Принципиальные основания формирующейся общеевропейской модели статуса клиента

Полагаем, сказанного достаточно для доказательства наличия процесса формирования статуса клиента, или оформления клиента как статусного института в современном банковском праве.

Мы полагаем, что основу данного института должны составлять ряд общих принципиальных положений, которые в том числе рассматривались бы в качестве предполагаемых условий договора между банком и клиентом во всех случаях, когда это могло бы послужить защите интересов клиента-потребителя. В настоящее время в договорном праве России отсутствует концепция предполагаемых условий договора - считаем, что настало время ее ввести.

С точки зрения самых общих правил и принципов, которые могут создавать основу статуса клиента, можно, на наш взгляд, отметить следующие.

Признание существования различных категорий клиентов с установлением различной степени защиты для различных категорий клиентов. Данное положение имеет наиболее принципиальное значение при решении вопроса о формировании статуса клиента банка. Значение данного принципиального положения коренится в признании той истины, что применение равного масштаба к разным субъектам будет означать фактическое неравенство. Такой подход нашел в том числе и судебное подтверждение - Европейский суд по правам человека высказался по этому поводу следующим образом: "...предусмотренное статьей 14 Конвенции lt;1gt; право без какой бы то ни было дискриминации пользоваться правами, признанными в Конвенции, считается нарушенным в случае, если государства по-разному относятся к лицам в аналогичных ситуациях, не предоставляя на то объективного и разумного основания... Право пользования без какой бы то ни было дискриминации правами, признанными в Конвенции, также считается нарушенным, когда государства без объективного и разумного основания не применяют разный подход к лицам, чьи ситуации значительно различаются" lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Имеется в виду Конвенция о защите прав человека и основных свобод.

lt;2gt; Цит. по: Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: судебная практика с 1960 по 2002 гг. / Пер. с фр. СПб., 2004. С. 748.

Данный подход вполне применим к статусу клиента банка в современных условиях. Действительно, среди клиентов банка существуют частные лица, действующие в качестве потребителей, бизнес-клиенты, среди которых выделяются по своему различному положению мелкие предприниматели и крупные коммерческие организации. Мы не ставим своей задачей перечислить все возможные категории клиентов банка в современных условиях, для нас достаточно констатации практически очевидного факта наличия различных категорий клиентов.

Современное банковское право признает наличие различных категорий клиентов, чему можно найти разного рода подтверждения. Наиболее очевидным делением является деление на клиентов потребителей и непотребителей. Примеров такого деления можно привести достаточно. Например, как на уровне Европейского союза, так и в национальных законодательствах существует институт потребительского кредитования и, как следствие, признание наличия потребителя соответствующих банковских услуг, статус которого отличен от клиента-непотребителя, даже если речь идет о сходной банковской услуге (в данном случае - кредитовании).

Показательным примером подхода, при котором выделяются различные категории клиентов с различной степенью правовой защиты, является банковское право Англии, которое признает наличие не только потребителей, но и специальных категорий (например, "защищенный класс лиц") среди клиентов банка, нуждающихся в различной степени правовой защиты.

Другой пример предоставляет Директива о рынке финансовых инструментов (Markets in Financial Instruments Directive) (далее - Директива MiFID) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Directive 2004/39/EC of the European Parlament and of the Council of 24 April 2004 on markets of financial instruments amending Council Directives 86/611/EC and 93/6/EC and Directive 2000/12/EC of the European Parlament and of the Council and regarding Council Directive 93/22/EC.

- клиент осуществлял трансакции существенного размера на регулярной основе, т.е. не менее 10 трансакций в квартал в течение последних четырех кварталов;

- размер инвестиционного портфеля клиента (включая депозиты) превышает 500 тыс. евро;

- клиент работает или работал в финансовом секторе не менее одного года в качестве профессионала, и такая работа требовала знания соответствующей сделки или услуги.

В качестве общего правила Директива MiFID устанавливает, что соответствие квалификационным требованиям, выдвинутым для менеджеров и директоров организаций, имеющих лицензии на осуществление деятельности в финансовом секторе, может рассматриваться в качестве допустимого критерия для решения вопроса о профессиональности клиента.

