1.2 Виконавче провадження як одна із правозахисник функцій держави
Конституція України в першій статті визначає зміст діяльності державних органів простим і в той же час вагомим поняттям «правова держава», тобто таким чином констатується правовий характер діяльності державних органів.
Поняття «демократична» держава потребує одно-, часного сприйняття основних засад демократії, які насамперед полягають у розподілі, а не в абсолютизмі влади.Найпоширеніша у всіх правовик країнах схема побудови державного устрою має три гілкигзаконодавчу, виконавчу і судову. До прийняття Закону України «Про державну виконавчу службу» від 24 березня 1998 р. судова влада мала ознаки не тільки суто судової, а й виконавчої влади. Останнє положення зумовлювалось виконанням судових рішень під юрисдикцією суду, підпорядкованістю судових виконавців при здійсненні ними своїх повноважень суддям, що постановили відповідні рішення. Таке становище певним чином не узгоджувалося з доктриною розподілу влад у демократичному суспільстві, негативно впливало на судові рішення, які виносились судом. Отож із відокремленням державної виконавчої служби з-під безпосередньої влади суду і суддів розпочався новий період державної функції щодо виконання правових актів, які передбачається реалізувати в примусовому порядку.
На сучасному етапі є потреба не тільки в констатації відповідних змін у системі права України, а й у переосмисленні змісту діяльності державної виконавчої служби, правовому аналізі місця виконавчого провадження в системі права України та його основної функції.
За загальною концепцією виділяються такі форми державного впливу на правовідносини, як охорона і захист прав суб\'єктів правовідносин. В основному погоджуючись із запропонованою доктриною щодо відмежування охорони прав громадян та юридичних осіб від їхнього захисту через момент настання правопорушення1, доцільно більш ґрунтовно розглянути деякі аспекти пра-воохорони і правозахисту.
1 Щеглов В. Н. Субьектьі судебного гражданского процесса.-Томск: Изд-во Томского ун-та, 1979.- С. 130.
16
На думку науковців, цивільному законодавству, циві-лістичній науці й практиці властиві такі функції, як регулятивна, охоронна, попереджувально-виховна, попереджувально-стимулююча. Але необхідно уточнити певні властивості охоронної функції.
Основним аспектом, що визначає характер і відмінність правоохоронних правовідносин від цивільних, є положення, яке передбачається ст. 1 проекту Цивільного кодексу України. В ній зазначається, що цивільними є правовідносини, які ґрунтуються лише на вільному волевиявленні суб\'єктів правовідносин. Виходячи з концепції владності відповідних правоохоронних і правозахисних органів, можна говорити, що, коли будь-який державний орган розглядає або впливає на правовідносини, вони втрачають ознаки цивільних. Тому попереджувально-виховну функцію цивільного права необхідно пов\'язувати з потенційною можливістю застосування державою впливу на поведінку суб\'єктів правовідносин. Він проявляється в тому, що судом такі правовідносини розглядаються й на підставі цього кваліфікуються й одночасно конкретизуються права та обов\'язки суб\'єктів відповідно до законодавства і конкретних правових обставин. Державна ж виконавча служба судовий акт реалізує шляхом здійснення державного примусу до зобов\'язаної особи. Отже, необхідність сплати державного мита та виконавчого збору, інших судових витрат і витрат на здійснення виконавчих дій у кінцевому результаті лягають додатковим тягарем на правопорушника. Ці витрати, яких можна було б запобігти при виконанні цивільних обов\'язків у добровільному порядку, по суті й становлять додаткову цивільно-адміністративну відповідальність1 за неналежне виконання своїх обов\'язків. Тому під впливом понесених витрат у свідомості правопорушника мають вироблятися позитивні соціально-психологічні настанови, спрямовані на додержання у майбутньому покладених на нього цивільних обов\'язків.
Таким чином, визначаючи заходи відповідальності майнового характеру до правопорушника щодо виконавчого збору та витрат на здійснення виконавчих дій, можна більш конкретно роз\'яснювати особам негативність не-
1 Цивільно-адміністративною відповідальністю названа через те, що вона випливає з цивільних правовідносин, але зумовлюється необхідністю адміністративного впливу на цивільні правовідносини.
17
правомірних дій, а також невиконання власних зобов\'язань.
