Право международной торговли и «мягкое право» (soft law)
В настоящее время все чаще и активнее в рамках юридической науки исследуются проблемы права международной торговли, международного торгового права, поднимаются вопросы сущности и правовой природы lex mercatoria.
Думается, что во многом это обусловлено феноменом самой международной торговли, которая способна объединить в себе публичное и частное начала, что, в свою очередь, порождает комплексность в вопросе правового, а точнее нормативного, регулирования. Сложность и крайняя неоднородность международных торговых отношений обусловливают сложную структуру источников регулирования, которая одновременно и едина, и противоречива. Более того, постоянное усложнение международных торговых отношений, вовлечение в них все большего числа субъектов ведут к усложнению системы регулирования. Элементы этой системы настолько тесно переплетаются, что нередко представляется сложным процесс их идентификации.Наряду с термином «право международной торговли» в частноправовой литературе встречаются иные, «конкурирующие» термины, что влечет необходимость их соотношения.
Все многочисленные регуляторы трансграничных торговых отношений с определенной долей условности можно классифицировать на две группы: правовые и неправовые. Наиболее иллюстративными, в связи с этим, выступают именно два объемных блока норм: «право международной торговли» и lex mercatoria.
«Идея юристов, которые в каждом деле пытаются подчинить международную торговлю одной или нескольким правовым системам, есть не что иное, как блеф. Практики уже в значительной степени освободились от этого с помощью типовых контрактов и арбитража».
Как считает Ф. Манн, «lex mercatoria настолько же туманно (малопонятно), насколько неудачен термин «транснациональный».
В зарубежной доктрине существует обширнейшая дискуссия «интернационалистов» и «конфликтуалистов» (коллизионистов) относительно соотношения международного частного права и права международной торговли с lex mercatoria.
Нередко ученые разных стран занимают непримиримые позиции в данном вопросе. Право международной торговли и lex mercatoria регулируют один круг общественных отношений — трансграничные торговые отношения, используя при этом разные механизмы и методы. Отсутствие устоявшихся подходов относительно природы и сущности названных явлений делает актуальным их изучение. Воздействие норм ПМТ и норм lex mercatoria на трансграничные торговые отношения в определенном смысле уникально: здесь тесно взаимодействуют право и «неправо»; lex mercatoria выступает, по сути, субсидиарным регулятором, а иногда и «заполняет» пробелы в праве. При этом функцию lex mercatoria нельзя свести исключительно к вспомогательной, так как нормы lex mercatoria самодостаточны и оказывают существенное влияние на формирование правовых норм. Собственно, соотношение ПМТ и lex mercatoria, результатов и форм их воздействия на трансграничные торговые отношения и является предметом рассмотрения.В западной литературе широко обсуждается доктрина, согласно которой международные коммерческие контракты являются предметом регулирования особой нормативной системы — транснационального коммерческого права или современного lex mercatoria. Этой позиции корреспондирует мнение российских ученых, выступающих с концепциями «права международных контрактов», «международного коммерческого права», «нового торгового права» и пр.
Так, по мнению А. А. Родионова, право международных коммерческих контрактов необходимо рассматривать как подотрасль международного коммерческого права, регулирующую частноправовые вопросы заключения и исполнения контрактов в сфере международной торговли. Появление права международных коммерческих контрактов обусловлено процессами экономической глобализации,
способствующими транснационализации международного коммерческого права. Развитие права международных коммерческих контрактов сопровождается «прогрессирующей кодификацией транснационального права». При этом, по мнению автора, международное коммерческое право — это международное право, целью которого является создание унифицированных правовых норм для осуществления торговых отношений между субъектами различных государств.
