1.11. Полномочия защитника по изучению материалов дела, по доступу к охраняемой законом тайне

Доступ к более широкому кругу документов в ходе расследования, пред­ставление возможности копировать материалы дела с помощью технических средств (ч. 1 п. 6 и 7 ст. 53 УПК РФ и п.

По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уго­ловных дел, в которых он участвовал в качестве защитника. Как показывала практика, предшествовавшая введению в действие УПК РФ, ни следователь, ни государственный обвинитель, как правило, после передачи дела в суд такой возможности реально не имели. В прокуратуре оставалась лишь папка с доку­ментами наблюдательного производства по делу. На практике государственный обвинитель только по содержащимся в ней материалам и готовился к процессу. Конечно, никто не запрещал и не запрещает ему скопировать все дело и/или изучить его более тщательно до начала слушания. Однако, учитывая техниче­ские возможности органов прокуратуры, реальную нагрузку прокуроров, их за­местителей и помощников далеко не по каждому делу удавалось-обеспечить та­кой уровень подготовки к судебной стадии процесса .

Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полученные сведения (в громадном объеме), вопреки интересам правосудия. Приведем лишь самый «безобидный» пример: каждый молодой и неопытный адвокат, по меньшей мере, захочет показать полностью откопнро-ванное дело .своему старшему и более опытному коллеге с тем, чтобы посове­товаться о стратегии и тактике защиты в суде. Некоторые адвокаты не устоят перед просьбами родственников обвиняемого показать им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших, и свидетелях обвинения, данные, часто со­ставляющие их личную и семейную тайну.

О такого рода «сотрудничестве» экспертов и адвокатов подробно см.: Краснова Н В Тактические особенности производства следственных действий с участием защитника. Автореф дне канд. юрид. наук. — Владивосток, 2002 — С 25.

⁵⁰ В настоящее время, в связи с принятием органами прокуратуры ряда органнзащгонных мер, качество подготавки гособвннителей существенно выросло. В частности, появилась возможность копировать в наблюда­тельное производство все необходимые документы.

30

телю допрашивать- свидетеля (потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все сообщенные на допросе сведения лягут -в- архив неизвестно скольких и не известно каких адвокатов?!

Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения, со­ставляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией, со­держащей государственную тайну и даже фиксировать ее с помощью техниче­ских средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49 УПК РФ; п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об,адвокатуре; ст. 21.1. Закона «О государственной тай­не»).

Возникает, мягко говоря, странный правоприменительный парадокс, ко­гда в соответствии с законодательством о государственной тайне, компетент­ные органы реализуют особый порядок допуска к секретным сведениям упол­номоченных должностных лиц органов государственной власти⁵¹, с проведени­ем в отношении них проверочных мероприятий, рядом существенных ограни­чений их прав и тд.⁵². И в то же время любой адвокат, не будучи должностным лицом, без всяких специальных разрешений, проверочных мероприятий и огра­ничений, в рамках «особого порядка допуска» ³, фактически, только на основа­нии подписки о неразглашении, имеет доступ к указанным сведениям.

Как бы там ни было, но именно такую позицию занял Конституционный суд в своем Постановлении от 27.03.1996 N 8-П «По делу о проверке конститу­ционности статей 1 и 21 закона РФ от 21.07.93 «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан Й.М.

Так может ли сторона обвинения правовыми средствами нейтрализовать применение незаконных способов зашиты со стороны адвокатов в связи с их широкими правами и возможностями доступа к данным предварительного рас­следования? Наше мнение — не только может, но и обязана.

Во-первых, следователь, дознаватель, прокурор должны предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предвари­тельного расследования (ст. 161 УПК РФ). На наш взгляд, именно должны предупредить» а не «вправе», или «могут в необходимых случаях», как то пред­лагал УПК РСФСР (ст. 139). В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника, полагаем, уместным будет настоятельно реко­мендовать всем субъектам расследования по «сем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным ритуалом вступления в дело защитника, как и получение от него ордера⁵⁴. Кроме того, необходимо очень серьезно и ответственно отнестись к тактическим, психоло­гическим аспектам такого предупреждения. Хотя признаем, что на сегодняш-

⁵¹ См. Федеральный закон «О государственной тайне» от 21.07.93 № 5485-4, в реи. ФЗ от 6.10-97)6131-

^к Ст. 21 Закона «О государственной тайне».

^иСт 21.1-Закона «О государственной шине».

^Такого рода предложения уже постутлм кок отученых, так » от практически работников. См. напр.* Игнатьев ME. К «опросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокат­ская практика.—2001.—№ I — С.25

31

ФЗ

ний день «напугать» этим предупреждением более или менее опытных адвока­тов трудно. Разве кто-то еще не знает, насколько слаба судебная практика при­влечения к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение дан­ных предварительного следствия? Вынуждены констатировать, что частная превенция этих преступлений в стране, к сожалению, практически отсутствует, но ее необходимо создавать.

Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения, со­ставляющие государственную тайну, и адвокат не имеет соответствующего до­пуска, с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Правда не ясно, какой еще «соответствующий допуск» имел в виду в этой норме законодатель? Как уже отмечено, «допуск в особом порядке» имеет каждый адвокат уже в силу своего статуса (ст. 21.1 Закона «О государст­венной тайне»). Может ли, а главное, нужен ли ему какой-то иной вид допуска?

В-третьих, в случае, если в деле имеются данные, составляющие другие виды охраняемой законом тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и т.п.) следователь вправе получить подписку о неразглашении н этих данных. Если, разумеется, из тактических соображений следователю вышеописанных двух видов подписок покажется недостаточно. Поскольку тайна расследования, в общем-то, уже охватывает все другие виды охраняемых законом тайн.

И, наконец, й-четвертых, особый механизм защиты сведений, состав­ляющих охраняемую законом тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В этой норме указано, что защипшк хоть и вправе снимать копии документов уголов­ного дела и делать выписки из него после окончания предварительного рассле­дования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения, составляющие го­сударственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (выде­лено мной — Ю.Г\\ то все эти копии и выписки не могут быть выданы, а хра­нятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Со сведениями, составляющими государственную тайну все более или менее понятно. Следователь должен определить, какие из копий материалов дела, снятых за свой счет защитником, а так же сделанных им выписок, отно­сятся к таким данным, отсортировать их и не выдавать защитнику, т.е. подшить отдельно и приложить к материалам дела с соответствующей пояснительной запиской.

_ Но как же быть со сведениями, составляющими «иную охраняемую зако­ном тайну?». Как отмечает И.В. Смолькова, количество нормативных актов, ре­гулирующих те или иные аспекты различных видов тайн перевалило за 50, Все существующие н имеющие правовое значение тайны автор классифицирует на: государственную (в т.ч. военную), профессиональную, личную и семейную. Среди этих видов наиболее широкий перечень тайн образует профессиональ­ная, в том числе коммерческая, дипломатическая, депутатская, адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная, усыновления, исповеди, журналистского расследования, представительская, голосования, переписки, телефонного разго-

32

Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в рас­сматриваемой стадии процесса не может причинить ущерб предварительному расследованию, поскольку оно в момент начала ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено. Однако не следует забывать, что прокурор своим постановлением вправе вернуть уголовное дело для производ­ства дополнительного расследования в порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 3), и то­гда расследование может продолжаться еще один месяц и более.

Еще одну, чисто техническую проблему хотелось бы рассмотреть здесь же. Многие практические работники затрудняются в вопросе о том, каким об­разом реализовывать право защитника копировать за свой счет документы уго­ловного дела? Технические возможности следственных подразделений, подраз­делений дознания на этот счет более чем ограничены. Копировальные аппараты есть далеко не во всех подразделениях, а производительности имеющихся, как правило, не хватает даже на собственные нужды. Между тем, адвокатам пона­добится большое количество копий.

Вряд ли кто-нибудь из следователей может допустить, чтобы тома уго­ловного дела куда-то выносили для ксерокопирования, а оказывать соответст­вующие платные услуги правоохранительные органы просто не вправе .

Во многих регионах к проблеме подошли следующим образом: адвокатам предлагается приносить в помещения, где производится ознакомление с мате­риалами дела⁵⁸, собственные копировальные аппараты.

Федеральным законом от 04.07.03 № 92-ФЗ в редакцию ч. 3 ст. 217 УПК РФ введены существенные и давно ожидаемые стороной обвинения изменения, касающиеся ограничения пределов времени ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Закон теперь гласит:

«3. Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, не­обходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Если содер­жащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время озна­комления с материалами уголовного дела, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса, ус­танавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела В случае, если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного про­цессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и дела­ет отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материа­лами уголовного дела».

Региональная практика применения «процедуры ограничения» пока не богата. К тому же, законодатель не предусмотрел бланка документа, который необходимо составить следователю для инициирования данной процедуры. В некоторых прокуратурах Республики Бурятия и Иркутской области, с учетом

\' К тому это прямо )апрешено письмом Генеральной прокуратуры от 1 1002 Ks 10/2-I437-2002 «О взимании платы за копии материалов уголовных дели

5S,

За исключением, разумеется, помещении следственных изоляторов

34

положений ст. 475 УПК РФ, имеются прецеденты вынесения следователем по­становления «О возбуждении перед судом ходатайства об установлении пре­дельного срока для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела». Особых сложностей использования данной процедуры в практике не возникает. Необходимо лишь рекомендовать следователям тща­тельно аргументировать в постановлении свои доводы о том, что обвиняемый и защитник «явно затягивают» и «без уважительной причины не ознакомились с материалами уголовного дела».