Возможность заключения соглашений о неконкурировании и соглашений об эксклюзивности еогласно новому закону о конкуренции

Е.С. Хохлов (Москва)

«Соглашения о неконкурировании» и «соглашения об эксклюзивности» сегодня достаточно распространены в отношениях между предпринимате-

Хохлов Евгений Сергеевич, аспирант Института государства и права РАН, юрист международной юридической компании «ДЛА Пайпер Рус».

лями. Поэтому становится актуальным вопрос о том, насколько они соответствуют законодательству о защите конкуренции.

Прежде чем перейти к собственно теме моего доклада, хотелось бы определиться с тем, как понимать указанные выше соглашения. Полагаем, что для целей доклада по конкурентной политике можно пойти на некоторые упрощения и сформулировать следующие понятия:

• соглашения о неконкурировании — это обязательство одной стороны не совершать тех же самых действий или не осуществлять такой же деятельности на рынке, что и другая сторона;
• соглашения об эксклюзивности — это обязательство одной стороны совершать определенные действия или осуществлять определенные виды деятельности только в отношении заранее определенных лиц и/или не осуществлять их в отношении других лиц.

По сути, можно говорить о том, что соглашения о неконкурировании представляют собой «горизонтальные соглашения», т. е. соглашения между конкурирующими друг с другом субъектами, тогда как соглашения об эксклюзивности являются типичными «вертикальными соглашениями». Следует отметить, что одним из нововведений Закона о защите конкуренции явилось закрепление легального понятия «вертикальное соглашение», которое отсутствовало в Законе 1991 г., но употреблялось в теоретических работах. Термин «горизонтальное соглашение» по-прежнему не употребляется в законодательстве.

Исходя из определения термина «вертикальные соглашения», как соглашений между хозяйствующими субъектами, не конкурирующими между собой, согласно которому один из них приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п.

Соглашения об эксклюзивности также подпадают под понятие «вертикальных соглашений», т. к. они заключаются между лицами, не конкурирующими между собой, и представляют собой гражданско-правовые обязательства с отрицательным содержанием (вопрос о допустимости заключения соглашений об эксклюзивности с точки зрения гражданского права не относится к теме настоящего доклада).

Переходя к вопросу о допустимости указанных соглашений с точки зрения антимонопольного законодательства, следует отметить, что новый Закон о защите конкуренции исходит в большинстве случаев из тех же принципов в области соглашений, ограничивающих конкуренцию, что и ранее действовавший Закон 1991 г.

Тем не менее произошел ряд существенных изменений.

Так, впервые даны признаки ограничения конкуренции, к которым в числе прочих относится:

1. отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
2. определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица, либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона).

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, относятся — согласно новому Закону — к монополистической деятельности наравне со злоупотреблением доминирующим положением и иными действиями (п. 10 ст. 4).

В ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, т. е., в частности, к:

• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п.
  3 ч. 1 ст. 11);
• экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, иными нормативными правовыми или судебными актами (п. 4 ч. 1 ст. 11);
• навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования (п. 5 ч. 1 ст. 11);
• созданию препятствий для доступа на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 6 ч. 1 ст. 11) и ряду других.

Определенные вопросы возникают при толковании ч. 2 ст. 11 Закона, в которой указано, что запрещены иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных соглашений») или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Вопрос, по сути, состоит в следующем: разрешено ли заключать вертикальные соглашения, если они содержат условия, определенные в ч. 1 ст. 11 Закона? Учитывая, что большинство соглашений об эксклюзивности как раз и содержат указанные выше условия, ответ на данный вопрос является крайне важным.

Ответ, очевидно, не устроит большинство предпринимателей, поскольку, судя по всему, является отрицательным. Во-первых, ч. 1 ст. 11 Закона не делает никаких исключений из содержащихся в ней запретов. Во-вторых,

ч.              4 ст. 11 гласит, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Ст. 12 Закона «Допустимость «вертикальных соглашений», устанавливает два исключения (для всех предпринимателей, кроме финансовых организаций), а именно:

• если вертикальные соглашения предусмотрены в договоре коммерческой концессии, заключенном в письменной форме (ч. 1 ст. 12 Закона);
• если доля каждой из сторон на любом товарном рынке не превышает 20% (ч. 2 ст. 12).

Согласно ст. 13 Закона о защите конкуренции, соглашения, ограничивающие конкуренцию (в том числе «вертикальные»), которые при этом не содержат условий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона, могут быть признаны допустимыми, если:

1. ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
2. ими не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений:
3. их результатом является или может являться:

• совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
• получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Иные случаи допустимости соглашений, ограничивающих конкуренцию (в том числе конкретные их виды), могут устанавливаться Правительством РФ (ч. 2 ст. 13 Закона). На данный момент, насколько нам известно, соответствующих постановлений Правительством РФ не принято.

Таким образом мы с необходимостью приходим к выводу о том, что любые (в том числе перечисленные в ст. 12 Закона) «вертикальные соглашения», содержащие условия из ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, являются запрещенными.

Данное положение дел представляется чересчур ограничивающим возможность заключения «вертикальных соглашений»: по сути дела, абсолютно точно допускаются только ограничения в договорах коммерческой концессии, которые имеют строгое определение в ГК (направлены на передачу комплекса исключительных прав), а также соглашения между субъектами, имеющими долю на рынке менее 20%, если при этом ни одно из таких соглашений не содержит условий, указанных в ч.

В зарубежном законодательстве для определения соглашений, ограничивающих конкуренцию, используется понятие illegal per se (сделки, недействительные в силу закона) и концепция «rule of reason» (сделки, недействительные, если будет доказано ограничение конкуренции).

Под категорию illegal per se, подпадают, как правило, соглашения об установлении монопольных цен и соглашения о разделе рынка, тогда как большинство «вертикальных соглашений» оценивается с точки зрения ограничения конкуренции, что не так просто доказать. Именно в последнем обстоятельстве и состоит основной смысл приведенного деления. Причем судебные органы ЕС не позволяют Комиссии, которая уполномочена привлекать к ответственности за нарушения законодательства о конкуренции, «обходить» процедуру доказывания ограничений конкуренции и отказывают ей в исполнении ее решений, если последнее обстоятельство не доказано. В случае же со сделками illegal per se необходимо доказать только факт их заключения и, например, доли сторон на рынке и факт повышения / понижения цен[237].

Таким образом можно заключить, что по аналогии с используемой в зарубежной практике терминологии, соглашения, содержащие условия из ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, являются недействительными per se, тогда как соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11 (за исключением допустимых «вертикальных соглашений» и соглашений, допустимых по ст. 13 Закона) должны оцениваться судом по принципу «rule of reason».

Отсюда с необходимостью следует сделать вывод о том, что все соглашения о неконкурировании и значительное число соглашений об эксклюзивности являются запрещенными в соответствии с новым Законом о защите конкуренции, и в их отношении не будут требоваться доказательства ограничения конкуренции.