента

У судебной ветви власти, отмечает А. Барак, нет ничего, кроме того, что ей дает право. Это формальный принцип господства права. Судебное правотворчество разрешается, только если оно признается правом и только в той мере, в какой это признается правом.

Отсюда следует, что власть для осуществления судебного правотворчества и пределы его должны опираться на право[246].

Теория права признает значение судебного прецедента как доктринально, так и законодательно, в зависимости от того, что и в какой правовой системе обладает наибольшим авторитетом - доктрина или закон.

Так, доктрина признает действие прецедента в Англии, Испании, Мексике и в других странах[247]. Законодательное закрепление судебный прецедент получил в таких странах, как Индия, Израиль, Италия, Швейцария и другие[248].

В советской правовой системе, а затем в российской судебный прецедент не признавался источником права и судебное правотворчество считалось недопустимым, поскольку общественные отношения в основном регулировались законом и другими нормативно-правовыми актами.

В настоящий период судебная власть в Российской Федерации конституционно признана одной из ветвей государственной власти, и поэтому может по праву осуществлять правотворческую функцию (судебное правотворчество). Судебное правотворчество легитимно провозглашается государственной властью и закрепляется в нормативно-правовом акте.

В отдельных случаях государство может уполномочить другие организации на создания правовых норм. Но и в этих случаях создание правовых норм происходит не «помимо государства», а по его позволению в рамках, предусмотренных государственной властью, и остается видом государственной деятельности[249].

Данное положение остается актуально и в настоящее время. Поскольку от государственной власти, в лице законодателя, зависит законодательное закрепление судебного правотворчества за высшими судебными органами, применительно к России, которые в системе разделения властей по праву должны создавать судейскую норму.

Это подтверждается выше приведенными доказательствами о фактическом существовании в правовой системе России судебного правотворчества осуществляемого Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ и создание ими судебного прецедента, как дополнительного источника права. Данный источник права существует вместе с нормативно-правовым актом, дополняя и регулируя те отношения, которые не урегулированы законом.

Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах и непризнании в других, в относительно широком применении его в одних национальных правовых системах и весьма незначительном его использовании в других, сохраняется и в настоящее время.

Изучая теорию и практику применения прецедента в разных странах романо-германского права, отмечает М.Н. Марченко, нетрудно заметить, что в течение всего процесса исторического развития данной правовой семьи в ее пределах не было выработано ни общей концепции относительно места и роли, а также значимости прецедента в системе других источников права, ни единообразной практики их применения судами[250].

В полной мере такое положение наблюдалось и в социалистическом праве.

В настоящее время в связи с изменением характера экономических отношений, конституционного признания России как демократического федеративного правового государства, с разделением государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную, все более утверждается в нашей правовой системе судебный прецедент.

Если в советское время признание судебной практики трактовалось как покушение на принципы социалистической законности и верховенство закона, то в современный период все больше ученых-юристов признают судебный прецедент источником российского права[251].

Признание прецедента де-факто требует закрепления его де-юре, поскольку судебный прецедент может быть признан источником права, получив легальное юридическое закрепление.

В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются в законодательном порядке, там создаются объективные и благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников права, законодательное «умолчание» о судебном прецеденте или формальный запрет судебного правотворчества не способствует осознанию реальной значимости прецедента в правовой системе и обобщению соответствующей правотворческой и правоприменительной практики судов.

Так, С.С. Алексеев отмечает: «Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным»[252].

Выход из создавшегося положения многие авторы-компаративисты видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а практическом. Формальное непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания. Скорее наоборот. В большинстве стран романо-германского права прецедент как источник не признается официально, теоретически, но, независимо от этого, он всегда проявляется практически[253].

Применительно к правовой системе России практическое существование судебного прецедента в настоящее время мало кем отрицается, но потребность практики требует его законодательного закрепления и выработки общей концепции прецедента. Поскольку судебный прецедент фактически выступает регулятором общественных отношений, восполняет законодательные пробелы и способствует осуществлению конституционного принципа судебной защиты.

По нашему мнению, для этого необходимо, во-первых: разработать общую концепцию судебного прецедента как источника права в правовой системе России, включив в нее следующие основные положения:

Российская Федерация конституционно признана демократическим правовым государством. Государственная власть в России осуществляется законодательными, исполнительными и судебными органами, которые в своей деятельности являются самостоятельными.

Судебная власть осуществляется только судами в лице судей, посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

В Российской Федерации создана централизованная судебная система, судьи имеют высшее юридическое образование, установлена публикация судебных решений в официальных сборниках, что способствует процессу судебного нормотворчества.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Не допускается отказ в правосудии по мотиву отсутствия нормативного акта. Высшие судебные органы (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ) вправе, в случае отсутствия нормы права или закона, формулировать правоположение (норму судейского права) исходя из общих принципов права, требований разумности и справедливости. Решения высших судебных органов являются обязательными для применения судами Российской Федерации.

В правовой системе России допускается судебное правотворчество, осуществляемое высшими судебными органами - Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.

Судебные решения высших судебных органов (Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) принятые в пределах их компетенции являются дополнительным источником права — судебным прецедентом и обязательны для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Судебный прецедент выступает регулятором общественных отношений, действует до отмены высшим судебным органом его создавшим или до принятия законодателем соответствующего нормативного акта.

Во-вторых: для реализации основных положений концепции необходимо внести дополнения в ч. 4 ст.79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», следующего содержания: после предложения « До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ» дополнить предложение «и постановление Конституционного Суда РФ признавшее данный нормативный акт не соответствующим Конституции РФ».

В-третьих: внести дополнения в Федеральный конституционный закон «О судебной системе в Российской Федерации», дополнив его «Статьей 6-1. Судебное правотворчество», следующего содержания: «Постановления Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам толкования нормативного акта, формулирования правоположений в случае отсутствия нормы права или закона, являются дополнительным источником права (судебным прецедентом) и обязательны для применения судами Российской Федерации».

В-четвертых: следует включить в ст. 17 законопроекта Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» принцип обязательности, при котором нижестоящий суд обязан следовать решению вышестоящего суда (в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ).

В проекте Федерального конституционного закона «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» необходимо закрепить: обязанность суда ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также предоставит суду право ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Президиума Верховного Суда РФ по конкретным делам, в которых разрешены вопросы о толковании норм права.

В-пятых: следует разработать доктрину судебного правотворчества применительно к правовой системе России.

В-шестых: предусмотреть в системе высшего образования по специальности «юриспруденция» курс преподавания прецедентного права, а в системе подготовки, переподготовки и повышения квалификации для практических работников суда, прокуратуры, следствия и дознания включить специальный курс преподавания прецедентного права.

Предложения о законодательном закреплении судебного прецедента, включения прецедентного права в систему преподавания необходимо для формирования теории судебного прецедента и единообразной практики применения данного источника права.

На юридическое закрепление судебного правотворчества как на необходимое условие справедливо указывает М.В. Кучин: «Сложившаяся ситуация в сфере нормотворческой деятельности российских судов настоятельно требует необходимой законодательной регламентации. Отсутствие таковой в настоящий момент не отвечает потребностям развития общества и препятствует становлению правового государства»[254].

Таким образом, признание в российской правовой системе судебного прецедента источником права позволит, по нашему мнению, более оперативно восполнять пробелы в нормативно-правовых актах; совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод человека; выступать регулятором баланса (путем механизма сдержек и противовесов) в отношениях между исполнительной и законодательной властью; способствовать формированию правовой государственности в Российской Федерации.

<< | >>
Источник: Гук Павел Александрович. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов - 2002. 2002

Еще по теме 4. Законодательное закрепление судебного прецедента:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -