42 Юридическая теорія административнаго акта

Указывая недостаточность доктринъ, стремящихся дать понятіе объ административной функціи, отличное отъ того, которое предлагаемъ мы, и устанавливая, что регламентарные и политическіе акты нельзя разсма тривать, какъ акты административные, мы тѣмъ самымъ дали прочное основаше нашему воззрѣнію Итакъ, административная функція является именно той фуикщейцооударства, которая состоитъ въсовср шенш юридическихъ актовъ, а юридическій актъ представляетъ проявленіе воли, совершонное съ цЬлью создать положешс субъекгивнаго права

Теперь своевременно развить различные элементы" этого опредѣленія и такимъ образомъ изложить юридическую теорію административнаго акта.

Предварительно важно сдѣлать одно очень серьезное замѣчаніе. До настоящаго времени мы постоянно предполагали, что административный актъ исходитъ оть государства, потому что мы изучали юридическія функціи государетва,и потому что фактически большинство административныхъ актовъ исходитъ отъ государства. Ho не слѣдуетъ думать, что всѣ административные акты совершаются отъ имени государства. Уже извѣстно, что во всѣхъ современныхъ странахъ существуютъ коллективныя лица, отличныя отъ государства, причастныя къ его дѣятельности. участвующія въ исполненіи задачъ, входящихъ въ составъ того, что въ данный моментъ разсматривается, какъ обязательная миссія государства. Это мѣстныя, надѣленныя характеромъ личности коллективности, каковы во Франціи департаменты, общины, колоніи, а также общественныя службы, обнимающія извѣстное число чиновниковъ и лицъ, пользующихся выгодами отъ этой службы, это олицетворенное цѣлое, обладающее имуществомъ, предназначеннымъ для его собственныхъ цѣлей; ихъ именно называютъ публичными установленіями. Въ какихъ отношеніяхъ \' стоятъ эти коллективныя лица къ государству? Являются ли Они концессіонерами правъ, принадлежащихъ государству? Довѣренныя ли они лица или же агенты въ юридическомъ смыслѣ? Обладаютъ ли эти личности реальностью, которую признало государство, или же они произвольныя созданія государства? Столько вопросовъ, очень интересныхъ, но и очень трудныхъ,

разбирать которые,однако здѣсь,немѣсто Мыдолжны взять фактъ каковъ онъ есть, и констатировать, что на ряду съ административными актами, совершаемыми отъ имени государства, существуетъ множество административныхъ актовъ, совершаемыхъ отъ имени публичныхъ лицъ отличныхъ отъ государства Такимъ образомъ административный актъ можно опредѣлить, какъ юридическій актъ совершаемый государствомъ или всякимъ другимъ публичнымъ лицомъ, а административную функцію, какъ совокупность административныхъ актовъ, совершаемыхъ такимъ образомъ публичными коллективными лицами 1J

Юридическій актъ вь собственномъ смыслѣ есть проявленіе воли, совершоиное въ границахъ, установленныхъ объективнымъ правомъ съ цѣлью создать субъективное юридическое положеніе

Можно сказать, что въ современныхъ государствахъ, разумѣется, за исключеніемъ сдѣланныхъ выше оговорокъ2), объективное право приблизительно сливается съ положительнымъ закономъ допустивъ это сближеніе, мы скажемъ, что административный актъ, какъ всякій юридическій актъ, слагается изъ четырехъ элементовъ 1) проявленія воли, 2) компетенціи, 3) законной цѣли, 4) субъективнаго юридическаго положенія.

