Обычное, традиционное и современное право в структуре национальных правовых систем (Индия, страны Тропической Африки)

Правовая география развивающихся стран отличается значи­тельным разнообразием не только в силу принадлежности к раз­ным историческим регионам (Азия, Африка, Латинская Америка), разным системам религиозного права (индусское, мусульманское, конфуцианское), но также в силу необыкновенного разнообра­зия обычаев и обычного права у племен и народов, проживающих в соседних географических районах или на близлежащих террито­риях.

Обычное право является не правом индивидов, а правом групп и общин. Брачный договор представляет собой в этом случае

Тема 31. Развивающиеся страны

665

не договор между женихом и невестой, а соглашение двух семей­ных общин. И наследство умерших переходит не к отдельным ин­дивидам, а к семейным коллективам. Выплата денежных и иных компенсаций за причиненный вред производится от имени всей семьи или рода другой семье или роду. Право собственности на землю также принадлежит социальной группе, а не индивиду.

Следующей ступенью и формой возникновения и фиксации правовых требований является религиозно-догматическое право, которое в сочетании с государственным законодательством доколо­ниального и колониального периодов образует партикулярную систему, называемую традиционным правом. Эта система права продолжает существовать и в современном афро-азиатском обще­стве благодаря механизму традиции и преемственности в воспри­ятии и использовании требований правового характера. Традици­онное право может входить в качестве составной части или фраг­мента в современную отраслевую кодификацию. Чаще всего эта кодификация охватывает отрасли семейного и наследственного права, другие институты гражданского права, реже институты карательного права, которое предстает в этом наборе наиболее податливой сферой законодательных новаций и систематизации.

Таким образом, в процесс политической и правовой модерни­зации вовлечены все партикулярные правовые системы — обыч­ное право, традиционное право и современное кодифицированное право.

Судебная деятельность, основанная в странах Африки на обычном праве, строится при помощи судов двух разновиднос­тей — суда посредников и суда формализованного (суда с соблю­дением ряда юридических формальностей). В общинах без центра­лизованной политической власти (например, на территории Кении, расположенной в Восточной Африке) споры решались преимуще­ственно путем переговоров и при содействии суда-арбитража. Конфликты в связи с заключением брачного соглашения, установ­лением опеки над детьми, наследованием имущества или земле­пользованием, как правило, рассматривались с участием старей­шин, других влиятельных членов семьи или группы кровных род­ственников (клана). Когда разногласия возникали внутри одной общины, то переговоры и суд проводились с участием старших членов семей, глав основных линий наследования и др.

Обычное право африканских обществ не имеет строгости и четкости, характерной для законодательства или прецедентного права. На этом основании Р. Давид считал возможным проводить различие между обычным правом и современным на том основа­нии, что африканское обычное право в своей основе содержит и обеспечивает идею примирения или арбитража (посредничества), а не идею права в собственном смысле слова. С этим трудно согла-

666

Часть II. Современная история

ситься, поскольку идея примирения и усилия по примирению кон­фликтующих сторон входят в корпус правовых требований к совре­менному законодательству (не только к судебному праву, но и ко многим другим отраслям). Идея судьи-миротворца пронизывает правовые установки практически во все исторические эпохи, включая первобытную, и на этом основании способность судьи примирить стороны можно считать одним из самых древних уме­ний человека.

Формализованный суд действовал в обществах с централизо­ванной и иерархизированной властью, при этом суды создавали свою иерархию низших и высших судов (суды вождей малых пле­мен, суды вождей крупных племен). В колониальный период в ко­ролевстве Буганда в середине XIX в.

Разрешение конфликтов в судах обычного права было наце­лено на исполнение древнейшего принципа судебной деятельно­сти — примирения враждующих сторон. В африканском социаль­ном контексте судебные решения нацелены на достижение "при­мирения и восстановления гармонии" (А. Эллот). Суд занимается не столько отысканием и подтверждением фактов и соответству­ющих норм, сколько заботами по наведению порядка с одновре­менным устранением причиненного зла и восстановлением мира и согласия в потревоженной общине. Широкое распространение имеют практика испытаний "судом божьим", принцип талиона и другие традиционные для древних и средневековых обществ про­цедуры.

Все стадии юридически значимых действий тесно переплете­ны с традициями и обычаями данной родовой или племенной общ­ности, с магическими и социально-бытовыми ритуалами и жестко контролируются сложившимися запретами и общественными санк­циями, вплоть до самого сурового наказания в виде изгнания из рода-племени (превращение индивида в существо без рода — без племени, внешне свободное, "вольное как птица", а на самом деле становящееся объектом безнаказанных насилий и преследований со стороны первого встречного, необязательно сородича).

Брачный союз двух семейств в своем оформлении проходит несколько этапов: выбор невесты, согласование размера и усло­вий выплаты приданого, улаживание конфликтов между мужем и женой, в том числе в случае их развода, и др. Принятие насле­дования также оформляется многими ритуалами и требованиями. В странах Тропической Африки наследование может осуществ­ляться в нескольких разновидностях: наследование по родственной линии отца или по линии матери, наследование бесспорное (авто­матическое) и по выбору (наследник определяется после смерти

Тема 31 Развивающиеся страны

667

наследодателя), наследование полное и наследование совместное и др.

