ЗАКОНЫ, ИМЕЮЩИЕ ОБРАТНУЮ СИЛУ

В США проблема законов, имеющих обратную силу, явно трактуется в определенных положениях Конституции США^[41]

и в отдельных случаях в некоторых конституциях штатов^[42].

Взятый сам по себе, в отрыве от его возможной функ­ции в правовой системе, которая в значительной степени состоит из законов, не обладающих этим свойством, за­кон, имеющий обратную силу, поистине чудовищен. Пра­во должно управлять человеческим поведением при по­мощи правил. Говорить об управлении или направлении сегодняшнего поведения при помощи правил, которые бу­дут предписаны завтра, означает просто пустую болтовню. Задаваться вопросом об оценке воображаемой правовой системы, состоящей исключительно из законов, имеющих обратную силу, это все равно что спрашивать, чему равно давление воздуха в абсолютном вакууме.

Поэтому, если мы хотим разумно оценить законы, име­ющие обратную силу, их следует поместить в контекст сис­темы норм, которые в целом такой силы не имеют. Инте­ресно, что в этом контексте может возникнуть ситуация, в которой наделение правовых норм обратным действием становится не только приемлемым, но и может оказаться важным для достижения целей законности.

Как и другие человеческие начинания, стремление удов­летворить требованиям внутренней морали права, которые зачастую весьма сложны, может привести к разного рода неудачам. Когда все идет вкривь и вкось, зачастую стано­вится неизбежной корректирующая мера в виде законода­тельного акта, имеющего обратную силу; хотя в нормаль­ной ситуации закон должен быть направлен в будущее по оси времени, нам порой нужно остановиться и оглянуться, чтобы собрать камни.

обнародован, о нем мало кто осведомлен, а основной спо­соб распространения информации о нем — через личное общение тех, кто регистрирует браки, — не работает из-за того, что марки на деле не распространяются. Множество браков заключается между людьми, ничего не знающими о законе, и очень часто они совершаются священником, ко­торый тоже ничего не знает о нем. Все это происходит во время перерыва в работе законодательного органа. Вновь собравшись на заседание, законодательная власть издает закон, подтверждающий юридическую действительность браков, которые по условиям предыдущего закона были объявлены ничтожными. Притом что взятая сама по себе обратная сила второго закона нарушает принцип закон­ности, она смягчает последствия того, что прежде не были реализованы два других desiderata законности: (1) закон должен быть известным тем, кого он затрагивает, и (2) по­следние должны иметь возможность выполнять его^[45].

Может возникнуть искушение сделать из этого приме­ра вывод о том, что когда их цель в том, чтобы скорректи­ровать неправильности формы, законы, имеющие обрат­ную силу, всегда оправданы, или по меньшей мере невинны. Прежде чем делать такое заключение, следует вспомнить «ночь длинных ножей», имевшую место в 1934 г., ког­да Гитлер решил, что его режиму мешают некоторые эле­менты нацистской партии, группировавшиеся вокруг Рема. Нормальная для диктатуры процедура в этом случае долж­на была состоять в организации показательных процессов с последующим осуждением и казнью обвиняемых. Одна­ко время поджимало, и поэтому Гитлер и его соратники предприняли срочную поездку на юг, в ходе которой они расстреляли около ста человек.

лер быстро принял меры, чтобы принять законодательный акт, имеющий обратную силу, придававший этим убийст­вам вид законной казни. Позднее Гитлер заявлял, что в то время «Верховный суд германского народа состоял из ме­ня» , указывая таким образом, что по его мнению расстрелы были вызваны лишь несовершенством формы, которая со­стояла в том, что оружие держал в руках он, а не исполни­тель закона^[46]. И, имея в виду именно это, он даже мог бы процитировать в данном контексте слова нашего Верхов - ный Суда, поддержавшего один из законодательных актов, назвав его «корректирующим статутом, вовремя разрабо­танным для исправления... недостатков в осуществлении правительственных функций»^[47].

