1.1. Предмет теорії оперативно-розшукової діяльності

Нині оперативно-розшукову діяльність вчені і практики розглядають як навчальну дисципліну, галузь законодавства і галузь права. Предмет теорії курсу ОРД потрібно визначати відповідно до загальнонаукових положень про те, що предмет будь-якої теорії визначається характером закономірностей (соціальних, економічних, природних і т.ін.) та закономірних зв'язків, що розглядаются цією галуззю науки.

Пізніше В. М. Атмажитов запропонував дещо іншу класифікацію елементів предмета теорії ОРД, поділивши їх на такі:

• формування оперативно-розшукової інформації, її виявлення, отримання і фіксація;

• діяльність оперативно-розшукових органів з використання оперативно- розшукової інформації;

• організація ОРД;

• правове регулювання ОРД.

І. А. Климов зробив низку логіко-гносеологічних зауважень до цих ознак і розробив свою конструкцію предмета теорії ОРД як похідного від об'єкта пізнання. А об'єктом пізнання в ОРД, на його думку, є:

• злочинність як певне соціальне явище;

• ОРД як один із видів суспільної практики боротьби зізлочинністю;

• правове регулювання ОРД .

У загальних рисах предметом курсу є теорія й практика ОРД ОВС. Насамперед це об'єктивні закономірності, що зумовлюють необхідність застосування уповноваженими особами оперативних підрозділів сил. засобів, методів, заходів з метою захисту людини, суспільства і держави від злочинних посягань та особливі суспільні відносини в ОРД.

Відповідно до цього предметом теорії курсу ОРД є вивчення об'єктивно існуючих закономірностей діяльності оперативних підрозділів боротьби зі злочинністю. До таких закономірностей можна віднести: зв'язок між таємною підготовкою, скоєнням злочину та необхідністю застосування наявних оперативних сил, засобів і методів; зв'язок між способами дій зловмисників і тактичними прийомами застосування відповідних оперативно-розшукових заходів: залежність результатів оперативно-розшукових заходів від обсягу і змісту зібраної інформації. В предметі теорії ОРД можна виділити чотири основні групи закономірностей: пізнавальні (отримання оперативно-розшукової інформації); діяльні (практичне здійснення заходів боротьби зі злочинністю); забезпечувальні (організація ОРД); правові і морально-етичні основи. Сукупність знань про ці закономірності становить теорію ОРД.

У масштабі всієї правоохоронної діяльності відносини оперативно- розшукової практики та кримінальної активності становлять для теорії ОРД головний інтерес. А закономірності виникнення оперативно значущої інформації, її виявлення, отримання, перевірка та фіксація є головними у пізнанні теорії ОРД^[4].

Дослідження закономірностей, які належать до предмета курсу ОРД, грунтується на: теорії пізнання (соціальної та правової суті і призначення ОРД в сучасному суспільстві); теорії відбиття слідів підготовки або вчинення злочину і використання їх як доказової інформації; теоретичних положеннях діяльності відповідних підрозділів і осіб, що збирають, перевіряють і документують факти та обставини скоєння злочину.

Пізнання у філософії діалектичного матеріалізму визначається як отримання результатів істинного уявлення про щось, здобуття певних знань як продукту суспільно-трудової і розумової діяльності людей, що є ідеальним відтворенням у мовній формі об'єктивно закономірних зв’язків практичного перетворення об’єктивного світу^[5].

Основною складовою гносеології діалектичного матеріалізму є теорія відбиття. Здатністю відбиття у філософії діалектичного матеріалізму визначено таку властивість матерії, коли в результаті взаємодії матеріальні об'єкти, змінюючись під впливом інших, відбивають, відтворюють, запам'ятовують деякі особливості цього впливу, що зумовлює їх пізнання^[6].

Відповідно до теорії відбиття, підготовлюваний, вчинюваний чи скоєний злочин як явище об'єктивної дійсності і як матеріальний процес пов'язаний з нею різноманітними внутрішніми і зовнішніми зв'язками, що мають об'єктивно- суб'єктивний характер, і як складні динамічні системи здатні відбиватися в навколишньому середовищі на об'єктах матеріального світу: предметах, речовинах, на тілі жертви і самого злочинця, в мозку людини (в пам'яті їх очевидців та учасників). У результаті первинного відбиття утворюються сліди, які є так званими первинними носіями (джерелами) інформації, що зберігаються протягом певного часу і можуть бути пізнані засобами ОРД і кримінального процесу, а через їх пізнання можуть бути пізнані й самі обставини зазначених злочинів. Характеристика таких слідів залежить від виду злочинів. Отже, джерелами інформації про злочин у широкому розумінні залежно від суб'єктів, які її сприймали, є сама його подія, явище, предмети, люди та їх взаємодія. Але сама подія недоступна для пізнання у кримінальному процесі, її можна пізнати лише ретроспективне - за слідами злочину.

У процесі аналізу пізнання слід враховувати й те, що на сприйняття людиною (суб'єктами, що здійснюють ОРД.

Почуттєве сприйняття суб'єктів, що здійснюють ОРД, є першим етапом на шляху до пізнання, проте воно не дає знань про сутність фактів, зв'язків, залежностей і відносин, прихованих за поверхнею явищ, що зумовлені обставинами підготовлюваного, вчинюваного та скоєного злочинів, які доступні лише почуттєвому сприйняттю. Суб'єкт пізнання, сприймаючи інформацію, кодує її в певних символах, знаках. Відображення слідів злочину — це фіксація їх юридичне значущих ознак. На цьому етапі ще немає пізнання як процесу здобуття знання про злочин. Те, що сприйняте суб'єктами ОРД та кримінального процесу, співвідноситься з їх понятійним апаратом, завдяки чому вони й визначають те, що ними сприймається. Тому розроблення понятійного апарату ОРД, засвоєння і правильне розуміння змісту суб'єктами пізнання е актуальними.

У разі чуттєвого сприйняття отримують лише емпіричний матеріал, який за наступного логічного оброблення дає змогу виявити сутність. Чуттєве сприйняття здатне лише частково правильно відбити обставини злочину та його сліди, оскільки його безпосередній зв'язок з ними не дає змоги відокремити знання загального від одиничного, об'єктивного від суб'єктивного, виявити й досліджувати в них необхідні зв'язки, залежності й відносини і відокремити їх від випадкових або привнесених суб'єктом пізнання. До прикладу, оперативний працівник під час негласного огляду чи слідчий у процесі огляду місця події при виявленні слідів пальців руки на рукоятці пістолета, яким була спричинена смерть потерпілого, чи огляду місця події після вибуху, внаслідок якого зруйновані матеріальні об'єкти та спричинена смерть і тілесні ушкодження потерпілим, не можуть зробити вірогідного висновку про їх походження.

Отже, тільки за допомогою раціонального пізнання суб'єкт ОРД може бути відтворена в мисленні не фрагментарна, не однобічна, не застигла картина обставин і фактів, що підлягають оперативно-розшуковому документуванню й доказуванню в ОРД, а їх цілісна картина в розвитку, в усій повноті суспільно- правової сутності підготовлюваного, вчинюваного чи скоєного злочину.

Характер чуттєвого і раціонального при відбитті фактів об'єктивної дійсності значною мірою залежить і від психічних властивостей особи та специфіки її нервової системи, що слід враховувати при пізнанні в ОРД.

У пізнавальній діяльності ОРД велике значення має інтуїція, використання якої є одним із спірних питань у теорії. Як зазначає М. Є. Шумило, вирішення будь-якої пізнавальної проблеми починається із здогадку, початкового припущення, яке ще недостатньо обґрунтоване. Здогаду як формі нового знання передує інтуїція, яка в теорії називається по-різному: передбаченням, розумовим експериментом, правдоподібними міркуваннями тощо, але суть її лишається незмінною , вона є творчою здібністю людського мислення, відмінною від формально-логічного виводу^{[7] [8].}

Феномен інтуїції як здатності вгадувати, передбачати, виявляти ще до того, як відповідне знання буде підтверджене засобами логіки, практикою людей, здавна привертав до себе увагу вчених. Пізнавальний процес в ОРД розкривається в динаміці безперервного сходження від об'єкта пізнання до його суб'єкта, у результаті чого в цих суб'єктів формується образ тих явищ об'єктивної дійсності, які досліджені в ОРД.