В настоящее время обычное право становится объектом целе­направленных воздействий — систематизации и кодификации.

Основными направлениями и способами перемен можно счи­тать следующие: постепенное или законом подкрепленное внедре­ние современной судебной системы взамен традиционной; рецеп­ция и применение европейских законоустановлений вместо норм и требований обычного права; введение норм и принципов европей­ского права в качестве сосуществующих с обычным правом; пря­мой запрет некоторых обычаев или традиционных форм регулиро­вания конфликтов — рабства за долги, нанесения увечья в поряд­ке мести или по принципу талиона и др.

Следующей после обычного права ступенью исторической эволюции источников права было и остается традиционное пра­во — индусское, мусульманское, конфуцианское. Исторически обычное и традиционное право нередко сосуществовали, о чем свидетельствует, к примеру, такой текст из "Законов Ману": "Веду, смрити, одобренный обычай и то, что согласуется с доброй совестью, мудрые провозгласили прямым доказательством дхар­мы" (Законы Ману, 11, 12). Среди основных стадий оформления древнеиндусского права самой важной следует считать помимо Вед и смрити (дхармашастр и артхашастр) еще и стадию комментариев к дхармашастрам, которые, собственно, и придали священным религиозным текстам вид компиляции и толкований, а следова­тельно, практических руководств религиозно-этического и религи­озно-правового характера. Именно в этих комментариях, состав­ляемых брахманами, были собраны, упорядочены и модифициро­ваны наиболее распространенные институты и нормы обычного права. Период составления и комментариев к дхармашастрам (VII— XVII вв.) стал, по некоторым оценкам, периодом "критического исследования и консолидации права" (С.

Следующая стадия эволюции права связана с модификацией традиционного права под воздействием местного и колониального

668

Часть II. Современная история

Тема 31 Развивающиеся страны

законодательства метрополий. В Индии этот процесс привел к об­разованию смешанного англо-индусского права, которое уже не похоже ни на одну из составивших его партикулярных систем. Так, индусское право стало действовать как одна из партикуляр­ных систем наряду с мусульманским некодифицированным правом, английским прецедентным и статутным правом и обзавелось впос-4\' ледствии такими конструкциями и подходами к решению правовых! | вопросов, которые благодаря использованию юридических фикций! и принципов позволяют "беспрепятственно достигать поставленной цели" (Дерек Д. Введение в современное индийское право. Окс­форд, 1963).

Современное право Индии подразделяется в своих источниках на несколько групп, связанных с наличием четырех религиозных общин — индусов (самая большая группа, от 300 до 500 млн че­ловек), мусульман, парсов и христиан. Каждая из этих групп имеет свои источники права и институты, относящиеся к таким важным областям их религиозного и этнического быта, как браки, разво­ды и наследование имущества. Так, вопросы брака и развода стали предметом регулирования в Законе о браке индусов 1955 г.; право мусульман в этих отношениях не стало кодифицированным и со­держится в традиционных источниках мусульманского права и судебных прецедентах; право христиан было урегулировано в Законе о браке индийцев-христиан 1872 г. и Законе о,расторже­нии брака 1869 г.; аналогичное право парсов — в Законе о бра­ке и разводе парсов 1936 г. Согласно Закону о специальном бра­ке, принятому в 1954 г., заключаемые с учетом требований этого закона браки являются законными независимо от религиозной принадлежности брачующихся сторон.

Очень существенным аспектом правового регулирования и судебной деятельности является здесь практика перехода из одной веры в другую. Особенно частыми такие переходы были среди тех индийских граждан, которые традиционно пребывали в составе так называемых неприкасаемых каст. Из истории известно, что для того, чтобы избавиться от приниженного социального стату­са, значительное число таких граждан, проживавших в Бенгалии, Кашмире и Пенджабе, перешли в мусульманскую веру еще в пе­риод господства династии Великих Моголов (XVI—XVII вв.). Эта практика существует и в современной Индии. В 1955 г. 300 тыс. индусов перешли в буддизм, избавляясь от иерархии каст и дей­ствия индусского права. Также имеют место случаи возвращения к вере отцов — под воздействием подъема религиозно-общинного духа или конфликтов на религиозно-общинной почве.

Одна из важнейших задач социального и политического ха­рактера, которая встала перед всеми развивающимися страна­ми, — это задача упорядочивания права, в частности системати-

669

зации и кодификации и одновременно унификации разнотипных элементов структуры национальной системы права. Но цели инте­грации и унификации достигаются не без специфических трудно­стей. Упрощая структуру права за счет кодификации, правитель­ства и законодатели этих стран сталкиваются с проблемой незавер­шенности выделения традиционного и обычного права из системы других социальных норм (прежде всего религиозных, культовых и др.), а также с необычайной живучестью традиционных соци­альных структур, традиционного сознания. Решение проблемы унификации права, по мнению некоторых комментаторов, равно­сильно решению главной задачи в строительстве нации современ­ного типа.