1. Проявіетр или изъявленіе воли. Требуется не только внутренній актъ воли разсматриваемаго субъекта права, но и актъ во;ш, проявляющійся во-внѣ

Относительно административнаго акта возникаеть спеціальное затрудненіе Онъ исходить отъ государства или

f) Cp. Michoiid7 7h? Вопросъ этотъ сюда не входитъ и будетъ изслѣдованъ въ главѣ ЯГ, Оргаьы государства

Современныя законодательства покинули формализмъ древняго права, и въ настоящее время изъ явленіе воли какъ въ публичномъ, такъ и въ частномъ правѣ, чтобы произвести правовое дѣйствіе, не Hj ждается для своего выраженія въ освященной фор мулѣ Ho для образованія перваго элемента всякаго юридическаго акта, административнаго или иного необходимо проявленіе воли въ такой формѣ чтобы не могло возникнуть сомнѣнія въ реальности этого изъявленія воли Французское административное право, не предписывая торжественной формулы, въ принципѣ требуетъ чтобы воля агента, изъявляемая имъ отъ имени публичнаго лица бьтла выражена письменно Этотъ письменный документъ совершенно не подчиненъ какой-либо особой формулѣ Быть- можетъ, найдутся даже случаи, гдѣ административный актъ является дѣйствительнымъ и безъ всякаго письменнаго документа

Изъявленіе воли администратора часто должно сопровождаться детально описанными въ законахъ и регламентахъ формальностями,которыя одновременно имѣютъ цѣлью и добросовѣстное управленіе публичными интересами и защиту индивидуальныхъ интересовъ Эти формальности очень многочисленныя и очень разнообразныя, могутъ, однако, быть распредѣлены на нѣсколько общихъ группъ анкеты въ которыхъ общество приглашается высказатч свое

нѣціе относительно иолезности проектируемаго ад- инистративнаго предпріятія; экспертизы или дру- ія провѣрки; заключенія, даваемыя учрежденіями, осударственнымъ совѣтомъ, мѣстными администра- \'ивными совѣтами и техническими совѣтами; пред- тритедыіыя понужденія.

Первымъ элементомъ административнаго акта, какъ и , всякаго юридическаго, является изъявленіе воли, Однако это правило во французскомъ правѣ имѣетъ значительное исключеніе. Иногда законъ предполагаетъ, что изъявленіе воли администратора имѣло мѣсто, и дѣло идетъ такъ, какъ если бы проявленіе воли дѣйствительно происходило. Тутъ имѣется административный актъ, нредполагаемый закономъ. Мы имѣемъ въ виду распоряженіе ст. 3 закона 17 іюля 1900 года: «Въ спорныхъ дѣлахъ, которыя могутъ быть вносимы въ государственный совѣтъ лишь въ формѣ обжалованія административнаго рѣшенія, заинтересованныя стороны, но истеченіи промежутка времени болѣе четырехъ мѣсяцевъ, въ теченіе котораго не послѣдовало никакого рѣшенія, могутъ считать свое ходатайство отвергнутымъ и принести жалобу въ государственный совѣтъ». Обыкновенно администраторъ дѣйствуетъ но собственному починзг, но

Ь Cp. § 19.

часю случаегся, что онь не хочеть или не пожеіъ дѣйство вать иначе, какъ только по лрооьбѣ управляемаго Напри мѣръ, когда дѣло идетъ t> полицейскомъ разрЬтенш или рѣпіеши по сдѣлкѣ съ государствомъ, заинтересованный обращается къ администратору, а къ административной юстиціи можетъ обратиться лишь послѣ рѣшенія адми нистратора До закона 1900 года, заинтересованный, въ случаѣ неопредѣленнаго молчанія со стороны администратора, не могъ принудить его къ отвѣту и не могъ обжаловать его молчанія путемъ судебно административнаго иска, такь какъ не существовало административнаго акта Въ 1900 году законодатель вступился и опредѣлилъ, что если администраторъ будегъ хранить молчаніе въ теченіе четырехъ мѣся цевъ, то ото дастъ мѣсто предположенію объ отказывающемъ рѣшеніи, л что возможенъ еудѳбно административный искъ Положеніе плодотворное и тѣснѣе чѣмь прежде, подчиняю щее администрацію дѣйствію права

По поводу изъявлешя воли въ административномъ актѣ возникаетъ очень тонкій вопросъ, который, впрочемъ, относится и ко всякому изъявлешю ВОДИ БЪ какомъ бы TO HH было юридическомъ актѣ.