Второй аспект ретроспективного законотворчества име­ет отношение не столько к тому или иному положитель­ному вкладу, который оно может время от времени внести в реализацию внутренней морали права, а к тому обсто­ятельству, что этот аспект в некоторой степени неизбеж­но сопровождает деятельность судьи. Важно отметить, что система управления человеческим поведением при помощи правил, введенных в действие с соблюдением формальных условий, не требует обязательного наличия судов или ка­кой-либо иной институциональной процедуры для разре­шения споров о смысле законов. В небольшом обществе, состоящем из дружелюбно настроенных людей и управля - емом относительно простыми нормами, такие споры мо­гут и не возникнуть. В случае же их возникновения они могут быть урегулированы добровольным согласованием интересов. Даже если они останутся улажены не до конца, определенное число продолжающихся на периферии обще­ства споров не сможет серьезно повредить эффективности системы в целом.

Я подчеркиваю этот момент, потому что часто считает­ся само собой разумеющимся, что суды представляют со­бой отражение фундаментального предназначения закона, которое якобы состоит в урегулировании споров. Потреб­ность в нормах, как, по-видимому считается, целиком и

полностью возникает благодаря эгоистичной, склочной и несговорчивой природе человека.

Но это смотря каких ангелов. Если ангелы могут жить совместно и творить свои благие дела безо всяких норм, то, конечно, право им не нужно. Оно не нужно им и в том случае, если нормы, в соответствии с которыми они дей­ствуют, неявны, неформальны и осознаются интуитивно. Но если для того, чтобы действительно эффективно вы­полнять свои небесные функции, ангелам нужны «сотво­ренные» нормы, то есть нормы, вызванные к жизни неким явным решением, то им нужно право в том виде, в каком оно рассматривается в данных очерках. Король Кароль, призванный править ими и устанавливать нормы их по­ведения, точно так же имел бы все возможности прова­лить свою миссию, несмотря на то, что его подданными были бы ангелы. Можно возразить, что здесь по крайней мере не возникло бы проблемы поддержания соответствия между официальными действиями и формально провозг­лашенными нормами. Но это не так, потому что Кароль легко мог попасть в ловушку, обращаясь к своим ангель­ским подданным с конкретными требованиями, которые противоречат общим нормам их поведения, которые он же и установил. Эти действия вызвали бы сумятицу, в которой общие нормы утратили бы свою направляющую силу.

В сложном и многолюдном политическом обществе суды исполняют важнейшую функцию. Никакая правовая система — будь то прецедентная, создаваемая на основе судебной практики, или законодательного типа — не мо­жет быть разработана столь совершенным образом, чтобы не оставить места для разногласий. Когда возникает спор по поводу значения конкретной нормы, для его разреше­ния необходимо некое постановление. Наиболее подходя­щий способ разрешения спора обеспечивается той или иной формой судебного разбирательства.

Теперь представьте, что между А и В возникает спор ка­сательно смысла законодательной нормы, которая опреде­ляет их соответствующие права. Этот спор вынесен на рас­смотрение суда. Внимательно взвесив все аргументы, судья может счесть, что они примерно уравновешивают позицию,

занятую А, с позицией, занятой В.

Ясно, что судья должен урегулировать спор. Если вся­кий раз, когда возникает сомнение относительно значения закона, судья должен был бы объявлять о существовании правового вакуума, действенность всей системы, состоящей из законов, не имеющих обратной силы, была бы серьезно ослаблена. Чтобы уверенно действовать в соответствии с нормами, люди не только должны иметь возможность изучить эти законы, но и быть уверены, что в случае воз­никновения спора об их значении существует некоторый метод, позволяющий разрешить этот спор.

В только что представленном случае доводы в пользу решения, имеющего обратную силу, весьма сильны. Пред­ставьте, однако, что суд решает задачу не разъяснения сом - нений в законе, а отмены одного из собственных преце­дентов. К примеру, после рассмотрения дела А против В возникает аналогичный спор между С и D. При этом С от­казывается урегулировать спор на базе решения по делу А против В, а вместо этого подает судебный иск. Сторона С убеждает суд, что решение А против В было ошибочным и должно быть пересмотрено. Если этот пересмотр сделать задним числрм, то D проиграет, хотя в своих действиях он полагался на судебное решение, которое полностью на его стороне. В то же время, если решение по делу А против В было ошибочным и должно быть пересмотрено, то С ока­зал обществу услугу, отказавшись принять это решение и направив дело в суд на повторное рассмотрение. Если бы единственной наградой, полученной С за эту услугу, со­стояла бы в том, что норма, признанная теперь ошибоч­ной, была бы применена против него, то в этом, конечно,

была бы некоторая горькая ирония.