Процес пізнання в теорії ОРД одні автори називають "оперативно- розшуковим доказуванням"^[14], інші — "оперативно-розшуковим документуванням". На наш погляд, для розкриття змісту та забезпечення функціонування ОРД правомірно вживати кожен із цих термінів, проте вони не тотожні пізнанню і не є синонімами, а мають своє змістове значення.

Доказування і в ОРД, і в кримінальному процесі слід розглядати в двох аспектах: як нерозривну єдність пізнавально-практичної і логічної діяльності і як суто логічну діяльність. Доказування в ОРД як нерозривна єдність практичної й розумової діяльності - це діяльність уповноважених осіб, що полягає в отриманні та використанні оперативних доказів для обгрунтування рішень в оперативно-розшуковій справі відповідно до встановлених законом та відомчими нормативними актами порядку й форми.

Отримання доказів в ОРД полягає у виявленні фактичних даних та їх джерел, що стосусуються злочину, їх перевірці, оцінюванні, закріпленні їх у відповідних матеріалах оперативно-розшукової справи та визнанні їх спроможними доказувати певні обставини в ОРД. Докази в ОРД за своїм змістом, формою, порядком отримання та спроможністю перевірки їх формування істотно відрізняються від доказів у кримінальному процесі.

Оперативно-розшукове документування^[15] - це здійснюваний уповноваженими посадовими особами встановлений відомчими нормативно- правовими актами комплекс взаємозалежних дій і рішень, спрямованих на достовірне відбиття (закріплення, фіксацію) у матеріалах ОРД порядку й результатів як окремих ОРД і рішень, так і всього ходу й результатів ОРД з метою вирішення завдань ОРД та сприяння вирішенню завдань кримінального процесу.

Визначене поняття оперативно-розшукового документування дає змогу розглядати його як особливий вид і складову частину ОРД, які можна охарактеризувати як діяльність, здійснювану лише посадовими особами й органами, до компетенції яких входить проведення ОРД; діяльність, здійснювану лише на підставі положень Закону про ОРД та відомчих нормативно-правових актів; діяльність, спрямовану на достовірне та об'єктивне відбиття (закріплення, фіксацію) змісту й результатів ОРД і рішень у матеріалах ОРД; діяльність, що створює необхідні передумови для успішного розвитку кримінального процесу на всіх його стадіях, маючи на меті вирішення завдань ОРД та сприяння вирішенню завдань кримінального процесу.

Процес пізнання суб'єктами, що проводять ОРД, здійснюється в результаті їх взаємодії з об'єктом пізнання. У зв'язку з цим постає необхідність визначення об'єкта пізнання як одного зі структурних його елементів, що відіграє важливу роль у забезпеченні предметності, цілеспрямованості, конкретності пізнавальних заходів підрозділу, що здійснює ОРД, органу дізнання, слідчого, прокурора й суду, упорядкування провадження в оперативно-розшуковій і кримінальній справах, встановлення напряму і меж оперативно-розшукового документування та кримінально-процесуального доказування, що сприятиме ефективності застосування сил та засобів ОРД, досудового слідства й судового розгляду кримінальних справ, забезпеченню прав і законних інтересів осіб, що потрапляють до сфери ОРД та кримінального процесу.

Відповідно до загальнофілософського розуміння об'єкта^[16], об'єктами пізнання в ОРД є те, на що спрямована пізнавальна діяльність їх суб'єктів, - частина об'єктивної дійсності, що увійшла до сфери їх пізнавальної діяльності на підставі сформульованої мети пізнання при реалізації завдань її досягнення.

Вибір об'єкта пізнання в будь-яких сферах діяльності не є довільним. Наприклад, для суб'єктів кримінального процесу він заданий у кримінальних і кримінально-процесуальних нормах, а для суб'єктів ОРД, окрім цих норм, - ще й у нормах Закону про ОРД та відомчих нормативно-правових актів, які спрямовують їх на конкретизацію об'єкта пізнання.