Изъ ст 1150 гражданскаго кодекса, повндашому, слѣ дуетъ, что классическое гражданское право, чтобы опредѣ лить дѣйствіе извѣстнаго юридическаго акта, всегда допускало доказательства, что содержаніе дѣйствительной воли не совпадаетъ съ содержаніемъ изъявленной воли, и установле me истинном ноли изъявляйщаго ее, скрывающейся за фор мулой кзьявленія Ha первый взглядъ эта система кажется очень логичной и очень справедливой Hof поразмысдивь надъ ней, легко замѣтить, что она представляетъ серьезныя неудобства и вовсе не такъ логична, какъ кажется поверхност ному наблюдателю Дѣйствительно, она открываетъ не исчерпаемый источникъ процессовъ она покровительствуетъ произволу судьи, она можеіъ уничтожить довѣріе необхо-

димое вь юридичесъихі оійошетяхь^ опх содѣйствуетъ недобросовѣстному жалобщику, позволяя ем\\ ссылаться на ограниченія, которыя онь подравумѣвалъ

Сь другой стороны, то, что производитъ правовой эффектъ, что создаетъ юридическій актъ, вовсе не является феноменомъ внутренней воли, простымъ феноменомъ инди видуальной психологш, не могущимъ вызвйть никакого соціальнаго послѣдствія Что можетъ произвести соціальное дѣйствіе, и что, слѣдовательно, ТОЛЬКО ОДНО VL должно при ниматься въ расчетъ юристомъ, — эю внѣшнее проявленіе воли Слѣдовательно, вь принципѣ нельзя допускать доказа тельства, что содержаніе внутренней воли отлично отъ содержашя чіът и пнои воли, потому что тотько однаизъ- явлешіая воля можетъ производить соціальный и? слѣдова тельно, правовой эффектъ, внутренняя воля оетаегся инди видуальнымъ фактомъ, который не можеть вызвать сощаль наго послѣдствія и не можетъ произвести никакого правового дѣйствія Разумѣется, это не значитъ, что изъявленіе вили, кавв таковое, чожегъ проігвводить правовое дѣйетвіе даже нь томъ случаѣ, когда за пилгь не стоить дѣйствительная воля Только дѣйствительная воля можетъ вызвать правовой ѳффектъ,йо произвести его можетъ лишь тогда, котда она изъѵ явлена,и вь границахъ, въ которыхъ она изъявлена, потому что тотько въ этомъ случаѣ она является соціаіьнымг> фактомъ

Эта очень логичная и очень практичная концепція стоитъ въ связи съ прогрессивной замѣной индивидуалисти ческаго представленія о правѣ соціалистическимъ предста- влешемъ*) Она была, подъ названіемъ теоріи імъяв\'іешч

^------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- || I >Щ I *u*fc^^,---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ^_^

MOju9 разработана нѣмецкой доктриной и освящена нѣмецкимъ гражданскимь уложеніемъ (ст 116) ^) Французская юриспруденція сдѣтала нѣокотыш интересныхъ приложеній этой идеи къ толкоітшю гражданекихі юридическихъ

ІКТОПЬ у)

f ) Op § 5

2) Cp Saloillcs, Dr Ia JectayaUon Je volonte Jam Je \\олІщ< du ptmfa- Ыё) Это значитъ, что если государство считасть принадлежащими ееб Ь выюды извѣстнаго юридиче скаго положенія, то оно можетъ по собственному произволу осуществить JTO положеніе и принудить пассивнаго еубьекта исполнить гребуемое предоета влеше, хотя бы даже послѣдній выразилъ протестъ и подалъ обжалованіе, на нѳголяжетъ тяжѳсгь доказательства, чіч> гребуемое гоеударствомь предоставленіе не было ei о долі омъ Если онь восгоржесгвуетъ. TO 1 O- Ci> дарство будеіь обязано возстановить прежній поря докъвещей IIo ономожетъ предписать предварительное исполненіе неомогря на протесты и жалобы заинте ресованнаго Эта привилегія юсударства является логическимъ олЬдствіемь ею характера и иредста вляеть го ііреим\\ще( iBo.