Директива исходит из предоставления разной степени защиты профессиональным и розничным клиентам.

- по результатам объективного рассмотрения инвестиционной фирмой уровня профессионализма клиента;

- в письменной форме, при этом клиент должен быть специально предупрежден, что при переходе в статус профессионального клиента он теряет ту степень защиты, которой располагает розничный клиент lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Приложение II Директивы MiFID.

Современному банковскому праву известно также деление не только между розничными клиентами и потребителями, с одной стороны, и бизнес-клиентами - с другой, существует также деление и собственно внутри бизнес-клиентов. Так, в ряде документов проводится различие между крупными бизнес-клиентами и "малым бизнесом", в силу которого (различия) статус клиентов "малого бизнеса" значительно отличается от статуса крупных бизнес-клиентов, сближаясь даже со статусом клиента-потребителя.

Такой подход, в частности, характерен для современного Кодекса кредитования Соединенного Королевства, имеющего статус "банковского кодекса", т.е. документа договорной природы, положения которого рассматриваются в качестве предполагаемых условий договоров банка и клиента. Согласно данному документу на "микропредприятия" распространяются "защитно-потребительские" положения Кодекса кредитования, при этом под микропредприятиями понимается "бизнес, в котором работают по найму менее 10 человек и который имеет оборот или годовой баланс, не превышающий 2 миллиона евро".

Установление специальных требований к договорам с клиентами. Данный аспект статуса клиента привлекает внимание банковского законодателя в течение достаточно продолжительного периода времени и в настоящее время составляет едва ли не основную часть норм, которые мы считаем возможным отнести к закреплению общих основ статуса клиента. В современном банковском праве можно говорить о наличии двух подходов к сфере банковско-клиентских договоров, которые условно можно назвать негативным и позитивным.

Негативный аспект представлен прежде всего и главным образом воспрещением нечестных условий в договорах с потребителями банковских услуг. На уровне законодательства ЕС этому вопросу посвящена Директива 93/13/ЕЕС от 5 апреля 1993 г. о нечестных условиях в договорах с потребителями.

Ценность Директивы для рассматриваемого вопроса состоит прежде всего в том, что она установила критерий нечестности контрактных условий. Согласно данному критерию нечестными признаются такие условия в договорах с потребителями, которые:

- не согласовывались при заключении договора в каждом конкретном случае (с каждым конкретным клиентом) и

- вопреки требованиям доброй воли привели к существенному дисбалансу в правах и обязанностях сторон в ущерб интересам потребителя.

Первый критерий фактически означает, что Директива принципиально применима ко всем договорам с потребителями, поскольку в большинстве случаев (особенно в банковско-финансовой сфере) они носят характер договоров присоединения, условия которых не могут обсуждаться в каждом конкретном случае.

Наряду с установлением общего принципа идентификации нечестных контрактных условий Директива содержит примерный перечень условий, которые могут быть расценены как нечестные. Этот перечень достаточно обширный и при этом не исчерпывающий, он имеет сугубо индикативный характер.

Директива тем самым подтвердила двухзвенную структуру модели решения вопроса нечестных контрактных условий в договорах (прежде всего с потребителями) - структуру, состоящую из общего критерия нечестности, проиллюстрированного неисчерпывающим перечнем примеров конкретных потенциально нечестных условий.

Эта структура применима и применяется также и на уровне национальных законодательств, как в виде собственно подхода к нечестным контрактным условиям вообще, так и в более специальном виде, когда речь идет не об оценке контрактных условий в общем, но в какой-то определенной сфере, будь то контракты с потребителями или контракты в конкретной области, или стандартизированные контрактные условия.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 307 ГГУ.

lt;2gt; Статьи 308 и 309 ГГУ.