Оскільки ОРД і кримінальний процес як складні цілісні діяльнісні системи, що містять відповідні організаційно-правові форми (види проваджень), стадії, етапи, операції, заходи, дії тощо, кожна з яких, у свою чергу, може мати свій конкретний об'єкт спрямування, що збігається із загальним об'єктом лише в кінцевому підсумку, то і в ОРД, і в кримінальному процесі слід виокремлювати загальний об'єкт пізнання, на що спрямована вся пізнавальна діяльність їх суб'єктів, та окремі (спеціальні) об'єкти - те, на що спрямована конкретна пізнавальна діяльність суб'єкта пізнання при виконанні конкретної оперативно-розшукової дії, ОРД, оперативно-розшукової операції

або процесуальної дії.

У теорії ОРД об'єктом пізнання ОРД визнаються або "злочин і все, що з ним пов'язано, йому передує і його супроводжує" , або "обставини, що пов'язані з минулою злочинною подією та з підготовлюваними злочинами" .

Враховуючи специфіку ОРД, яка полягає в пошуку^{[17] [18] [19] і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, що містять ознаки конкретного злочину на стадіях його приготування, замаху, вчинення та закінчення, і ймовірних злочинів, та на основі аналізу й оцінювання оперативної обстановки на конкретних ділянках (об'єктах, напрямках) оперативно-розшукового забезпечення, в ОРД можна виділити загальний об'єкт та окремі (спеціальні) об'єкти пізнання.}

Загальним об'єктом пізнання в ОРД є як оперативна обстановка, так і стан специфічних суспільних відносин, що виникають у цій сфері діяльності, а спеціальними - обставини підготовлюваних, вчинюваних і скоєних злочинів, визначені у статтях 64 і 23 КПК України та конкретизовані у відповідних гіпотезах норм Загальної та Особливої частин КК України, а саме: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину й мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують чи обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння; причини й умови, які сприяли вчиненню злочину, а також обставини, що сприяють їх установленню.

Отже, окремим об'єктом пізнання в ОРД можуть бути обставини, що сприяють установленню обставин, передбачених статтями 64 і 23 КПК України. Більш докладно окремі об'єкти пізнання в ОРД визначені у відомчих нормативно-правових актах. Наприклад, об'єктом пізнання підрозділів боротьби з організованою злочинністю і корупцією СБ України є: злочинна діяльність організованих угруповань; їх корумповані зв'язки з державними службовцями та посадовими особами у владно-управлінських, правоохоронних, контрольних органах та військових формуваннях України; легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом; причини та умови, що сприяють корупції і організованій злочинності; контрабандна діяльність на каналі зовнішньоекономічних зв'язків, зокрема, з боку злочинних угруповань, у тому числі міжнародних, метою яких є переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю товарів у великих розмірах, а також незаконне переміщення історичних та культурних цінностей, сильнодіючих отруйних, радіоактивних та вибухових речовин, зброї і боєприпасів, стратегічно важливих сировинних товарів; злочинна діяльності в Україні закордонних наркосиндикатів та організованих наркоугруповань; корупція в органах державної влади. Об'єктом пізнання оперативно-розшукової справи є: дані, що стали підставою для її заведення, ознаки підготовки або вчинення злочину в діях особи, яка підозрюється; ступінь суспільної небезпеки у діях підозрюваних, рівень завданої шкоди інтересам державної безпеки України; факти, які підтверджують або спростовують початкові підозри, обставини, які виключають притягнення підозрюваних до кримінальної відповідальності; механізми і причини скоєння злочинів проти держави та умови, що сприяють вчиненню злочинних дій; підозрювані та їх злочинні зв'язки, мотиви вчинення протиправних діянь. Об'єктом пізнання зняття інформації з каналів зв'язку (п.9 Закону про ОРД) є переговори окремих осіб, що ведуться лініями зв'язку з використанням телефонів та інших пристроїв тощо.

Поряд з об'єктами пізнання в ОРД слід виділяти також предмет пізнання. У філософському розумінні предмет пізнання в ОРД - це зафіксовані в досвіді суб'єктів ОРД та включені до їх практичної діяльності сторони, властивості й стосунки об'єктів, що досліджуються з певною метою за певних умов та обставин.