Рассмотренные здесь ситуации касаются гражданских споров. В уголовных делах действуют совершенно иные со­ображения. Это уже стало признаваться в случаях, под­разумевающих отмену прецедентов, как, например, в тех случаях, когда суд сначала толковал уголовный закон как неприменимый к определенным формам деятельности, а позже, в ходе рассмотрения другого дела, изменил свое мнение и отменил предыдущее толкование^[49]. Если бы та­кая отмена имела обратную силу, то люди, действовавшие будучи уверенными в судебной интерпретации закона, бы­ли бы заклеймены как преступники.

До сих пор предполагалось, что к делам, в решении ко­торых суд урегулирует не проясненные прежде сомнения в применении уголовного закона, применяются иные со­ображения, и что такие дела следует решать подобно граж­данским делам «А против В». Я считаю, что эта точка зре­ния ошибочна. Конечно, существуют определенные предо­сторожности, смягчающие то, что представляется грубой несправедливостью, когда задним числом объявляется преступлением действие, преступный характер которого раньше не был очевидным. При наличии неопределеннос­ти в применении уголовного закона в целом, его можно объявить несоответствующим конституции по причине не - ясности. Более того, общепринятый принцип интерпре­

тации состоит в том, что уголовный закон должен толко­ваться строго буквально, так, чтобы действия, выходящие за пределы его обычного значения, нельзя было рассмат­ривать в качестве преступления лишь на том основании, что они представляют тот же род опасности, который опи­сан языком этого закона. И все же есть вероятность того, что уголовный закон будет сформулирован таким образом, что в девяти случаях из десяти его значение будет доста­точно очевидно, но в десятом случае обстоятельства мо­гут сложиться так, что он может быть неясен настолько, что конкретный обвиняемый на самом деле никак не будет предупрежден о том, что предпринимаемые им действия являются уголовным преступлением. Это особенно веро­ятно там, где речь идет об экономических правовых актах. В подобных случаях суды, как правило, исходят из того, что у них нет иного выбора, кроме как разрешить сомне­ния, создав таким образом уголовный закон, имеющий обратную силу. Иными словами, проблема рассматрива­ется, как если бы она была подобна гражданскому разби­рательству. Но в уголовном деле, подобном описанному выше, оправдательный приговор решает спор исчерпы­вающим образом, то есть обвиняемый попросту уходит свободным.

Я предлагаю признать принцип, согласно которому об­виняемый не должен считаться виновным в преступлении, если закон, применяющийся в этой частной ситуации, столь неясен, что, будь он столь же неясен во всех случаях при­менения, он был бы признан ничтожным по причине неоп­ределенности. Этот принцип устранил бы ложную анало­гию с гражданским судопроизводством и привел бы то, что можно назвать специфической неопределенностью, в гар­монию с правом, касающимся полностью неопределенных уголовных законов.

Теперь мы должны рассмотреть самую трудную проб­лему: как узнать, в каких случаях законодательный акт должен считаться имеющим обратную силу. Самый лег­кий случай — когда закон объявляет, что действие, абсо­лютно законное в момент совершения, должно считаться преступным. Конституционные положения, запрещаю­щие законы ex post facto, направлены в основном против

подобных актов. Принцип nulla poena sine lege[50] являет­ся одним из наиболее уважаемых цивилизованным наро­дами. Причина, по которой уголовный закон, имеющий обратную силу, осуждается всеми, заключается не просто в том, что в судебном процессе по уголовному делу ставки крайне высоки. Она также — и главным образом — состоит в том, что из всех отраслей права уголовное право наиболее очевидно и непосредственно имеет отношение к формиро - ванию и управлению поведением человека. Именно уго­ловный закон, имеющий обратную силу, вызывает прямые ассоциации с до нелепости абсурдной ситуацией, когда че­ловеку сегодня отдается сделать что-нибудь вчера.