По такой же структуре построен Потребительский кодекс Франции. В качестве общего критерия используется следующая формулировка: "В контрактах, заключенных между бизнесменом и небизнесменом или потребителями, положения, направленные на создание или которые создали к ущербу для непрофессионала или потребителя существенный дисбаланс между правами и обязанностями сторон, являются нечестными" lt;1gt;. Далее также следует примерный перечень потенциально нечестных условий, кроме того, в манере, свойственной французскому праву, Государственному совету предоставляется право определить типы условий, которые могут рассматриваться в качестве нечестных на основании указанного критерия.

--------------------------------

lt;1gt; Статья L312-1 Потребительского кодекса Франции.

Справедливо будет сказать, что конструкция нечестных контрактных условий как таковая, в ее общем виде, является не самым эффективным инструментом, когда речь идет о договорах, оформляющих банковские операции (и шире - операции в сфере финансовых услуг). С точки зрения особенностей банковских услуг, существующая в современном праве как на общеевропейском, так и на уровне национальных законодательств конструкция нечестных контрактных условий носит слишком общий характер и не учитывает специфику банковских услуг. Практическим следствием этого является ограниченная применимость конструкции нечестных контрактных условий к сфере банковских услуг. Показательно в этом аспекте, что сама Директива о нечестных контрактных условиях прямо указывает на это: согласно ей некоторые ее положения не применяются к сфере финансовых услуг.

Исключение из сферы общего регулирования нечестных контрактных условий банковских (финансовых) услуг является только косвенным признанием их специфики, которая отражается в соответствующих контрактах, но не может быть признана адекватным регулированием. Действительно, как можно говорить об адекватности регулирования соответствующих контрактных положений, если имеет место лишь исключение их из сферы общего регулирования. В этой связи гораздо более эффективным инструментом является регулирование законодателем вопросов контрактов в сфере собственно банковских услуг. В этом и состоит тот позитивный подход, о котором говорилось в самом начале настоящего подпункта.

Современному банковскому праву известен такой подход. Подтверждение тому - Консолидированный банковский закон Италии 1993 г. (с последующими изменениями), ряд статей которого специально устанавливают требования к форме и содержанию контрактов, заключаемых в сфере банковских и финансовых услуг, причем характер этих требований демонстрирует намерение законодателя сформулировать соответствующие требования именно в свете заботы об интересах клиента, а не с целью регулирования технических аспектов соответствующих банковских операций.

Отметим следующие основные правила, установленные в отношении договоров между банком и клиентом lt;1gt;:

--------------------------------

lt;1gt; Приведенный перечень неисчерпывающий.

- договор должен заключаться в письменной форме;

- содержание договора должно в числе прочего указывать процентную ставку, другие комиссии и дополнительные расходы, включая те, которые наступают в случае невыполнения клиентом обязательства (невозврата кредита); при этом Банк Италии вправе установить типовое содержание ряда договоров (по своему усмотрению);

- договоры (условия договоров), устанавливающие более высокую стоимость услуг или менее благоприятные условия, чем те, которые указывались в рекламе, недействительны;

- любое одностороннее изменение банком условий договора должно сопровождаться направлением клиенту уведомления, содержащего формулу "предложение одностороннего изменения договора", такое уведомление должно направляться не позднее чем за два месяца до предполагаемого изменения, либо в иной срок, согласованный с клиентом ранее; невыполнение банком указанных требований повлечет за собой недействительность изменений, если их содержание менее благоприятно для клиента, чем условия, существовавшие до таких изменений;

- клиент вправе в любое время прекратить договор с банком без каких-либо штрафных санкций или иных выплат, в качестве исключения выплаты могут представлять собой только компенсацию дополнительных расходов банка в связи с прекращением договора в случаях, которые определены для этой цели Межминистерской комиссией по кредитам и депозитам.