Завданням пізнання в ОРД є всебічне дослідження їх об'єкта з метою отримання справжніх знань про нього для обґрунтування відповідних рішень в оперативно-розшуковій справі.

Як окремий самостійний вид пізнавальної діяльності ОРД має свої засоби пізнання, які істотно відрізняються від засобів пізнання у кримінальному процесі. З огляду на етимологічне, філософське та правове визначення поняття засобу , засобами пізнання в ОРД є: оперативно-розшукова інформація, що міститься в матеріалах ОРД; самі матеріали ОРД як форма і носій цієї інформації; ОРД, за допомогою яких дістають таку інформацію, а також усе те, що сприяє досягненню мети ОРД і отриманню її результатів, що не заборонені законом і за допомогою яких може бути пізнаний об'єкт ОРД .

Специфіка засобів пізнання в ОРД полягає в тому, що більшості їх притаманна конспіративність, конфіденційність і відсутність жорстких форм регламентування, на що звертали увагу ще дореволюційні вчені. Зокрема, відомий правознавець П. І. Попов зазначав, що "чим менше обрядності, чим більше простоти, тим швидше ці дії досягають своєї мети"^{[20] [21] [22] [23]. Тому можна вважати необгрунтованими й такими, що не відповідають сутності ОРД й вітчизняному (змішаному) кримінальному процесу[24] [25], пропозиції деяких авторів надати оперативно-розшуковим засобам пізнання жорсткої процесуальної форми . Прагнення до того, щоб оперативні працівники в процесі ОРД діяли у так само тісних процесуальних рамках, що й органи розслідування та суд, як зазначає О. І. Трусов, "явно несумісне з вирішенням практичних завдань своєчасного виявлення й розкриття злочинів . З нашого погляду, в процесі правового регулювання цих засобів слід користуватися лише загальними дозволами та загальними заборонами .}

В оперативно-розшуковому пізнанні не тільки можна, а й потрібно використовувати будь-які засоби пізнання, не заборонені законом, зокрема, й так звані "нетрадиційні засоби", проте за умови, що їх отримано без порушення прав людини. Використання їх в ОРД є корисним і може значно зменшити застосування у цій сфері діяльності незаконних методів отримання матеріалів ОРД. Як і будь-яку оперативно-розшукову інформацію, дані, отримані від екстрасенса чи за допомогою поліграфа, потрібно ретельно зважувати й перевіряти щодо її достовірності за допомогою інших заходів пізнання, застосовуваних в ОРД.

Якщо коло суб'єктів кримінально-процесуального пізнання та їх процесуальний статус чітко визначені КПК України, то коло суб'єктів оперативно-розшукового пізнання та їх правовий статус такого визначення ані на рівні законодавства, ані на рівні відомчих підзаконних нормативно-правових актів не дістали. Основним суб'єктом оперативно-розшукового пізнання є оперативний працівник, що веде оперативно-розшукову справу й наділений владними повноваженнями для прийняття відповідних рішень щодо застосування пізнавальних оперативно-розшукових засобів. Суб'єктом оперативно-розшукового пізнання є також керівник оперативного підрозділу, що здійснює керівництво пізнавальною діяльністю Та її контроль у конкретній оперативно-розшуковій справі. До суб'єктів пізнання в ОРД слід віднести і негласних штатних працівників, які також беруть участь у пізнавальному процесі ОРД при здійсненні відповідних ОРД, проте їх пізнавальна діяльність має свою специфіку, оскільки здебільшого їм не відомі кінцева мета, завдання та кінцеві результати пізнання у відповідних оперативно-розшукових справах. Вони лише пізнають окремі епізоди та сторони злочинної діяльності об'єктів

ОРД. . .

Не можна, на наш погляд, відносити до суб'єктів оперативно- розшукового пізнання осіб, що працюють з оперативно-розшуковими підрозділами на негласній добровільній конфіденційній основі, оскільки Законом про ОРД та відомчими нормативними актами вони не наділені владними повноваженнями у сфері ОРД на прийняття будь-яких рішень. Зазначені особи виконують лише доручення владного суб'єкта ОРД, у тому числі й пізнавального характеру. Такі суб'єкти пізнання є засобом пізнання в

орд. . . ....