Если государство наоборотъ является пассивнымъ субъектомъ правового положенія, порожденнаго административнымъ актомъ, то бенефиціаръ этого положенія, копечно. можетъ, въ случаѣ спора, доказывать протйвъ государства юрисдикціоннымъ порядкомъ существованіе и объемъ положенія, на которое онъ ссылается. Государство связано объективнымъ правомъ, оно связано также юридическимъ актомъ, который былъ совершенъ, согласно съ объективнымъ правомъ, и въ которомъ оно является стороной Государ- ствѳнные\'суды компетентны судить его, и ихъ рѣшенія подлежатъ исполненію противъ пего. Эго есть прямой выводъ изъ представленія о правовомъ (Rc< -

Msstacd) IIo такъ какъ принудительный порядокъ исполненія осуществляется лишь при содѣйствіи государства, то онъ не можетъ быть примѣненъ противъ государства Для частныхъ лицъ гарантія того, что государство исполнитъ свои обязательства, заключается лишв въ политической и административной организаціи государства, которая должна быть такова, чтобы опасность произвольнаго отказа въ исполненіи своихъ обязательствъ была сведена к.ъ минимуму.

Публичньшь тицомь, запивдающимь объективное юридическое положеніе встѣдствіе административнаго акта, часто являеіся иное, помимо государства, публичное лицо ілковы департаментъ, община, общественноеучрелсдеиіе.Такк какъ ѳтн лица причастны кь публичной лЬятелъности госу- д арства и е одѣ йству ют ь достйже 111 ю государствѳнныѵъ цї.лсй, то QiiTr польэуютея но совремеішкщъ законодатель- ствамь, вь частности по французскому праву, большею

частью преимуществъ, вытекающнхь для государства изъ самого свойства его. Такь же, каъь и государство, они пользуются привилегіей предварительнаго исполненія, т.-е. привилегіей приступить къ исполненію, несмотря на протесты и жалобы пассивнаго субъекта.

Представляется еще много подлежащихъ изученію вопросовъ относительно административнаго акта, разсматриваемаго, какъ юридическій актъ: именно вопросъ, не существуетъ ли нѣкоторыхъ актовъ администраціи, которые сами по себѣ не производятъ юридическаго дѣйствія, а являются лишь условіемъ примѣненія закона или къ особому случаю или къ опредѣленному лицу, напримѣръ, назначеніе чиновника является, быть-можетъ, скорѣе ѵеловіемь ьприздѣненія закона о функціи, чѣмъ дѣйствующей причиной положенія, созданнаго для чиновника *); также еще вопросъ, каковь въ точности характеръ постановленій административныхъ учрежденій, высказывающихъ мнѣніе, и каковъ характеръ постановленій мѣстныхъ административныхъ учрежденій, приводимыхъ въ исполненіе только сь одобренія высшей власти. Изслѣдованіе этихъ очень тонкихъ вопросовъ не можетъ найти себѣ здѣезь мѣста. ІТамъ кашется, что, за нѣкоторыми изъятіями, эти различные акты можно отнести въ категорію административныхъ актовъ, потому что они стоятъ въ связи съ административнымъ актомъ, производящимъ правовой эффектъ, и обусловливающимъ его. Однако это рѣшеніе не примѣнимо къ постановленіямъ, содержащимъ простое пожеланіе.

Нельзя разсматривать, какъ административные акты, приказы или инструкціи, индивидуальные или общіе, обращенные долшностньшьлицомъ, начальникомъ службы, къ своимь

■ -......................... ч__________ .—.■.. ....... —

\'J Op. § f,o.