Следует отметить, что в итальянском законодательстве наряду с отмеченными нормами Консолидированного банковского закона существует и глава в Гражданском кодексе, посвященная банковским сделкам lt;1gt;. Но содержание статей в этой главе иное - там речь идет об основных правилах, относящихся именно к соответствующей банковской сделке, но не к статусу клиента в ходе этой сделки. Например, статьи, посвященные банковскому вкладу, устанавливают, что депозитом является денежная сумма, передаваемая банку в собственность и подлежащая возврату с процентами по истечении установленного срока или по требованию, а также ряд технических аспектов (возможность получения депозита в том отделении, где он был размещен, возможность оформления депозита сберегательной книжкой, исчерпываемость сберегательной книжки как доказательства, возможность выдачи сберегательной книжки на предъявителя). С теми же целями формулируются и другие статьи указанной главы Гражданского кодекса, посвященные другим банковским операциям (кредит, контокоррент, дисконт и др.), - с целями определить саму юридическую сущность данной операции и установить самые общие требования к содержанию соответствующего договора, но при этом не преследуется цель установить в них статус клиента. Что же касается отмеченных выше положений Консолидированного банковского закона, то они преследуют цель как раз подчеркнуть статус клиента в ходе договорных отношений с банком. Показательно в этом смысле само название соответствующего титула Консолидированного банковского закона - "Прозрачность договорных условий и корреспонденции с клиентами".

--------------------------------

lt;1gt; Capo XVII. Dei contratti bancari. Articoli 1834 - 1860.

Пример Италии не единственный. Нормы, специально относящиеся к общим правилам договорных отношений между банком и клиентом, существуют и в других странах. Приведем в качестве примера Великобританию, праву которой также давно известна конструкция "нечестных контрактных условий", но при этом существуют и специальные нормы, регулирующие договорные отношения между банком и клиентом. Такие нормы содержатся в том числе в Кодексе кредитования, согласно которому:

- текст договора должен быть представлен клиенту в письменной форме lt;1gt; и банк должен способствовать тому, чтобы клиент прочитал его, при этом условия договора, направленные клиенту в письменной форме, должны быть выполнены таким текстом, чтобы его мог прочитать человек с нормальным зрением;

--------------------------------

lt;1gt; Исключения могут составлять случаи, когда письменная форма является "непрактичной" - например, когда банковский продукт приобретается по телефону.

- все условия должны быть написаны ясным и понятным языком; они должны быть честны по сути и соответствовать требованиям нормативных положений о нечестных условиях в контрактах с потребителями;

- клиенту следует объяснить, каким образом он будет уведомляться об изменениях условий договоров; если изменение ухудшает положение клиента, соответствующее уведомление должно направляться не менее чем за 30 дней до предполагаемого изменения, но в любом случае в течение 60 дней с даты уведомления клиент должен быть вправе прекратить отношения с банком без каких-либо финансовых издержек, связанных с этим;

- если банк изменяет существенные условия договора либо совершает многочисленные незначительные изменения в течение любого года, клиенту следует направить по окончании соответствующего периода обзор таких изменений, а также предоставить полный текст действующих условий договора.

Можно, таким образом, говорить о существующей в современном банковском праве тенденции (носящей в значительной степени юридико-технический характер), при которой наряду с общими законодательными нормами, регулирующими содержание договоров, оформляющих соответствующие банковские операции, в специальном банковском законодательстве (либо в других нормах в зависимости от особенностей национальной правовой системы lt;1gt;) формируются нормы, определяющие требования к этим договорам, независимо от собственно вида того или иного договора, поскольку исходят они не из вида договора, но от статуса клиента - уже не просто договор является основой статуса клиента, но сам банковский договор испытывает влияние норм, определяющих статус клиента.

--------------------------------

lt;1gt; Имеется в виду пример Великобритании, где такие нормы содержатся не только в статутном праве, но и в банковских кодексах, которые формально не относятся к законодательству.

Установление общих правил информирования клиента и рекламы (маркетинга) банковских услуг. В Директиве MiFID данная цель достигается установлением обязательства инвестиционной фирмы предоставлять клиенту информацию, которая должна быть честной, четкой и не вводящей в заблуждение.

