213. Воля пересвоенія (Uebereignungswille).

1. Для перенесенія права собственности путемъ передачи тре­буется съ одной стороны волятрадента передать господство надъ вещью, съ другой—воля получающаго пріобрѣсти это господство— взаимное соглашеніе о перенесеніи права собственности ’).

Первоначально передача считалась у римлянъ односторонней сдѣлкой, основывающейся на волѣ передающаго. Позднѣйшая юриспруденція признала, что необходимо взаимное соглашеніе уча­

ствующихъ, что здѣсь, слѣдовательно, имѣется вещный договоръ ^{[417] [418]). Но, правда, этотъ договоръ всегда оставался своеобразнымъ •’). Такъ, допустима передача неопредѣленнымъ лицамъ, напр. бросаніе монетъ въ толпу или выкладываніе печатныхъ произведеній съ тѣмъ., чтобы всякій могъ взять экземпляръ [419] [420]).}

2. Воля традента перенести право собственности должна имѣть свою причину—causa. Кто уменьшаетъ посредствомъ юрид. актовъ свое имущество, тотъ долженъ при этомъ преслѣдовать извѣстную цѣль, составляющую причину ^§) такого дѣйствія.

Есть причины, которыя по общему правилу влекутъ за собою перенесеніе собственности, напр, купля, мѣна, дареніе, уплата долга. Такія основанія служатъ постоянными признаками для рас­познаванія намѣренія перенести.право собственности, ибо этого на­мѣренія при передачѣ почти никогда особо не выражаютъ. О немъ можно заключить по содержанію сдѣлки, лежащей въ основѣ перехода права собственности.

Намѣреніе перенести собственность можетъ быть налицо и при совершеніи такихъ типичныхъ сдѣлокъ, которыя по общему правилу не имѣютъ въ результатѣ перехода собственности, напр., закладывается вещь и вмѣстѣ съ тѣмъ переносится ^[421]) собственность

фидуціарно—pignoris causa—или, наир., право собственности на ввѣренное имущество переносится на управляющаго или храни­теля, съ тѣмъ чтобы вооружить его для участія въ оборотѣ всѣми правомочіями собственника ⁷).

3. Спорно, зависитъ ли переходъ собственности чрезъ пере­дачу отъ дѣйствительности вызвавшаго эту передачу основанія, напр. отъ дѣйствительности купли, или же достаточно воли контр­агентовъ перенести право собственности, хотя бы основаніе ея было недостаточно или просто въ дѣйствительности не существо­вало,—другими словами спорно, должно ли основаніе передачи обладать объективной реальностью (дѣйствительно существовать), или достаточно субъективнаго мнѣнія, что оно существуетъ. Сто­ронники послѣдняго взгляда любятъ называть традицію абстракт­нымъ вещнымъ договоромъ ^[422]).

Истина заключается въ томъ, что передача дѣйствительно можетъ имѣть абстрактный характеръ, но отнюдь не всегда его имѣетъ. Въ случаѣ сомнѣнія относительно разныхъ сдѣлокъ, во вниманіе къ цѣли и потребности оборота, существуютъ слѣдующія предположенія.

Передача по общему правилу считается абстрактной тогда, когда она совершается во исполненіе сдѣлки, заключенной въ прош­ломъ или относимой къ прошедшему. Вслѣдствіе этого ошибоч­ная уплата несуществовавшаго долга не даетъ права на виндикацію, которую можно было бы предъявить и противъ третьихъ пріобрѣ­тателей, а только на кондикцію, по которой отвѣчаетъ лишь получатель.

Наоборотъ, когда передача произошла въ виду имѣющей еще быть заключенной сдѣлки, тогда in dubio слѣдуетъ предполо­жить, что перенесеніе права собственности составляло намѣреніе традента лишь подъ условіемъ слѣдующаго за этимъ юридически дѣйствительнаго заключенія сдѣлки. По обычнымъ воззрѣніямъ

оборота подобный переносъ права собственности совершается только -подъ этимъ молчаливымъ условіемъ ⁹) ^1в) ^и).

4. Право собственности не переходитъ, если передача состав­ляетъ осуществленіе сдѣлки, воспрещенной закономъ и вслѣдствіе этою ничтожной, напр. даренія между супругами, или также не­занесеннаго въ судебный протоколъ крупнаго даренія.