Сравним уголовный закон ex post facto с гипотетическим налоговым законом, впервые введенным в действие, ска­жем, в 1963 г., и облагающим налогом прирост стоимо­сти финансовых активов, полученный в 1960 г., когда этот прирост еще не являлся объектом налогообложения. Такой акт, возможно, чрезвычайно несправедлив, но, строго го­воря, его нельзя назвать имеющим обратную силу. Безу­словно, он относит налоговую базу на события прошлого. Но от тех, кому он адресован, этот акт требует простого действия, а именно уплаты требуемого налога. Это требо­вание действует после принятия закона. Иными словами, мы не принимаем сегодня налоговых законов, предписы­вающих уплатить налог вчера, хотя мы и можем принять сегодня налоговый закон, который определяет налог, на основе события, имевшего место в прошлом.

Скорее всего, обычный гражданин воспримет приве­денный выше аргумент просто как софизм. Он, возможно, скажет, что раз человек может совершить действие, осно­вываясь на том, что существующее уголовное право полага­ет его действие законным, то он может и заключить сделку, исходя из того, что по существующему праву прибыль от этой сделки не облагается налогом. Если уголовный закон ex post facto отвратителен, поскольку налагает наказание за действие, которое не подлежало наказанию во время его совершения, то такая же несправедливость заключена в за­коне, который обязывает человека уплатить налог на дея­

тельность, которая не облагалась налогом в то время, когда он ее осуществлял.

В ответ на этот аргумент следует обратить внимание на то, что произойдет в случае, если будут приняты все вы­текающие из него следствия. В своих решениях и расчетах люди учитывают все законы, а не только налоговые. Человек может принять решение овладеть конкретной профессией, жениться, ограничить или увеличить размер семьи, изба­виться от своего имущества, — и все это решается с учетом существующего корпуса права, в который входят не только налоговые законы, но законы о собственности, договорное право и, возможно, даже избирательное законодательство, которое приводит к той или иной конфигурации политиче­ской власти. Если бы всякий раз, когда в устройстве своих дел человек полагается на существующий закон, ему бы­ла бы гарантирована неизменность правовых норм, то весь корпус наших законов окостенел бы навеки.

Этот довод можно парировать следующим образом: на­логовые законы непохожи на другие законы. Прежде все­го, при планировании своих дел люди учитывают налого­вые законы более непосредственным образом. Кроме того, гораздо важнее то, что их основная цель состоит не прос­то в обеспечении доходов государства, а в формировании человеческого поведения в направлении, желательном для законодателя. В этом отношении налоговое право — близ­кий родственник уголовного права. Законы о собственнос­ти и договорное право ни предписывают, ни рекоменду­ют какой-либо конкретный курс действий: их цель состоит просто в защите приобретений, последовавших в резуль­тате заранее неизвестных действий. Налоговые же законы убеждают людей в необходимости (или, наоборот, предо­стерегают от) определенных видов поведения, и зачастую в этом состоит их главная цель. В этом случае они стано­вятся своего рода суррогатом уголовного права, теряя, так сказать, свою первобытную невинность. В случае, с кото­рого началось наше обсуждение, то есть когда закон пер­воначально не предусматривал налога на определенные виды прибыли, вполне вероятно, что цель закона состояла в побуждении людей к сделкам именно того вида, кото­рый приносит именно этот тип прибыли. Когда позднее был

введен налог на прибыль с этих сделок, людей фактически оштрафовали именно за те действия, к которым их перво­начально побудил закон.