Эти критерии должны проявляться в двух уровнях информации, предоставляемой клиенту: информации об общих условиях сделок и информации о конкретной услуге (продукте). Согласно Директиве должен существовать общий документ, устанавливающий права и обязанности сторон и условия, на которых фирма оказывает услуги клиенту. Если же речь идет о конкретной услуге или продукте, то информация должна содержать описание соответствующей услуги (продукта), включая риски, с этим связанные, а также ее стоимость и иные расходы. Общий критерий информации об услуге (продукте) сводится к тому, что клиент, получив такую информацию, должен быть в состоянии разумно понять природу и риск соответствующей услуги (продукта) и принять решение на основе такого понимания.

Директива также содержит конструкцию, направленную на выяснение фирмой степени осведомленности и (или) опыта клиента в соответствующей финансовой сфере, с тем чтобы предложить наиболее подходящий для него вид услуги. Такой же подход можно усмотреть в других документах, например в проекте Директивы об ипотечном кредитовании lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Подробнее об этом речь пойдет в очерке о банковском кредитовании.

Отношение к сделке с клиентом на наиболее выгодных для него условиях. Можно выделить два аспекта такого принципа. Во-первых, он состоит в том, чтобы фирма при исполнении поручения клиента предпринимала все разумные действия для достижения наилучшего для клиента результата, принимая во внимание стоимость, расходы, скорость, объем, природу и другие обстоятельства соответствующего поручения.

По своему характеру данное принципиальное положение в большей степени подходит к сфере инвестиционных, чем традиционных банковских услуг, хотя не следует исключать его и из традиционной банковской сферы, где оно может играть роль восполняющего принципа при отсутствии четких норм законодательства или инструкций клиента. В частности, этот принцип (наряду с предыдущим) применим в процессе предложения адекватного банковского продукта клиенту, принимая во внимание конкретные фактические обстоятельства.

Во-вторых, при неординарном развитии событий действия банка также должны ограничиваться наличием этого принципа. Практическое значение этого может быть проиллюстрировано хотя бы правом банка передать права требования по кредитному договору третьим лицам, что на деле часто означает передачу прав требования коллекторским агентствам, что вряд ли может быть истолковано как отношение к сделке с клиентом на наиболее выгодных для него условиях, по крайней мере в условиях России. Сошлемся в подтверждение на выдержку из Информационного бюллетеня финансового омбудсмена при АРБ: "Два обращения поступили с жалобой на банки и коллекторские агентства, которые требуют денежные средства с умерших людей, имущества никакого не имели, в наследство никто не вступал. Родственники предоставили в банки все необходимые документы, свидетельства о смерти, однако эти банки продали долги коллекторским агентствам, которые, в свою очередь, возобновили требования" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Информационный бюллетень Финансового омбудсмена N 16 (апрель 2012 г.). Текст доступен в интернет-ресурсе: http://www.arb.ru/site/v2/finomb/files/InfoBull-16.doc.

Мы считаем, что закрепление рассматриваемого принципа послужило бы препятствием для самой возможности передачи требования к клиенту-потребителю коллекторским агентствам, тем более что при учете реального уровня правовой культуры такой запрет был бы вполне оправдан.

Защита интересов клиента адекватными процессуальными средствами. Данный принцип можно истолковать даже как обязывающий законодателя предусмотреть публично-правовые механизмы альтернативного рассмотрения споров с участием клиентов банков - физических лиц (потребителей). Поскольку о таких структурах уже шла речь ранее в настоящем очерке, мы считаем возможным не останавливаться на данном принципе подробно. Подчеркнем только, что без наличия публично-правовых механизмов альтернативного разрешения споров процессуальные возможности защиты интересов клиентов - физических лиц значительно снижаются.

Проблема банковской тайны. В контексте статуса клиента, формировавшегося в ходе развития рынка банковских услуг, банковская тайна первоначально заняла место естественного условия банковско-клиентских отношений. Но не будет ошибочно утверждать, что впоследствии одним из ведущих направлений развития банковской тайны как правового института стало создание конструкций, затрудняющих злоупотребление данным институтом.