Специфіка пізнання в ОРД полягає в тому, що, на відміну від пізнання в ^{[26] [27] кримінальному процесі, якому властивий лише ретроспективний характер (оскільки в основі діяльності органу дізнання й слідчого, прокурора та суду завжди лежить пізнання фактів, були в минулому), оперативний працівник як суб'єкт пізнання може бути очевидцем злочину при його безпосередньому документуванні і навіть учасником його підготовки чи вчинення при впровадженні в злочинну групу й пізнавати його обставини як опосередковано, в тому числі й ретроспективне, так і безпосередньо в момент підготовки та вчинення злочину опосередковано. Для безпосереднього пізнання їм доступні лише його сліди.}

Підсумовуючи викладене, можемо дійти висновку, що оперативно- розшукове пізнання - це діяльність уповноважених осіб, яка здійснюється за загальними законами гносеології відповідно до мети та завдань ОРД у спосіб і у формах, визначених законом та відомчими нормативно-правовими актами, через проведення передбачених або таких, що не заперечуються законодавством, гласних і негласних оперативно-розшукових заходів для отримання знань про фактичні дані та їх джерела, які, вказуючи на осіб, що задумують, готують, скоюють чи вчинили злочин, або на ознаки злочину, обставини та осіб, які стосуються його і сприяють його розкриттю, можуть бути покладені в основу прийняття відповідних рішень .

Отже, хоча ОРД, як і кримінальний процес, спрямована на пізнання злочину, на отримання фактичних даних про нього, яке здійснюється на загальних засадах гносеології, що зумовлює їх єдність, кожний із цих видів пізнавальної діяльності має свою специфіку, яка вказує на їх відмінність, що закономірно розширює пізнавальні можливості для всебічного і швидкого дослідження обставин злочину та забезпечує ефективність боротьби зі злочинністю та захисту прав і свобод людини.

Отже, теорія ОРД - це наука, що досліджує закономірності механізму скоєння злочинів та протистояння кримінального середовища, виникнення інформації про злочини, його учасників, збір, оцінювання та використання фактичних даних про них, розробляє правові, організаційні, методичні і тактичні основи ефективного застосування оперативно-розшукових сил, засобів і методів у боротьбі зі злочинністю^{[28] [29] [30]}.

Як навчальна дисципліна ОРД вивчає закономірності, принципи, актуальні проблеми організації і тактики боротьби зі злочинністю із застосуванням оперативно-розшукових сил, засобів і методів за суворого

•30

дотримання законності .

Отже, загальна частина "Оперативно-розшукової діяльності'' розглядає сутність ОРД, правове регулювання суспільних відносин, що виникають при здійсненні такої діяльності, підстави, суб'єктивний склад та їх юридичний статус, умови і правила здійснення оперативно-розшукових заходів реалізації

результатів ОРД.

Предметом навчальної дисципліни "Оперативно- розшукова діяльність" є об'єктивні закономірності застосування оперативними підрозділами спеціальних сил. засобів, методів для захисту людини, суспільства і держави від злочинних посягань. Об'єктивні закономірності поділяють на дві підгрупи:

1) такі, що характеризують суспільні відносини в ОРД, що підлягають відповідному правовому регулюванню (насамперед ті, що виникають у зв'язку і з приводу скоєння злочину та необхідності його розкриття);

2) закономірності організації, тактики і методики ОРД правоохоронних органів.

Оперативно-розшукову діяльність слід розглядати не лише як державне- правову форму боротьби зі злочинністю, а і як наукову галузь права. Предметом ОРД як нової галузі права, що перебуває на початковому етапі свого формування, є регулювання повноважень органів та їх посадових осіб, які здійснюють ОРД, порядку проведення оперативно-розшукових заходів, а також питань співпраці осіб з оперативно-розшуковими підрозділами на негласній (конспіративній) основі, нормативне закріплення системи гарантій законності під час проведення оперативно-розшукових заходів, прокурорського нагляду та судового контролю за оперативно-розшуковою діяльність та ін^[31].