Становление законодательства Республики Казахстан об инвестициях и проблемы правового обеспечения интересов иностранных инвесторов в нефтегазовой отрасли

Минерально-сырьевая база, особенно нефть, для Казахстана является символом суверенитета, средством существования и источником будущего процветания. В настоящее время, разрабатываются крупнейшие месторождения нефти и газа, есть углеводородное сырье и на шельфе Каспийского моря, являющееся потенциальным резервом страны.

1) все возрастающим значением энергоресурсов в экономике развитых стран вынуждающих их обеспечивать свою энергетическую безопасность;

2) разобщенностью прикаспийских государств с недостаточно развитыми политическими системами (система ориентирована только на власть лидера страны в отсутствие реальных демократических институтов), незащищенностью действенным коллективным договором, например, как страны ОПЕК.

3) прибыльностью нефтяного бизнеса и наличием жесткой конкуренции в сфере приложения капитала в этой отрасли.

В начале 90-х годов прошлого века у Казахстана не было иного выхода кроме привлечения иностранного капитала для реализации планов по освоению месторождений полезных ископаемых. В этих условиях в Республике Казахстан было принято единственно правильное решение - открыть дорогу иностранным инвестициям, и это - большая заслуга Президента РК Н.А.Назарбаева, который лично участвовал в переговорах с первыми инвесторами, вложившими свой капитал в сферу недропользования. В те годы Казахстан привлёк первые значительные иностранные инвестиции в нефтегазовую отрасль в условиях, когда ещё не была выработана надлежащая политика регулирования отношений в этом секторе экономики, отсутствовала должная законодательная база, ориентированная на развитие рыночной экономики, испытывался дефицит средств не только для развития промышленности, но и для решения насущных социальных вопросов. В этих кризисных условиях пришедший в Казахстан иностранный инвестор, предоставляя значительные финансовые средства для развития нефтегазовой отрасли, в максимальной степени защищал свои интересы путём подписания такого контракта, который позволял бы ему не только вернуть свои деньги, но получить определённую прибыль. В такой не простой политической и экономической ситуации были подписаны первые инвестиционные договоры и первые контракты, предоставляющие права недропользования, в которых оговаривались условия реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон.

На этом этапе Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны.

Сейчас, в условиях определенной политической и экономической стабильности в стране появилось много критических высказываний по поводу первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, содержащих суждения, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настала пора пересмотреть заключённые контракты, для обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Не разделяя подобных суждений, находя эту позицию ошибочной, не учитывающей целый ряд правовых, политических и экономических аспектов, сошлемся на базовые положения:

Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование в Казахстане уже действовал ряд важных законодательных и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года №383-XII (утратил силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР» (статья 3). Согласно статьи 9 этого Закона иностранное инвестирование разрешалось в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения.

Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии (статья 10). При этом, недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользование недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы (статья 14 Кодекса) и др.

В-третьих, в то время действовали и другие нормативные правовые акты, позволяющие государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки. К примеру, Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года №1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года №1034 (утратил силу) и другие.

Таким образом, можно с большой долей уверенности утверждать о существовании в тот период жизненной необходимости в иностранных инвестициях и о наличии определенного правового обеспечения их привлечения.

Законодательные акты того времени основывались на фундаментальных принципах и нормах гражданского права, особенно были задействованы институты вещного и обязательственного права. Причем заметим, что в действующем инвестиционном законодательстве встречается больше противоречий с основополагающими правовыми институтами гражданского права. Так, например, Закон РК «Об инвестициях» предусматривает право уполномоченного государственного органа на расторжение договора в одностороннем порядке, что не соответствует общим положениям гражданского законодательства, содержащим правило о том, что всякий договор может быть прекращен по согласию сторон или в судебном порядке.

Однако надо признать, что за прошедшее десятилетие инвестиционное законодательство Казахстана изменялось, дополнялось и совершенствовалось, появилось и утвердилось в юридической науке инвестиционное право, как отрасль казахстанского права, появились фундаментальные труды, посвященные правовому регулированию инвестиционной деятельности, то есть, за небольшой исторический период создана система инвестиционного права и система инвестиционного законодательства.

С сожалением, следует отметить, что с конца 90-х годов начался откат от достигнутого уровня привлекательности инвестиционного климата.