Международное частное право разрешает конфликты между коллидирующими правовыми системами путем указания конкретной правовой системы, которая должна регулировать отношения участников контракта. Действие же норм права международных коммерческих контрактов направлено на регулирование заключения и исполнения международных коммерческих контрактов путем применения универсальных юридических норм. Строго говоря, МЧП не регулирует договорные отношения сторон, а определяет право, применимое для их контракта. Право международных коммерческих контрактов непосредственно регулирует договорные отношения участников контракта, что более значимо для международного торгового оборота. Соответственно, право международных коммерческих контрактов системно относится автором к международному праву. Однако, относя к источникам права международных контрактов в первую очередь такие акты, как Принципы международных коммерческих договоров 1994 г. (далее — Принципы УНИДРУА), Принципы европейского договорного права и иные неправовые источники, А. А. Родионов во многом «сближает» право международных контрактов с «транснациональным правом».Н. Ю. Ерпылева считает международное коммерческое право важнейшей отраслью МЧП, регулирующей порядок заключения, действия и исполнения международных коммерческих контрактов. Центральным институтом данной отрасли МЧ П выступают международные коммерческие контракты. В целом такое понимание не противоречит, на наш взгляд, изложенной выше концепции права международной торговли: представляется, что в таком виде последнее «вбирает» в себя предмет регулирования международного коммерческого права.
Определенный интерес представляет соотношение права международной торговли с lex mercatoria. Не вдаваясь в полемику относительно природы и содержания lex mercatoria, в контексте поставленной проблемы представляется необходимым остановиться на соотношении ПМТ и lex mercatoria. Думается, что можно усмотреть как общие черты, так и существенную разницу между этими явлениями. Общим началом служат: во-первых, сам регулятивный эффект, который оказывают нормы lex mercatoria и ПМТ на общественные отношения; во-вторых, сам предмет регулирования — трансграничные торговые отношения.
Однако нормы lex mercatoria преимущественно применяются в отношениях между частными лицами иностранных государств, имея значительно более ограниченное действие в «диагональных» трансграничных торговых отношениях, которые преимущественно базируются на нормах права. Кроме того, ПМТ, будучи подотраслью МЧП, непременно несет на себе определенный отпечаток публичности: государство, устанавливая частноправовые нормы, озабочено не только оптимальным регулированием частных отношений, но и соблюдением публичного интереса. Lex mercatoria же в основных своих проявлениях лишено подобной «публично-правовой функции», имея своей целью исключительно создание оптимальных условий для регулирования отношений.
Относительно методов воздействия lex mercatoria и ПМТ на трансграничные торговые отношения, представляется, что последнее обладает двумя способами: коллизионно-правовым и материально-правовым, в то время как lex mercatoria использует материальный способ регулирования отношений. Общность, однако, выражается в том, что МЧП в целом и ПМТ в особенности стремятся к унификации, отдавая предпочтение материальному способу регулирования.
Принципиальное отличие рассматриваемых явлений состоит в арсенале источников, в их «правовой» и «неправовой» природе, обусловленной способом создания.
При этом, несмотря на сходства и различия, говорить о какой-либо «конкуренции» ПМТ (да и права вообще) и lex mercatoria, а еще больше — о вытеснении первого последним — не вполне корректно. Каждое из этих явлений занимает свое значимое место в международной нормативной торговой системе, выполняя свои функции, используя свои инструменты и преследуя в конечном счете общую цель — регулирование, упорядочение трансграничных торговых отношений.
Представляется, что рассуждения относительно lex mercatoria сводятся преимущественно к вопросу на ответ: «право» это или «неправо»? Именно это порождает диаметрально противоположные, непримиримые позиции. На наш взгляд, следует рассматривать проблему под другим ракурсом: с точки зрения места lex mercatoria как объективно существующего явления в системе регуляторов трансграничных торговых отношений.