Розгляд правозахисної функції необхідно розпочинати з аналізу ст. 6. Цивільного кодексу УРСР, яка регламентує захист цивільних прав. Так, захист цивільних прав здійснюється в установленому порядку судом, арбітражем або третейським судом шляхом:
• визнання цих прав;
• відновлення становища, яке існувало до порушення права, і припинення дій, які порушують право;
• присудження до виконання обов\'язку в натурі; . • компенсації моральної шкоди;
Г • припинення або зміни правовідношення;
• стягнення з особи, яка порушила право, завданих збитків, а у випадках, передбачених законом або догово ром,- неустойки (штрафу, пені), а також іншими засоба ми, передбаченими законом.
У проекті Цивільного кодексу України передбачені відповідні доповнення до перерахованих вище, а саме: додаткові шляхи та органи, які вправі здійснювати захист прав та інтересів особи. Так, статті 16, 17, 18 проекту Цивільного кодексу України (станом на 25.08.1996 р.) передбачають, що захист прав може здійснюватись нотаріусами, суб\'єктами правовідносин особисто, а також державними органами і органами місцевого самоврядування.
Нові шляхи захисту цивільних прав передбачені ст. 15 проекту Цивільного кодексу України, а саме: визнання правочину недійсним, примусове виконання обов\'язку в натурі, визнання незаконним акта державного органу або органу місцевого самоврядування. При цьому всі вищезазначені шляхи у сукупності відповідають загальній концепції щодо застосування заходів захисту лише з моменту правопорушення. Тобто правозахисна функція може розпочинатись лише з певного моменту, який у цивільному процесі пов\'язується з порушенням або оспорюванням права чи охоронюваного законом інтересу.1Порівняння ж запропонованих і чинних шляхів захисту права, передбачених законом, свідчить, що вони не повною мірою відповідають рішенням, які підлягають виконанню Державною виконавчою службою, та заходам примусового виконання рішень, що передбачені статтями 3,4
1 Випливає із ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України.
18
Закону України «Про виконавче провадження». Поняття «примусове виконання обов\'язку в натурі» неможливо вважати коректним, оскільки воно містить не тільки шлях захисту права «виконанням обов\'язку в натурі», а й спосіб виконання судового рішення - примус.
Отже, для визначення шляхів і підстав щодо застосування примусових заходів виконання на науковому рівні доцільно це робити через концепцію певної тріади: юридичний факт, право, обов\'язок1.
Проаналізуємо всі три варіанти судових рішень. Так, встановлення судом юридичного факту зумовлюється неможливістю скористатись відповідним правом через невизначеність юридичної обставини. Без відповідного судового встановлення юридичного факту особа іноді не може реалізувати право на спадщину, відновити право на втрачені цінні папери на пред\'явника тощо. Однак судовий розгляд у цьому випадку не зумовлений правопорушенням. Тобто всі справи, що розглядаються в порядку окремого провадження, стосуються такого об\'єкта захисту, як охоронюваний законом інтерес, і спрямовані на встановлення юридичного факту.
Відсутність же відповідача у цих справах2 свідчить про неможливість застосування примусу, оскільки не існує зобов\'язаної особи.Тому доцільно ст. 15 проекту Цивільного кодексу України доповнити положенням, що захист цивільних прав здійснюється в установленому порядку судом шляхом встановлення юридичних фактів і визнання цих прав та у примусовому порядку державною виконавчою службою, якщо зобов\'язана особа в добровільному порядку не виконає законних вимог повноважних органів.
Із наведеного випливає й інший висновок, що за загальним правилом рішення суду може стосуватись трьох аспектів - юридичного факту, права, обов\'язку, і лише останній може виконуватись у примусовому порядку державною виконавчою службою.
1 Фурса С. Я. Окреме провадження в цивільному процесі Украї ни.- К., 1999- С. 37-39.
2 Крім категорії справ щодо оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні, розгляд яких передбачений главою 39 ЦПК України. Так, ст. 288 ЦПК України передбачається, що суд постанов ляє рішення про скасування вчиненої нотаріальної дії або зобов\'язує нотаріуса чи посадову особу вчинити нотаріальну дію. Тобто при відсутності відповідача у справі існує зобов\'язана особа.
19
Розглянемо такий шлях захисту цивільного права, як його визнання. Якщо відповідач не визнає відповідного права позивача в процесі судового розгляду, то способів змусити його визнати це право у державного виконавця не існує та й існувати не може. Офіційного статусу право позивача набуває після набрання рішенням суду законної сили. Але це рішення, як і рішення про встановлення юридичного факту, не підлягає примусовому виконанню.