Очень концептуально содержание банковской тайны было выражено в свое время в прецедентном праве Англии: "...обязанность (не раскрывать соответствующую информацию) вытекает из договора, но эта обязанность не абсолютная, а квалифицированная. Не представляется возможным дать исчерпывающее определение данной обязанности... Принципиально, я считаю, что исключения могут быть классифицированы по четырем направлениям: а) когда информация раскрывается по требованию права; б) когда существует обязанность перед обществом раскрыть информацию; в) когда интересы банка требуют ее раскрытия; г) когда раскрытие сделано в силу выраженного или подразумеваемого согласия клиента".

Из данного мнения вытекают две проблемы. Первая сводится к тому, какая информация подлежит охране принципом банковской тайны. Вторая - что конкретно означают исключения из общего правила об обязанности банка сохранять банковскую тайну.

Попытку дать ответ на первый вопрос предпринял в том же деле лорд-судья Аткин. По его мнению, ответ на вопрос, к какой именно информации относится обязанность банка хранить тайну, означает, что информация "...не ограничивается состоянием счета, находится ли на нем кредитный или дебетовый остаток и какова величина баланса. Она должна включать в себя как минимум все сделки, которые прошли через счет, и все обеспечения, если они имели место, совершенные в связи со счетом; и в отношении указанных обстоятельств обязанность сохранять тайну сохраняется по истечении периода, когда счет был закрыт или когда по нему перестали совершаться операции... Далее, я думаю, что обязательство распространяется и в отношении информации, полученной не собственно из состояния счета клиента, но и из других источников, если обстоятельства, при которых она была получена, имели место в связи с отношениями банка и клиента - например, в связи с помощью банка в ведении бизнеса клиента...".

Таким образом, круг информации, которая не подлежит разглашению, включает в себя как минимум информацию собственно о состоянии счета клиента и о сделках, в связи с которыми совершались операции по счету.

Более широкий подход к определению объекта банковской тайны впоследствии был применен в Кодексе добросовестной банковской практики. Согласно Кодексу банки обязаны строго сохранять конфиденциальность о делах своих клиентов (в том числе бывших клиентов) и не раскрывать детали о состоянии счетов или имена и адреса клиентов третьим лицам, включая компании, принадлежащие к одной группе.

Можно сказать, что понятие "дела клиента" может трактоваться даже более широко, чем определение предмета банковской тайны, данное в мнении лорда-судьи Аткина, - это следует из введения в предмет банковской тайны понятия "дела клиентов", которые, как следует из определения, не сводятся только к информации о состоянии счетов. Очевидно, что в это понятие следует включать и информацию о делах клиентов, ставшую известной банку и не в связи с операциями по счету.

Со времени, прошедшего после рассмотрения дела Tournier v. National Provincial and Union Bank of England в 1924 г., основания раскрытия банковской тайны остаются прежними.

Итак, институт банковской тайны развился в праве Англии как частноправовой институт, как предполагаемое условие договора с клиентом. Еще в большей степени в пользу частноправовой природы этого института свидетельствует тот факт, что и в странах континентальной правовой семьи, где банковское право традиционно подвергалось более серьезному регулированию со стороны законодателя, банковская тайна происходила из частноправовых - договорных отношений банка и клиента.

Так, в праве Германии традиционно отсутствовало законодательное закрепление банковской тайны как обязанности банка не раскрывать определенную информацию о клиенте. Положения федеральной конституции, закрепляющие право гражданина на личную неприкосновенность, прайвеси, распоряжение своими персональными данными, могли рассматриваться и фактически рассматривались специалистами в качестве конституционных гарантий банковской тайны lt;1gt;. Но в то же время очевидна и недостаточность данных положений для полноценного законодательного ответа на вопрос о банковской тайне уже хотя бы в силу той причины, что отмеченные конституционные положения направлены прежде всего на защиту гражданина от произвола государства, в то время как банковская тайна существует между другими субъектами.

--------------------------------

lt;1gt; European Banking Law: The Banker-Customer Relationship / Ed. by R. Cranston. P. 93.