Вопрос о месте lex mercatoria в юридической системе является еще более дискуссионным, чем вопрос о системной принадлежности ПМТ. В современной юридической науке можно встретить подход, согласно которому lex mercatoria представляется в качестве нормативной системы. Иногда даже высказывается мысль о том, что lex mercatoria — некий «третий правопорядок», выступающий достаточно автономно по отношению к таким нормативным системам, как международное (публичное) право и национальное право. На наш взгляд, для приобретения
определенным явлением качества нормативной системы необходимо наличие ряда признаков. В качестве «цементирующего» признака вполне можно указать на общую природу источников. Природа эта заключается в невластном происхождении подобного рода регуляторов. Вместе с тем необходимо отметить, что этот признак все же не может выступать в качестве исчерпывающего аргумента в пользу рассмотрения lex mercatoria в качестве нормативной системы. Видимо, на сегодняшний момент следует признать обоснованным мнение С. В. Бахина, который отмечает, что вряд ли lex mercatoria существует в качестве правовой системы1. Система его источников не обладает достаточной степенью определенности. Границы lex mercatoria также представляют собой вопрос, открытый для обсуждения (например, вопрос о принципах международной торговли можно поставить в ракурсе обычаев делового оборота). Деятельность по унификации различных правил международной торговли также накладывает определенный отпечаток на lex mercatoria, чем предопределяется нестабильность его границ.
Как отмечает В. А. Канашевский, «размытость, фрагментарность и непоследовательность данной концепции не позволяет конституировать lex mercatoria в качестве правовой системы». Данное явление существует в несколько ином статусе, например, как «субправо» или «параюридическая система» («paralegal law»). В качестве одного из наиболее удачных его определений можно привести дефиницию, предложенную Б. Голдманом. Lex mercatoria, по его мнению, это «комплекс общих принципов и обычных правил, возникающих спонтанно, либо вырабатываемых целенаправленно, не имеющий непосредственной правовой связи с конкретной национальной правовой системой».
Однако все это не является препятствием для рассмотрения данного явления с точки зрения других понятий. Очевидно, что понятие «нормативной системы» не исчерпывается понятием «правовая система». Например, в качестве элементов международной нормативной системы принято выделять политические нормы и нормы вежливости. Поэтому нельзя отрицать, что явление, обозначаемое термином «lex mercatoria», в настоящее время находит свое отражение в реальной жизни. Если обратиться к практике международных коммерческих арбитражей, можно проследить определенную тенденцию к признанию существования lex mercatoria. Арбитражные центры по всему миру признают валидной оговорку о применимом праве в случае, если в ней содержится отсылка к lex mercatoria, транснациональному праву и т.д. Таким образом, можно констатировать, что определенные субъекты правоприменения так или иначе признают существование данных явлений, так как отношение будет регулироваться не нормами конкретной правовой системы, а иными источниками.
Можно смело утверждать, что «мягкое право» — продукт эпохи глобализации и постмодерна, когда на первый план выходят идеи многообразия, нестабильности, фрагментации, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами, а правовой плюрализм обретает второе дыхание.
В условиях деформализации глобальной политики и стирания различий между публичным и частным, пишет Я. Клабберс, жесткое право, исходящее от органа государственной власти, станет, скорее, исключением, чем нормой, а мягкое право станет наиболее естественной формой именно потому, что не ясно, кто осуществляет власть и на каком основании.
Сегодня очень много пишут о «мягком праве», но что оно собой представляет? Феноменальность дефиниции и явления «мягкого права» заключается в том, что оно вызывает интерес у совершенно разных специалистов, оно по своей природе междисциплинарно. Им занимаются ученые — специалисты в области международного права, европейского права, международного частного права, социологии права, также к нему прибегают компаративисты, теоретики права и пр. Как отмечается в зарубежной литературе, любое обсуждение «мягкого права» должно начинаться с признания того, что согласованное определение этого термина отсутствует. Да и само существование термина «мягкое право» ставится порой под сомнение.
Определение «Мягкое право» есть совокупность норм и принципов деятельности, которые обязательны для цивилизованных государств в их отношениях друг с другом. «Мягкое право» можно определить как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального «давления», которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество.
