§ 2. Международные правовые стандарты как критерий экспертной оценки и интерпретации

Поскольку в соответствии с Уставом Комиссия призвана «про­двигать основные ценности правового государства, прав человека и демократии», это предполагает некую оценку и интерпретацию со­ответствия национального права этим ценностям.

В Докладе о сфере действия и отмене парламентского иммунитета³ Венецианская комиссия наиболее полно отразила систему источни­ков, которые принимаются Комиссией за основу при выработке ре­комендаций. Так, Комиссия указала, что «при принятии докладов и заключений она основывается на собственной оценке общеевропей­ских стандартов. Наиболее важными в их составе являются обще­обязательные нормы международного и европейского права (нормы «жесткого права»), такие, например, как Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ). Другой основой являются об­щие принципы права, которые могут быть выведены из общеевро­пейских традиций. Третьей основой является общее европейское «мягкое право» - резолюции и рекомендации институтов Совета Европы и др. Наконец, Венецианская комиссия иногда использует наилучшие практики, которые формируются на основе докладов и отчетов, содержащих сравнительные обзоры, а также на основе соб-

¹ Ковлер А.И. Исторические формы демократии: проблемы политико-правовой теории.

² Pinelli Cesare. Parliaments, Constitutional Transitions and the Venice Commission, Report at the LUISS Summer School on “Parliamentary Democracy in Europe”, LUISS, Rome, 23 July 2015. P

³ Venice Commission - Opinion CDL-AD (2014) 011, от 14 мая 2014 г. ственной оценки того, что составляет наилучшее и наиболее разумное решение»¹.

Остановимся несколько подробнее на правовых основах научно­консультативной деятельности Комиссии, определяемых общим тер­мином «стандарты».

Венецианская комиссия одной из первых приняла участие в фор­мировании полифункциональных правовых стандартов Совета Ев­ропы, заложенных ЕКПЧ и получивших развитие в практике Евро­пейского Суда по правам человека. В свое время ЕКПЧ пополнила каталог прав человека, сформированный Всеобщей декларацией прав человека 1948 г., и ее положения вместе с положениями Всеобщей декларации прав человека, Пактов о правах человека, иных осново­полагающих международных договоров составляют ядро общепри­знанных принципов и норм международного права. Однако ЕКПЧ как договор, по мнению большинства его комментаторов, представ­ляет собой «живой инструмент», что придает правам и свободам человека, закрепленным в ней, динамический характер - способность изменять свое содержание во времени. С самого начала своей дея­тельности Венецианская комиссия осуществляла толкование, которое не сводилось исключительно к абстрактной интерпретации норм безотносительно к их реализации в каждом отдельном случае.

Полифункциональный характер стандартов Совета Европы стал проявляться и в том, что они, имея своим центральным направлени­ем обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина, допол­няются векторами и инструментами, сопряженными с данной дея­тельностью (правоохранительными, социальными, судебными, пе­нитенциарными и т.д.), а также нормами социальной регуляции неправового (или смешанного) характера. Так, Консультативный совет европейских прокуроров в заключении от 17 ноября 2014 г.

¹ Venice Commission - Opinion CDL-AD(2002)023rev-e. Code of Good Practice in Electoral Matters: Guidelines and Explanatory Report (adopted by the Venice Commission at its 52nd session (Venice, 18-19 October 2002)); Venice Commission - Opinion CDL- AD(2007)008 - Code of good practice on referendums (adopted by the Council for Democratic Elections at its 19th meeting (Venice, 16 December 2006) and the Venice Commission at its 70th plenary session (Venice, 16-17 March 2007)); Venice Commission - Opinion CDL-AD(2009)021-e. - Code of Good Practice in the field of Political Parties adopted by the Venice Commission at its 77th Plenary Session (Venice, 12-13 December 2008).

ропейских стандартах, касающихся независимости судебной системы: часть II - прокуратура»¹. Другим примером является Совместное заключение о проекте закона «О прокурорской службе Республики Молдова», принятое Венецианской комиссией на ее 102-й пленарной сессии в марте 2015 г.² и подготовленное в сотрудничестве с ОБСЕ и Секретариатом Совета Европы в качестве одного из документов, формирующих европейские стандарты в сфере прокурорской службы. В нем имеется ссылка на Европейское руководство об этике и пове­дении публичных прокуроров (Будапештские руководящие принци­пы, принятые на 6-й конференции генеральных прокуроров Европы 31 мая 2005 г.). Данный пример наглядно показывает, что этические категории, формируя моральные и нравственные основания стандар­тов, усиливают их регулятивный потенциал.