Более конкретные положения германского права, касающиеся банковской тайны, традиционно содержались в Стандартных условиях банковских сделок, характерных для банковского права Германии. Типичные для германских банков положения Стандартных условий предусматривают следующие правила lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., напр.: HypoVereinsbank member of UniCredit General Business Conditions. Интернет-ресурс: http://www.hypovereinsbank.de/portal?view=/privatkunden/204389.jsp; Commerzbank General Business Conditions. Интернет-ресурс: https://www.commerzbank.com/media/homepage/agb/agb-commerzbank-2012-e.pdf.

Банковская тайна определяется в Стандартных условиях как любые факты, относящиеся к клиенту, и их оценка, о которых известно банку. Обращает на себя внимание то, что определение очень широкое, акцентирующее внимание на любых относящихся к клиенту фактах и их оценках. Практически это означает "обязанность финансового института рассматривать в качестве конфиденциальных все факты, которые финансовый институт узнал в ходе деловых отношений со своим клиентом или в ходе преддоговорных контактов, направленных на установление таких деловых отношений", и такой подход подтверждался судебной практикой lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; European Banking Law: The Banker-Customer Relationship / Ed. by R. Cranston. P. 93.

При этом существуют три ситуации, которые позволяют банку раскрыть информацию, являющуюся объектом банковской тайны:

1) банк обязан это сделать в силу требований закона;

2) клиент дал согласие на раскрытие информации;

3) банк имеет право раскрыть банковскую информацию.

В банковском праве Италии вопрос банковской тайны традиционно являлся вопросом теоретическим, поскольку не был закреплен в законодательстве. Фактическое существование этого института на практике обосновывалось двумя теориями. Согласно первой из них банковская тайна рассматривалась в качестве коммерческого обычая, в силу которого банки традиционно рассматривали дела своих клиентов как конфиденциальную информацию, а клиенты ожидали от банков такого подхода. Другая теория связывает банковскую тайну с принципом честности, закрепленным в ст. 1175 Гражданского кодекса Италии, согласно которой должник и кредитор должны действовать честно по отношению друг к другу. Очевидно, что как одно, так и другое положения носят довольно общий характер.

При отсутствии позитивного определения банковской тайны в законе законодательство в то же время устанавливает значительное количество исключений, в силу которых фискальные органы (налоговые и ответственные за осуществление контроля за отмыванием денег) уполномочены на получение от банков информации, которая (в рамках обычного ее понимания) составляет банковскую тайну.

Общий вывод, который мы считаем возможным сделать на основании рассмотренного выше материала, состоит в следующем. Во-первых, независимо от особенностей конкретной правовой системы банковская тайна является институтом частноправовой природы, естественным атрибутом банковско-клиентских отношений. Во-вторых, данный институт подвержен ряду квалификаций, в силу которых банк в некоторых случаях вправе или обязан раскрыть информацию, входящую в содержание банковской тайны. В связи с этим можно говорить о принципиально сходной структуре института банковской тайны в различных правовых системах, которая может быть представлена следующим образом:

- принципиально вся информация, связанная с клиентом, рассматривается в качестве информации, защищенной банковской тайной;

- существуют три общих основания для раскрытия информации, составляющей банковскую тайну:

1) требование закона;

2) защита законных интересов банка;

3) согласие клиента.

Эта структура может наполняться конкретным содержанием в зависимости от особенностей национальной правовой системы. Мы хотим сказать, что требования закона, т.е. перечень оснований, по которым банк обязан раскрыть банковскую тайну, могут быть различны, но указанная выше структура является сходной для различных стран.

Частноправовой по своей природе институт банковской тайны подвергся различного рода ограничениям публично-правового характера. Это не должно рассматриваться в качестве противоречия природе банковской тайны - даже в праве Англии, которое исторически формировалось весьма "проклиентски", было отмечено, что обязанность банка хранить банковскую тайну является квалифицированной, и одна из таких квалификаций - наличие в законе требований о раскрытии банковской тайны. При желании можно констатировать тенденцию к расширению таких предусмотренных законом оснований, при этом иногда критерий наличия или отсутствия в конкретном случае оснований для раскрытия носит достаточно субъективный характер, характер усмотрения (хотя и профессионального) банка.