Подробный анализ различных оценок «мягкого права» сделал М. Голдмен в статье: «Нам нужно отрубить голову королю: прошлые, настоящие и будущие подходы к международному «мягкому праву».
Интересно А. Ди Робилан, которая провела интересное исследование по проблемам «мягкого права», отмечает, что оно разрастается на фоне противоречивого движения, а именно: движения в направлении общества без государства, с одной стороны, и сохранения системы суверенных национальных государств — с другой. Общество без государства, глобальное бизнес-сообщество, приобретая и законодательную функцию (новое lex mercatoria), и судебную функцию (международный коммерческий арбитраж), сосуществует с множеством государств, имеющих свои собственные национальные интересы и потому стремящихся сохранить свои законодательные и юрисдикционные полномочия.
При этом не собирающееся никому ничего уступать государство перестроилось, оставаясь важным пространством в общемировом ландшафте, пространством, где взаимодействуют негосударственные, локальные и глобальные акторы и образуются многочисленные союзы. Государство, хотя и трансформированное, но до сих пор занимающее центральное положение, демонстрирует как принудительные властные отношения, так и неожиданные возможности эмансипации.
В российской юридической науке явление «мягкого права» преимущественно исследовалось в доктрине международного права. Отдельные исследователи термина «мягкое право» даже считают его некорректным. В доктрине международного права встречаются тем не менее и более экзотические дефиниции: «зеленое право», «доправо», «предправо», «параюридические системы».
И. И. Лукашук анализирует «мягкое право», оценивая его как закономерное явление, обусловленное динамикой развития международных отношений и усложнением правотворческого процесса. При этом в рамках доктрины международного публичного права нормы «мягкого права» структурируются на два вида:
— декларативные нормы международных договоров, не содержащие четких юридических обязательств (legal soft law);
— нормы, обладающие не юридической, а морально-политической обязательной силой (non-legal soft law).
Применительно к международному частному праву в российской доктрине С. В. Бахиным был введен термин «субправо». Для доктрины международного частного права характерно некоторое смешение понятий «мягкого права», lex mercatoria, транснационального права. Источники lex mercatoria рассматриваются как своды норм «мягкого права». Например, в статье «Преимущества «мягкого права» в международном коммерческом праве: роль УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и Гаагской конференции» Г. Д. Габриэль использует в качестве синонимов понятия «рекомендательные общие принципы международного коммерческого права» и «мягкое право». К инструментам же «мягкого права» в сфере регулирования трансграничных коммерческих отношений относят типовые (модельные) законы, кодификации обычаев, сборники толкования торговых терминов, доктринальные своды, международные конвенции и пр.
Не вдаваясь в семантику этих категорий, а также, не занимаясь в рамках данной работы исследованием природы соответствующих околоправовых явлений, можно лишь констатировать их «общий корень» — негосударственный генезис. Источники «мягкого права», как правило, противопоставляются позитивному праву. Определенную дискуссию вызывает также соотношение процессов гармонизации и развития «мягкого права».
Например, анализируя источники soft law, М. И. Бонель замечает, что если традиционные инструменты «мягкого права», такие как стандартные контрактные условия и модельные оговорки, торговые термины, например ИНКОТЕРМС или унифицированные торговые обычаи, могут стать обязательными для сторон только путем инкорпорации их в договор и только в той степени, в которой они не противоречат императивным нормам применимого права, то Принципы УНИДРУА могут даже быть выбраны сторонами в качестве права, регулирующего их договор. Здесь отчетливо видно, что автор фактически говорит об источниках lex mercatoria, называя их тем не менее источниками «мягкого права».