гшдчияешіьтмь Единственнымъ рлзличіечь между приказомъ и инструкціей является различіе фактическое приказъ тѣснымъ образомъ опредѣляегь поведеніе, котораго долженъ держаться подчиненный, инструкція предоставляетъ ему свободу оцѣнки

Инсгрукщи или приказы, отдаваемые письменно и вь общемь порядкѣ грулпѣ должностных ь лицъ, называются /iHpi // іяра і іи Единодушно признается, что циркуляры, исходящіе даже отъ министровь, не имѣюгъ никакого юрндиче екаго значенія Они не представляютъ актовъ административныхъ вь собезвенночъ смыслѣ, потому что они не являютСя индивидуальными, актами они не представляютъ и регламентовъ,такь какъ двторь циркуляра не ичѣдь намѣренія издать регламентъ и поточу, что вообще ему вовсе не принадлежитъ компетенція на изданіе регламента но лред мету, составляющему объектъ Циркуляра

Бъ этомъ пунктѣ согласны всѣ, uo разногласіе возникло, когда задались вопросомъ, каковь критерій, позволяющій отличать циркуляры огь регламента По нашему мнѣнію, uo существу, нѣть друюго критерія, кромѣ самаго намѣренія автора акта IIo когда актъ относится къ предмету, по которому доіжностное лицо не имѣетъ регламентарнаго полномочія, то, не допуская мысли чтобы оно хотѣло совершить ничтожный актъ предполагаютъ, что имѣется просто циркуляръ

Нѣкоторые нѣмецкіе авторы утверждали, что общій приказъ по службѣ составляетъ правито, обязательное для дояжносгныхь, но вовсе це для часгныхь тиць, стремились объяснить эго особой правовою связью, соединяющею должностныхъ лицъ съ іоеударствомь L Эту идею невозможно доказать 2).

Что касается инсірукщп или индивидуальнаго приказа, обращеннаго шлешимь доджпостнычь шцомь кь своему подчиненному, то мы полагаемъ, хотя нѣкоторые и утверждаютъ противное, чіо оттъ совершенно тіо производитъ правового эффекта и отнюдь яе явтяется актомь админи

J) Labandj JDiott раЫн франц изд, II, стр HS

J) Гр DiiCfiiitf IjEiat //^ ffoaui)untts t[ Ji\\ (UfirUs7 ІПбі г, стр I|f>

сірапікіїьщі, BL ообствешючь смыслѣ. ЬозL симлѣнія.ннзшее должносшоо ллцо, Koiopac jjѳ подчиняется j’aLGMj приказу можеть подвергнуться порицанію и даже увольненію; но вслѣдствіе приказа отнюдь не возтагается на него юридическаго обязательства сдѣлать іо, чго ему предписано. Кь іакому рѣшенію мы приходимь, разсуждая слѣдующимъ образомъ или приказанное леэкить впѣ вѣдѣнія низшаго должностного лица, и тогда приклзь должностного лица, нарушая законъ, очевидно, не имѣстг. шачепГя; или іо, что приказано, должно быть совершено должностнымъ лицомъ въ силу самаго закона, и приказъ высшаго шічего нс можетъ прибавить кь должностному обязательству подчиненнаго; или жепряклзьвысшаго предоставленьимьсамимь оцѣнкѣ должностною лица, и вь эгозгъ случаѣ приказъ высшаю не можеть даже юридически связать низшаго, ибо» если бы онъ связывалъ послѣдняго, то его свобода оцѣнки была бы стѣснена, и былъ бы нарушенъ олкопъ ісомпстен- цш, установившій эту свободу оцѣнки. Слѣдовательно, нужно прійги кь заключенію, что индивидуальные приказы \'такъ же, какь инструкціи и приказы общаго порядка, издаваемые высшими должностными дицачи, не являются актами административными вь собственномъ смыслѣ *)„

Относительно административныхъ матеріальныхъ операцій, которъш совершаются безъ намѣренія создать правовое положеніе, которыя, слѣдовательно, не представляють административныхъ актовъ, но которыя, гѣмъ не менѣе, относятся кь вѣдѣнію административнаго права, слѣдуетъ обратиться назадъ къ § 38,