Так, в современном банковском праве присутствует такое основание для раскрытия банковской тайны, как сообщение сведений, входящих в банковскую тайну, компетентным органам, если имеются доказательства или подозрения того, что сделка совершается с противозаконной целью - отмывания денег или финансирования терроризма. На общеевропейском уровне данное основание предусмотрено Директивой 2005/60/ЕС от 26 октября 2005 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег.

Согласно данной Директиве государствам предписывалось принять законодательные положения, вменяющие кредитным институтам в обязанность идентифицировать своих клиентов, а также исследовать операции, которые кредитный институт мог посчитать похожими по своей природе на отмывание денег. Одним из последствий подозрительности операции являлось сообщение о ней компетентным властям, при этом добросовестное раскрытие информации компетентным властям не должно рассматриваться в качестве нарушения положений о банковской тайне, установленных законодательством или договором.

Камнем преткновения для банковской тайны явилось принятие другой директивы - Директивы 2003/48/ЕС от 3 июня 2003 г. о налогообложении доходов по сбережениям в форме выплаты процентов. Данная Директива требовала автоматического сообщения компетентным властям, если речь шла о ситуации, когда проценты выплачиваются резиденту государства иного, чем то, в котором находится платежный агент. В этом случае следует автоматически раскрыть информацию, касающуюся идентификации бенефициара, номер его счета, сумму выплаченных денежных средств lt;1gt;. Данные положения были оценены как сводящие на нет банковскую тайну. Столь категоричные оценки во многом были обусловлены тем, что Директива потребовала автоматического раскрытия информации в противовес прежде общепринятой ситуации, при которой информация раскрывается по требованию компетентных властей, которые имеют основание подозревать незаконный характер операций или деятельности клиента банка. Именно обязательность автоматического раскрытия информации была расценена рядом специалистов как противоречащая сути банковской тайны - речь идет не об отказе предоставить информацию компетентным органам как противоречии банковской тайне - такое предоставление информации в силу закона давно вошло в структуру банковской тайны, но о том, что автоматическое раскрытие информации даже без требования компетентных властей действительно сложно совместимо с природой банковской тайны.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 8 Директивы 2003/48/ЕС.

Подытоживая рассуждения по этому поводу, можно сказать следующее. Несомненно, банковская тайна соответствует природе банковско-клиентских отношений и должна рассматриваться в качестве одной из составляющих статуса клиента банка. Устоявшейся можно считать и структуру института банковской тайны, включая типы ограничений. Что же касается конкретного содержания типов ограничения банковской тайны, то они во многом являются результатом банковской и финансовой политики. И мы полагаем возможным утверждать, что тот видимый дисбаланс, который представляется как трудно совместимый с природой банковской тайны (автоматическое раскрытие информации), является следствием другого дисбаланса - злоупотребления институтами банковского права, т.е. использованием этих институтов (в том числе и банковской тайны) для совершения противоправных действий, включая уклонение от уплаты налогов. По этой причине сетования на ограничения банковской тайны по справедливости должны идти рука об руку с сетованиями по поводу неправомерного использования преимуществ банковской системы. Мы полагаем уместным привести в качестве иллюстрации данной проблемы выдержку из интервью г-на Урса Сваллера - представителя Швейцарии в одном из комитетов Совета Европы, данного им сайту Swissinfo.ch по поводу одной из резолюций комитета, относящейся к проблеме юрисдикций со льготным режимом налогообложения: "Никто не может отрицать, что до предшествующих двух лет люди получали помощь - в частности, со стороны различных банков - не платить налоги в своих "домашних" юрисдикциях на все свои доходы. Но произошли коренные перемены в нашей политике с того времени. С 2009 года мы применяем стандарты ОЭСР, мы заключили более 40 соглашений о двойном налогообложении, предоставляем административное содействие и располагаем независимым регулятором на финансовом рынке. То, чего я не хотел бы видеть, так это автоматический обмен информацией" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Интернет-ресурс: http://www.swissinfo.ch/eng/politics/foreign_affairs/Swiss_bracedfor_fresh_attack_on_banking_secrecy_.html?cid=32541350.