В иностранной литературе нередко встречается мнение о том, что значимым источником soft law в области договорных обязательств является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г., далее — Венская конвенция 1980 г.), которая в силу своей авторитетности и общепризнанности может применяться независимо от ратификации ее соответствующими государствами, примеры чего обнаруживаются в практике международных коммерческих арбитражей. Более того, Венская конвенция 1980 г. совместно с двумя значимыми источниками soft law — Принципами УНИДРУА и Принципами Ландо (Принципы европейского контрактного права) — квалифицируется как некая «тройка», ядро транснационального права, применимого к регулированию трансграничной торговли. Наиболее весомую и авторитетную оценку Принципам УНИДРУА дает М. И. Бонель, будучи председателем всех трех рабочих групп по подготовке этого документа: «Принципы УНИДРУА — это незаконодательная кодификация общей части права международных коммерческих контрактов».
Обновляемые своды принципов и правил трансграничной торговли не являются простой констатацией сложившейся деловой практики, свидетельствованием торговых обычаев, они представляют собой результат кодификации общепризнанных принципов торговли, а также форму объективирования наиболее сбалансированных договорных конструкций, разработанных группами экспертов из разных стран мира. По выражению Г. Кауфман-Кохлер, «мягкие кодексы» обладают «мягкой нормативностью» («soft normativity»), причем степень мягкости у разных норм может отличаться. Автор пишет о «мягком праве» в международном коммерческом арбитраже, анализируя такие документы (своды норм), как International Bar Association (IBA) Rules on Evidence, the IBA Guidelines on Conflicts of Interest, the United Nations Commission on International Trade Law Model Law and the International Chamber of Commerce Arbitration Rules.
Далее мы будем обращаться к различным источникам нормативного регулирования трансграничной торговли (коммерции): правового и неправового характера. В связи с этим право международной торговли представляется целесообразным понимать как правовое ядро системы регулирования трансграничных коммерческих отношений. Что касается бескрайнего неправового массива, то он весьма разнообразен и, очевидно, требует серьезного осмысления в рамках отдельного исследования.
Современные тенденции развития права международной торговли
Значительное усложнение трансграничных торговых отношений приводит к эволюции правовой надстройки, появлению новых форм объективирования норм, обеспечивающих адекватное регулирование соответствующих отношений. Право международной торговли в его классическом понимании уже неактуально и не отражает сути регулируемых отношений, а также складывающегося разнообразия механизмов регулирования. Достаточно отчетливо проявляются тенденции развития современного ПМТ, нуждающиеся в осмыслении.
Пожалуй, наиболее яркой тенденцией в области регулирования современных трансграничных торговых отношений, которые следует понимать в широком смысле, выступает движение от правового к нормативному механизму регулирования. В последние десятилетия появилось значительное число новых источников, а также набрали силу известные еще в первой половине XX в. источники, не имеющие правовой природы, однако наделенные существенным нормативным зарядом. Не созданные государствами, но рожденные в рамках международных неправительственных организаций или объединений, не обеспеченные механизмом принудительного и даже обязательного исполнения соответствующие источники норм приобрели в какой-то степени просто феноменальную популярность в сфере международного коммерческого сообщества.
Интересно В 2010 г. совместно White & Case LLP и School of International Arbitration, Centre of Commercial Law Studies, Queen Mary, University of London было проведено исследование. В соответствии с полученными данными 81% респондентов никогда не разрешает трансграничные коммерческие споры ex aequo et bono или в качестве дружественных посредников; 58% — никогда не ссылаются на общие принципы права, деловую практику, принципы добросовестности и честной деловой практики. Такие результаты во многом объясняются неопределенностью, размытостью и относительностью содержания соответствующих норм, их нечеткостью, зависимостью от толкования.
Однако что касается более устойчивых нормативных конструкций, таких как международные конвенции (Венская конвенция 1980 г.) или писаные правила (UCP — Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов), то результаты их применения на практике не столь выдающиеся, как можно было бы предположить: 53% и 57% респондентов соответственно никогда не используют указанные источники. Справедливости ради стоит отметить, что к Венской конвенции 1980 г. иногда обращается 41% респондентов, а к нормам UCP и им подобным — 35%. В противовес всем названным источникам реже всего (лишь в 39% случаев) респонденты отказываются от применения кодифицированных источников международных коммерческих норм (Принципы УНИДРУА, ИНКОТЕРМС), ссылаясь на них более чем в 60% случаев.