У ст. З Закону України «Про виконавче провадження» під поняттям «рішення, ухвали і постанови судів у цивільних справах, що підлягають виконанню», маються на увазі лише ті, які стосуються обов\'язків осіб і які набрали законної сили.
Звернення до поняття «обов\'язок особи» зумовлюється необхідністю конкретизувати діяльність державного виконавця. Положення, що особа має право на відшкодування шкоди, завданої залиття^ квартири, в повному обсязі не викликає сумніву, але конкретний розмір заподіяної шкоди спочатку залежатиме від доведення його суду, а потім - від реальних можливостей відповідача, способу відшкодування заподіяної шкоди, призначеного судом, і не в останню чергу - від своєчасних дій державного виконавця. Таким чином, мЬ« правом позивача на відшкодування шкоди в повному обсязі та реальним його задоволенням стоять певні об\'єктивні й суб\'єктивні обставини.
Звернемо увагу на загальну когіцепцію діяльності суду та державної виконавчої служби крізь призму поняття «правозахисна діяльність» з урахуванням повноважень державного виконавця і правових властивостей судового рішення. Так, діяльність суду в межах цивільного процесу закінчується на етаЛЇ оголошення рішення, якщо не брати до уваги відповідних процесуальних ускладнень щодо необхідності виправлення описок і явних арифметичних помилок у рішенні, роз\'яснення рішення тощо. Далі, за загальним правилом, рішення суду набирає законної сили і не залежить від судді. В подальшому рішення суду має таку властивість, як загальнообов\'язковість1, що гарантується ст. 124 Конституції України.
1 ШтефанМ. Й. Цивільний процес-К» ІнЮре, 1997-С. 369.
20
Можна було б констатувати, що право особи захищене законом і рішенням суду, що забезпечує шлях поновлення порушеного права, якби надалі не треба було б звертатись до державної виконавчої служби за безпосереднім виконанням судового рішення. Тут можна констатувати, що загальнообов\'язковість деяких судових рішень певною мірою втрачає свої властивості, оскільки залежить від волі стягувача і боржника. Так, у статтях 217-218 ЩІК України передбачається певний перелік рішень, які можуть бути допущені судом до негайного виконання. В тих же випадках, коли рішення суду видається позивачу (стягувачу) на руки, саме від його волевиявлення й залежатиме реалізація цього рішення.
Якщо проаналізувати, яким чином забезпечується загальнообов\'язковість судового рішення, то слід вважати ці заходи неповними, оскільки вони не можуть застосовуватись до фізичних осіб. Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їхньому виконанню, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 382 КК У країни. Залишення посадовою особою без розгляду окремої ухвали суду чи окремої постанови судді або невжиття заходів до усунення зазначених у них порушень закону, а також несвоєчасна відповідь на окрему ухвалу суду чи окрему постанову судді призводять до адміністративної відповідальності за ст. 185-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Отже, загальнообов\'язковість судового рішення, постанови, ухвали стосується лише посадових осіб, оскільки не передбачається відповідних санкцій щодо громадян (фізичних осіб).
Коли судовий виконавець перебував під юрисдикцією районного суду, така властивість судового рішення, як
1 Автором констатується, що з моменту постанов судового рі шення до моменту звернення осіб до виконавчого провадження про ходить трансформація поняття «позивач» на термін «стягувач» та «відповідач» - на «боржник». Тому фактично з моменту постанов- лення рішення, а можливо, й у судовому рішенні доцільно позивачеві надавати новий правовий статус. Це положення додатково свідчить про відокремленість не тільки термінології виконавчого проваджен ня від цивільного процесу, а й про відповідні зміни в правовідно синах. .