Новые инвесторы, в том числе иностранные, должны были осуществлять свою деятельность по новым законодательным требованиям, поэтому принятие нового Закона РК «Об инвестициях» (8 января 2003 года) было вполне закономерным. Необходим был единый нормативный правовой акт для отечественных и иностранных инвесторов. Однако полагаем ошибочным концептуальный и методологический подход законодателя при разработке и принятии этого закона. В основу его норм следовало бы положить более совершенные и более прогрессивные положения Закона РК «Об иностранных инвестициях», а не базировать новый закон на нормативных правилах, распространяемых для отечественных инвесторов.

В то же время, более предпочтительной представляется концептуальная идея действующего Закона РК «Об инвестициях», заключающая в том, что на инвесторов как отечественных, так и иностранных распространяться национальный режим и общее национальное законодательство, по которому любому инвестору предоставляются инвестиционные преференции только в приоритетных видах деятельности, перечень которых утверждается Правительством РК на уровне классов общего классификатора видов экономической деятельности.

Известно, что сфера недропользования, особенно нефтегазовый сектор, всегда был и останется наиболее привлекательным сектором экономики, куда стремятся попасть иностранные инвесторы, поскольку этот сектор является наиболее прибыльным, позволяющим возвратить вложенные инвестиции быстрее, чем в других отраслях экономики. Поэтому, независимо от того, будут ли операции по недропользованию включены в перечень приоритетных видов деятельности, позволяющих получить определенные инвестиционные преференции, или нет, сфера недропользования всегда будет представлять интерес для иностранных инвесторов. Для инвестора главным является политическая и экономическая стабильность в государстве, стабильность национального законодательства и контрактных положений. Всякие же действия государства, направленные на пересмотр ранее заключенных контрактов на недропользование и инвестиционных договоров, попытка распространить положения новых законов на отношения, возникшие до его вступления в силу, снижают привлекательность и надежность инвестиционного климата.

Обратимся к вопросу правового обеспечения интересов иностранных инвесторов в сфере недропользования. На деятельность иностранных инвесторов распространяются равным образом общие гарантии правовой защиты деятельности инвесторов в Республике Казахстан. В соответствии с действующим инвестиционным законодательством инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов. Закон РК «Об инвестициях» (2003 года) устанавливает, что:

1) инвестор имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам Республики Казахстан, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов;

2) инвестору гарантируется стабильность условий инвестиционного договора, заключенного между инвестором и государственным органом, за исключением случаев, когда изменения в договор вносят по соглашению сторон.

Здесь следует иметь в виду, что эти гарантии не действуют, в случаях:

изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) изменения международных договоров, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров, к которым налоговое законодательство, в частности, относит сырую нефть и газовый конденсат;

изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности.

По закону инвестор вправе по своему усмотрению использовать доходы, полученные от своей деятельности, после уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет.

На деятельность инвесторов, осуществляющих свою в сфере недропользования, также распространяются гарантии государства, предоставленные и в соответствии с Законом РК «О недрах и недропользовании». Например, недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения в законодательство этих изменений и дополнений. Эти гарантии не распространяются на изменения в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования.

Таким образом, национальное законодательство содержит ясные и конкретные положения по стабильности контрактов, что является благоприятным правовым режимом для инвесторов и недропользователей. Слабостью этих положения является то, что предусмотрев в законодательном порядке исключения из общего правового режима, обеспечивающего гарантии стабильности инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, государство не разработало четкие механизмы их реализации, отдав все на откуп чиновникам и компетентному органу. Это может быть предпосылкой к субъективной интерпретации и как следствие повлечь пересмотр контрактов.

Приходится признавать отсутствие необходимых правовых механизмов, регулирующих порядок и условия распространения на инвесторов и недропользователей изменений в законодательстве, касающихся национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования. К примеру, не существует правил пересмотра действующих контрактов относительно перечисленных областей, в которых бы четко был прописан весь механизм и процедура внесения изменений и дополнений в инвестиционные договоры и контракты на недропользование.

Нельзя не обратить внимания и на новые правовые институты, содержащиеся в законодательстве о недрах и недропользовании, предоставляющие в частности Компетентному государственному органу право одностороннего расторжения контракта на недропользование. Это положение закона напрямую затрагивают правовой режим стабильности действующих контрактов.

Резюмируя изложенное, констатируем, что законодательство о недрах и недропользовании и инвестиционное законодательство Республики Казахстан нуждается в совершенствовании в направлении исключения положений, противоречащих общим принципам и нормам гражданского законодательства, международно-правовых актов, и создания надлежащего правового режима пересмотра действующих контрактов с прозрачной и ясной процедурой их реализации.