Полученные в ходе исследования данные демонстрируют отчетливую тенденцию перемещения активного интереса международного бизнес-сообщества в сторону особого рода норм — Принципов и правил трансграничной торговли, в той или иной степени систематизированных в соответствующих сводах. Такие своды принципов и правил трансграничной торговли, создаваемые в рамках деятельности международных межправительственных и неправительственных организаций, — это относительно новая форма объективирования нормативного материала, которая обретает все большую популярность в международных деловых кругах. Такие источники имеют писаную форму, четкое и сбалансированное содержание, представляют собой результат планомерной и комплексной кодификации, а также гармонизации, периодически обновляются и действуют в актуальной редакции, многофункциональны. В доктрине международного частного права нет единого мнения относительно юридической природы таких источников, а также содержащихся в них норм.
Есть Венская конвенция 1980 г. — совершенно беспрецедентный акт, ратифицированный в течение пяти лет 34 государствами. И тут вдруг, как пишет X. Кронке, появляются «экзотические существа», именуемые «Принципами», не являющиеся юридически обязательными, но претендующие на статус Общей части договорных обязательств.
Применяя Принципы УНИДРУА, арбитры, по мнению А. С. Комарова, рассматривают их как особо авторитетное выражение аналогичных наднациональных или транснациональных принципов и норм права.
Принципы УНИДРУА являются не только кодификацией правовых принципов и норм, характерных для всех или большинства национальных правовых систем, но и содержат в значительном объеме также правовые нормы, которые рассматриваются как наилучшее решение того или иного правового вопроса, хотя и не принятое пока повсеместно. Таким образом, А. С. Комаров подчеркивает правовую природу Принципов УНИДРУА. Принципы УНИДРУА рассматриваются и как источник «общих принципов международного права и обычаев».
Составители Принципов взяли на себя роль просвещенного законодателя, принимающего самые современные, функциональные и международно-признанные правила. Принципы — это шаг вперед к глобальному правовому мышлению. Принципы УНИДРУА приобретают характер общемирового свода общих правил международной торговли.
Число кодификаций принципов и правил международной торговли, создаваемых негосударственными субъектами, растет. Особенную актуальность и признание они обретают в рамках международного коммерческого арбитража, подтверждая обоснованность концепции «делокализации» арбитража. Арбитры не только охотно применяют кодифицированные источники договорных норм, содержащие материальные нормы, позволяющие разрешить спор по существу, или прибегают к их помощи с целью уяснения содержания юридических дефиниций, имеющих отличное друг от друга толкование в разных правопорядках, но и активно пользуются кодифицированными источниками, содержащими нормы процессуального характера. Обращение к кодификациям принципов и правил трансграничной торговли, не имеющим юридической силы и носящим исключительно рекомендательный характер, есть отражение принципа прагматизма, свойственного американской и проамериканской юриспруденции, когда соображения удобства при решении конкретных практических дел ставятся выше формально-юридических абстракций. Задавая американскому или английскому юристу вопрос о том, являются ли Принципы УНИДРУА источником права, можно увидеть недоумение на лице последнего и получить ответ, что это вовсе не имеет принципиального значения для решения спора: раз этот документ удобен в использовании, он применим.
Тенденция расширения круга нормативных регуляторов в сфере международной торговли находит и свое легальное закрепление: например, в п. 13 преамбулы Регламента № 593/2008 Европейского Парламента и Совета ЕС «О праве,
подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)» (далее — Регламент «Рим I») сторонам договора предоставляется возможность включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение. Под «негосударственным правом» (франц. «droit non etatique»; англ. «поп-State body of law»; нем. «nichtstaatliches Regelwerk») имеются в виду, в частности, акты международных межправительственных и неправительственных организаций, в том числе акты, не имеющие обязательной силы для государств и частных лиц (например, подготовленный Международной торговой палатой свод правил по толкованию международных торговых терминов ИНКОТЕРМС).