Венецианская комиссия в своих заключениях не только подробно разбирает акты национального законодательства, но и проводит де­тальный анализ в плане их сопоставления с общепризнанными прин­ципами и нормами международного права, полифункциональными стандартами Совета Европы, практикой Европейского Суда по пра­вам человека.

Говоря о применении и толковании Комиссией определенных стандартов, следует отметить, что в праве Совета Европы не вырабо­тано общепринятого определения правовых стандартов. Как прави­ло, под международно-правовыми стандартами в первую очередь понимается разновидность международно-правовых норм, имеющих

¹ Venice Commission - CDL-AD(2010)040 Report on European Standards as regards the Independence of the Judicial System: Part II - the Prosecution Service - Adopted by the Venice Commission - at its 85th plenary session (Venice, 17-18 December 2010).

² Venice Commission - Opinion CDL-AD (2015) 005-е. Joint Opinion on the draft Law on the Law on the Prosecution Service of the Republic of Moldova, adopted by the Venice Commission at its 102nd Plenary Session (Venice, 20-21 March 2015).

³ Bartole S. The experience of the Venice Commission: sources and materials of its elaboration of the international constitutional law, Venice Commission - Opinion CDL-PI (2016) 016.

юридический характер. Некоторые ученые полагают, что для стан­дарта характерны типизация, эталонность, правила поведения, не предусматривающие альтернативы в действиях государства; с учетом типизации формулируются права и обязанности государств; между­народно-правовой стандарт отражает единство содержащихся в нем требований для всех участников международного обязательства¹.

Как указывает А.С. Автономов, термин «стандарт» широко ис­пользуется в литературе по международному праву и в ряде между­народно-правовых актов, причем зачастую с эпитетом «минималь- ный»².

Развитие стандартов также может отличаться значительной дина­микой, например в области прав человека. По мнению В. Хоффма- на-Риема, Комиссия вырабатывает достаточно гибкие стандарты, всегда подчеркивая, что она не предопределяет варианты реализации в конкретной национальной системе принципов верховенства права

¹ См.: Тиунов О.И. Международно-правовые антикоррупционные стандарты // Правовые механизмы имплементации антикоррупционных конвенций: монография / Т.Я. Хабриева, В.П. Кашепов и др.; отв. ред. О.И. Тиунов. М., 2012. С. 88-97; Автоно­мов А.С. Международные стандарты в сфере отправления правосудия. М., 2007. С. 11; Горшкова С. А. Стандарты Совета Европы по правам человека и российское законо­дательство. М., 2001. С. 15.

² Правосудие в современном мире / под ред. В.М. Лебедева, Т.Я. Хабриевой. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2017. С. 137.

³ Там же. С. 139.

и демократии¹.

В современной литературе достаточно часто проводится сравнение интерпретационной деятельность Комиссии с официальным толко­ванием Европейского Суда по правам человека. Исследования позво­ляют обоснованно говорить об усилении корреспондирующего вза­имного влияния толкования, осуществляемого ЕСПЧ, и заключений, принимаемых Венецианской комиссией. В. Хоффман-Рием полагает, что в процессе интерпретации национального права Комиссия ис­пользует примерно такую же технику, что и ЕСПЧ при толковании ЕКПЧ или же конституционные суды при толковании национальных конституций с тем различием, что эксперты действуют как консуль­танты, а не как судьи². В этом смысле, по его мнению, показательна ст. 38 Статута Международного Суда ООН, в которой говорится, что суд применяет: международные конвенции, признанные спорящими сторонами; международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; в определенной мере - судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспо­могательного средства для определения правовых норм.

Тем не менее следует отметить очевидные различия, вытекающие, прежде всего, из статуса и компетенции Венецианской комиссии и ЕСПЧ.

Для констатации изменения содержания того или иного права Европейский Суд в большинстве случаев выясняет наличие «евро­пейского консенсуса» в отношении понимания и применения прав и свобод человека, заложенных в Европейской конвенции. При конста­тации наличия сложившегося консенсуса Европейский Суд ограни­чивает свободу усмотрения (margin of appreciation) государства в конкретном деле. В постановлении по делу «Баятян против Армении» было отмечено, что «Европейский Суд обязан учитывать изменяю­щиеся условия в Высоких Договаривающихся Сторонах и реагиро­вать, к примеру, на любой случай достижения согласия по поводу стандартов, к которым необходимо стремиться»³.