21
його загальнообов\'язковість, робила вимоги судового виконавця загальнообов\'язковими, оскільки в цьому випадку невиконання його вимог можна було трактувати як невиконання вимог «уду. Нині ж, при відокремленні державної виконавчої служби від суду, стає потрібною відповідна регламентація в Кримінальному кодексі України і Кодексі України про адміністративні правопорушення дій, що за характером можна кваліфікувати як невиконання законних вимог державного виконавця, а також дій щодо образи державного виконавця при виконанні ним своїх посадових обов\'язків. Останнє зумовлене тим, що державні виконавці не віднесені до осіб, які за ст. 1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» виконують правоохоронну функцію. Судді, що здійснюють правозахисну функцію, відокремлені від осіб, які здійснюють правоохоронне завдання, а державний виконавець фактично також здійснює державну правозахисну функцію1, що потребує детальної наукової регламентації та вироблення певної позиції з цього питання. Так, у виконавчому провадженні здійснюється остаточний захист прав громадян і юридичних осіб, що є фактичним продовженням правозахисної функції суду, хоча це відбувається на підставі «вказівки» суду, наділеного правом робити загальнообов\'язкові «висновки», а також на підставі інших виконавчих документів. У даному випадку слід приєднатися до позиції тих учених, які вважають, що безпосередній примус до особи у виконавчому провадженні за\' стосовується не судом і не органом, що входить до його структури . Враховуючи, що захист прав громадян та юридичних осіб здійснює ще цілий ряд державних органів (суд, господарський суд, органи нотаріату, адміністративні органи), лише у виконавчому провадженні захист прав набуває реального змісту.
Загальнообов\'язковість судового рішення щодо посадових осіб, які за рішенням суду зобов\'язані до вчинення відповідних дій, поглинає відповідне повноваження державного виконавця, за яким його вимоги є обов\'язковими для всіх органів, організацій, посадових осіб. Це
1 Щербак С. В. Виконавче провадження як одна з правозахисник функцій держави // Право України.- 2001.- № 11.- С. 65.
2 Фурса С. Я, Фурса Є. 1. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: Навч. посіб. для студ. вищ. навч. закл.- К.: А. С. К., 2001.- С. 26.
22
зумовлюється тим, що рішення суду за правовим статусом є вищим, ніж вимоги державного виконавця. Тобто в разі невиконання рішення, ухвали, постанови суду посадовою особою державному виконавцевгяеіяає необхідності посилатись на надані йому повноваження (ч. 1 ст. 6 Закону). Він може в цьому випадку порушувати питання про притягнення винної особи до відповідальності на підставі невиконання рішення суду. Тобто йому для реалізації цього положення необхідні відповідні повноваження.
Але не всі акти, що підлягають виконанню державною виконавчою службою, мають такі властивості, як судове рішення. Тому можна говорити про особливості (специфіку) виконання певних актів, що має конкретизуватись у процедурі виконавчого провадження. Таке розмежування нормативних актів, що підлягають виконанню, за їхніми правовими властивостями надасть можливість державному виконавцеві не застосовувати загальну процедуру виконання рішень, а застосовувати лише функції контролю за виконанням посадовими особами відповідних загальнообов\'язкових рішень або ухвал суду.
З теоретичної концепції щодо загальнообов\'язковості судового рішення варто зробити висновок, що з моменту постановлення судового рішення до моменту набрання ним законної сили відповідач має право добровільно виконати або розпочати виконувати визначені в рішенні обов\'язки, якщо в нього не буде підстав для звернення до апеляційного суду. Про це доцільно зазначати і в рішенні суду, а тому строк для добровільного виконання судових рішень у виконавчому провадженні, по суті, є зайвим. Подібне положення має стосуватись також рішень господарського суду, вироків суду в частині задоволення вимог цивільних позивачів тощо. В цьому випадку до повноважень державної виконавчої служби належатиме лише примусове виконання рішень суду, що відповідає загальній концепції діяльності державної виконавчої служби.
Оновлення адміністративного права передбачає необхідність серйозного перегляду традиційного визначення поняття галузі адміністративного права.
Цікавим у даному випадку є еволюція в поглядах провідних вчених при визначенні основних функцій оновле-
23
ного адміністративного права, що розглядаються як єдність трьох головних функцій, а саме: управлінської (тобто регулювання управлінської діяльності), правореа-лізаційної (реалізація прав), правозахисної (захист порушених прав) . У подальшому розвитку теорії нового адміністративного права перші дві функції переростають в одну - правозабезпечувальну, що пов\'язана із забезпеченням реалізації прав і свобод людиніґ. Ці дві функції реалізуються повною мірою і у виконавчому провадженні.
Отже, державна виконавча служба є правозахисним органом, оскільки її діяльність розпочинається лише з моменту встановленого повноважними органами правопорушення і стосується відновлення порушених прав у межах, що визначені законом та рішенням суду, яке встановлює обов\'язки боржника.