Свидетельствуют ли происходящие и обозначенные изменения об отходе от концепции юридического позитивизма, в том числе в рамках МЧП? Сегодня, как отмечает А. В. Асосков, все чаще подвергается серьезным сомнениям справедливость утверждения о том, что статус права могут иметь лишь нормы, которые получили санкцию одного или нескольких государств. Все большее распространение получают социологические теории права, в противовес позитивистской концепции права формируется интегративный, системный подход к праву. В зарубежной литературе нередки высказывания о догматическом и устаревшем характере современной традиционной науки МЧП, об отсутствии препятствий к признанию статуса права за материальными нормами, не получившими санкции со стороны государств. Как пишет А. В. Асосков, догматический аргумент о том, что вненациональные источники не могут выступать в качестве применимого права только потому, что они не имеют статус права, представляет собой логический круг: мы не считаем вненациональные источники правом только потому, что большая часть стран в своем законодательстве пока не называет их таким образом.
Кроме регулятивной, гармонизационной функций, а также функции восполнения пробелов, своды принципов и правил трансграничной торговли обеспечивают «новую жизнь» обычаям международной торговли, являясь актами неофициальной кодификации последних. Обычаи международной торговли и сегодня остаются предметом научных изысканий, вызывая теоретический и практический интерес. Как отмечает А. А. Дьяконова, акты неофициальной кодификации, а также иные формы письменной фиксации обычаев, как правило, в неправовых источниках (ИНКОТЕРМС, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила Международной торговой палаты и пр.) играют особую роль в установлении таких традиционных критериев обычая, как устойчивость, единообразие, широкая известность, длительность существования практики. Неофициальная кодификация обычаев международной торговли выступает одной из форм выражения признания международным бизнес-сообществом обычая международной торговли; методом объективирования обычаев международной торговли путем их обобщения и документирования с целью упрощения использования обычаев международной торговли в правоприменительной практике; формой единообразного толкования обычаев международной торговли для целей правоприменительной практики.
В соответствии с позитивистским подходом право создается государством. Однако регулятивная надстройка международной торговли давно не ограничивается нормами, созданными государствами или их объединениями. В настоящее время активным субъектом нормотворчества становится международное бизнес- сообщество, его наиболее деятельная, высокопрофессиональная часть: эксперты, представители бизнес-элиты, арбитры, члены торгово-промышленных палат, профессиональных объединений, сообществ, ученые.
Завоевывая все большую популярность, подменяют ли своды принципов и правил трансграничной торговли применимое национальное право, определимое в соответствии с привязкой коллизионной нормы? Полагаем, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Чаще всего нормы соответствующих документов применяются в дополнение к избранному национальному праву в качестве источника, позволяющего уяснить сущностное содержание контракта, найти компромиссное понимание (толкование) того или иного условия контракта, закрыть пробел в избранном национальном праве. Это комплементарные источники, которые одновременно могут выполнять и иные функции, например функцию опережающего регулирования. Так, Принципы УНИДРУА, будучи международным сводом контрактного права, содержат в себе как традиционные, так и инновационные нормы и правила, адаптированные к быстро меняющейся реальности, а также имеющие опережающее значение.
В литературе идет речь о методе «прогрессирующей кодификации», что означает постоянное обновление и дополнение сводов в связи с запросами развивающейся торговли. Такой путь формирования документов предопределяет их неизменную актуальность и позволяет с максимальной быстротой откликаться на постоянно возникающие практические вопросы.