В этом месте можно вставить возражение, состоящее в следующем. Законы любого рода могут побудить людей к тем или иным формам поведения или удержать от них. К примеру, можно сказать, что все договорное право имеет целью побудить людей вести свои дела посредством «част­ного предпринимательства». Если деловые операции отчас­ти планируются с учетом существующего договорного права, должно ли последнее быть навсегда ограждено от измене­ний? Представим, что человек, не умеющий читать и писать, становится агентом по продаже недвижимости во времена, когда устные посреднические договоры обеспечены право­вой санкцией. Должен ли этот человек быть защищенным от позднейшего закона, который может потребовать, чтобы эти договоры заключались в письменной форме и подписы­вались сторонами? Что касается аргумента о том, что нало­говые законы зачастую имеют целью вовлечь людей в опре - деленные виды деятельности или удержать их от какой-либо деятельности, то кто может точно сформулировать функцию налога, за исключением наполнения казны? Один законо­датель может одобрить налог по одной причине, другой — по совершенно иной причине. Что мы скажем о налоге на алко­гольные напитки? В том ли его цель, чтобы препятствовать потреблению алкоголя? Или в том, чтобы увеличить госу­дарственные доходы, обложив особым налогом тех, чьи при­вычки указывают на то, что они лучше других могут помочь правительству в оплате его расходов? На подобные вопросы не может быть однозначных ответов.

Здесь нам придется прервать наш диалог и оставить эти вопросы нерешенными. Они имели целью просто указать на некоторые трудности, окружающие понятие закона, име­ющего обратную силу, которые ни в коем случае не огра­ничиваются налоговым правом. Встречаясь с подобными трудностями, суды часто прибегают к понятию договора между правительством и гражданином. Так, если для опре­деленной деятельности предоставляется освобождение от налогов, а затем оно аннулируется, то проверочным крите­рием зачастую служил вопрос, можно ли считать, что госу­

дарство заключило договор о сохранении этой льготы. Как показал Георг Зиммель, позиция государства как верховной власти покоится на неявной взаимности^[51]. Эта взаимность, будучи сделана явной, может быть распространена на все восемь принципов законности. Будь король Кароль не на­следственным монархом, а избран пожизненно в обмен на обещание реформировать правовую систему, его подданные вполне могли бы чувствовать бы себя вправе свергнуть его. Идея о том, что революцию можно оправдать нарушени­ем договора со стороны правительства, конечно, является весьма древней. Обычно считается, что эта идея находится за пределами обычных предпосылок юридических рассуж­дений. И все же, когда юридическая действительность за­конодательства, имеющего обратную силу, ставится в за­висимость от верности государства договору между собой и гражданином, более умеренный родственник этой идеи [об оправданности революции] появляется в пределах самой правовой системы .

В этом обсуждении законов, имеющих обратную силу, наибольший упор делался на трудности анализа. По этой причине я бы не хотел обойтись без напоминания о том, что мраком окутан далеко не каждый аспект этой проблемы. Подобно другим desiderata, составляющим внутреннюю мораль права, трудности и нюансы не должны скрывать от нас тот факт, что, в отличие от ускользающей задачи совер­шенства, распознать явные непристойности вовсе не труд­но. Причем в поиске примеров очевидных злоупотребле­ний нам вовсе не обязательно ограничиваться гитлеровс­кой Германией или сталинской Россией. У нас тоже были законодатели, которые на свой лад, в более скромных мас­штабах, давали основания заподозрить в поддержке прин­ципа «цель оправдывает средства». Возьмем, к примеру, федеральный закон, принятый в 1938 г. Этот закон сделал «незаконным для любого лица, осужденного за преступле­ние, связанное с насилием... получать любое огнестрельное оружие или боеприпасы, которые были отгружены или до­ставлены в рамках междуштатной или международной тор­говли» . Авторы этого закона совершенно справедливо сочли,

что люди, подпадающие под эту формулировку, в целом не являются гражданами, заслуживающими доверия. По­нятно, что в тайне они испытывали желание придать этому закону обратную силу. Однако, осознавая невозможность этого, они выбрали квазиоптимальное решение, введя в за­кон норму, согласно которой, если огнестрельное оружие получено в результате торговли с другим штатом лицом, удовлетворяющим данной в законе характеристике, то сле­дует считать, что получение произошло после даты вступ­ления в силу этого статута. Этот образец законодательной хитроумности был отменен Верховным судом в решении по делу Tot v. United States^[52].