Существенная перестройка нормативной системы, «обслуживающей» трансграничную торговлю, демонстрирует процесс взаимопроникновения правового и неправового методов регулирования. Количественный рост числа норм приводит и к качественным изменениям: уменьшению числа пробелов, повышению степени мобильности регулятивных механизмов, появлению комбинированных механизмов регулирования и пр. Как следствие, именно в сфере международной торговли процессы унификации, гармонизации, адаптации приносят наиболее ощутимые результаты. Как замечает Н. Г. Вилкова, «на смену международно-правовому центризму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключавшие международные конвенции, приходит полицентризм и появляются частные участники процесса унификации; происходит переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции участников международных коммерческих контрактов, что проявляется в нахождении ими не встречавшихся ранее методов унификации, прежде всего в виде Принципов международных коммерческих договоров, стандартизации или нормализации международных коммерческих контрактов. Такая возможность обусловлена существенным возрастанием значения принципа автономии сторон и изменением концепции свободы договора, реализуемого в рамках международных коммерческих отношений».
Тесное взаимодействие правовых норм различной системной и отраслевой принадлежности также является трендом современного процесса регулирования трансграничной торговли. Во-первых, речь идет о взаимодействии норм международного и национального права, о все большем значении норм международных договоров для регулирования частноправовых торговых отношений трансграничного характера. Во-вторых, наблюдается взаимодействие норм публичных и частных отраслей национального права (конституционного права, гражданского, предпринимательского, финансового, налогового,
административного, таможенного, международного частного права) в регулировании трансграничных торговых отношений.
Таким образом, современное право международной торговли остается правовым ядром нормативной системы регулирования трансграничной торговли, объединяя в своем составе юридически обязательные нормы международных договоров и национального права. Что же касается неправовой составляющей нормативной системы, то она существенно эволюционирует, в первую очередь за счет активного роста числа сводов принципов и правил трансграничной торговли — новой формы объективирования норм, регулирующих трансграничные транзакции. Все более значимую роль играют прецеденты — решения международных коммерческих арбитражей. Право международной торговли становится прецедентным, в том числе в связи с превалированием английского права как национальной правовой системы, наиболее предпочтительной при разрешении трансграничных споров. Субъектами нормотворчества становятся арбитры, международная бизнес-элита как наиболее профессиональная часть бизнес-сообщества. Происходящие изменения позволяют утверждать, что тенденция движения от правового регулирования к нормативному будет только укрепляться, а методы и формы нормативного регулирования будут совершенствоваться.
Еще по теме Право международной торговли и «мягкое право» (soft law):
- § 3. Международное «мягкое право» в международной правовой системе и законодательстве иностранных государств
- § 4. Ссылки на международное «мягкое право» физических и юридических лиц (роль международного «мягкого права» в правосознании)
- §1. Общие положения международных договоров, направленные против злоупотребления правом. Влияние «мягкого права» (soft law) на формирование международно-правовых норм
- Глава 1. Современная международная торговля и право международной торговли
- § 2. Международное «мягкое право» в деятельности федеральных и региональных органов государства, органов местного самоуправления
- Право международной торговли и lex mercatoria.
- ОБЩЕЕ ПРАВО П.С. Атия Common Law
- ГЛАВА 1. МЕЖДУНАРОДНОЕ «МЯГКОЕ ПРАВО»: ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ, ОСОБЕННОСТИ ДЕЙСТВИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ
- 37.Изменения в обычном праве казахов после присоединения к России. Обязательственное право, право собственности, уголовное право.
- Глава 1. Развитие российского законодательства и международные акты о времени отдыха, право на отдых как принцип и основное право работника
- Система международного права и право международных договоров как одна из его отраслей
- Міжнародне право не тільки право норм, але й право принципів, що конституюють його зміст і визначають загальні параметри функціонування суб’єктів цього права.[807]
- Вненациональные нормы как применимое право к международным контрактам Международной торговой палаты
- 31. внутригосударственное и международное право.
- Внутригосударственное и международное право
- Международное и внутригосударственное право
- Право постоянного пользования земельной недвижимостью как самостоятельное вещное право
- Внутреннее право международных организаций