¹ См.: Hoffmann-Riem W. Op. cit. P. 583, 596.

² Ibidem. P. 581.

³ Постановление Большой палаты Европейского Суда по правам человека по делу «Баятян против Армении» (Bayatyan v. Armenia) от 7 июля 2011 г. (жалоба № 23459/03), § 101.

В настоящее время Суд проводит большинство сравнительно-пра­вовых исследований самостоятельно, для чего был создан специаль­ный отдел исследований (Research Division). А. Нуссбергер указывает, что «для того, чтобы прийти к выводу об изменении содержания (конкретного права), Европейскому Суду следует учесть и проанали­зировать три фактора: национальное законодательство, устоявшиеся стандарты права международных договоров и стандарты междуна­родного мягкого права»¹.

Таким образом, задачей Суда является выявление современного состояния права в Европе в широком смысле слова, а не общего согла­сия государств в том узком смысле, который придает ему п. 3b ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров. Несмотря на многочисленные изъяны «консенсусной логики» Суда, отмеченные целым рядом авторитетных исследователей и практиков, она является одной из самых востребованных методик Европейского Суда.

В соответствии со ст. 46 Конвенции государство обязано испол­нять окончательные постановления Суда по любому делу, в котором они выступают сторонами. Считается, что такие дела являются ре­шениями res judicata для сторон спора и не могут быть пересмотрены. В соответствии со ст. 1 ЕКПЧ у государств имеется общая обязан­ность обеспечить лицу, находящемуся под его юрисдикцией, права и свободы, определенные в Конвенции, поскольку в силу ст. 19 Конвен­ции Европейский Суд учреждается в целях обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя государствами-членами.

Однако государства-участники должны учитывать не только по­становления, вынесенные в отношении них, но и постановления, вынесенные в отношении третьих государств. По итогам Интерла­кенской декларации от 10 февраля 2010 г., принятой по итогам Кон­ференции высокого уровня о будущем Европейского Суда по правам человека, государства-участники «обязуются учитывать развитие правовой практики Суда, в частности, для рассмотрения последствий, которые возникают в связи с определенным постановлением, конста­тирующим нарушение Конвенции другим государством-стороной, когда в его правовом порядке возникает такая же принципиальная проблема»². Такой авторитет постановлений Европейского Суда по делам в отношении других государств входит в понятие res interpretata.

¹ Нуссбергер А. Консенсус как элемент аргументации Европейского Суда по правам человека // Международное правосудие. 2013. № 1. С. 17-22.

² Point B (c) - Interlaken Declaration. Action Plan.

Сравнительно-правовые исследования Венецианской комиссии, как и формулируемые ею международные стандарты «мягкого права», также являются значимыми источниками, на основании которых можно говорить о содержании тех или иных прав, предусмотренных Конвенцией. Однако с учетом специфики деятельности Комиссии она может выступать в качестве инструмента мягкой унификации и им­плементации европейских стандартов ex ante, то есть до того, как Европейский Суд примет в отношении государства-нарушителя по­становление, исполнение которого является обязательным. Кроме того, основывая свои заключения в отношении отдельных стран на положениях Европейской конвенции в свете прецедентной практики Суда, Комиссия обеспечивает ex post согласованность национального права со стандартами Конвенции. Некоторые авторы отмечают, что именно Венецианская комиссия, а не Суд «влияет на европейский консенсус и работает с ним непосредственно»¹. При этом Комиссия может только ссылаться на «жесткие» нормы, но сама их не генери­рует и не создает обязательства выполнять ее рекомендации.

Деятельность Комиссии вносит существенный вклад в процесс усиления принципа субсидиарности и реализации res interpretata Ев­ропейского Суда. Если конкретному государству-участнику будут известны стандарты, вытекающие из практики ЕСПЧ в делах, каса­ющихся других государств, оно может внести соответствующие из­менения в свою правовую систему или правоприменительную прак­тику и тем самым ограничить число обращений в Европейский Суд.

Венецианская комиссия также дает рекомендации национальным государствам, опираясь на положения ЕКПЧ и ее толкование. Пра­вовой основой для выработки и адресного направления рекоменда­ций является то, что большинство конституций закрепляют верхо­венство международного права и провозглашают международные договоры частью своей правовой системы и их непосредственное применение. В связи с этим в литературе отмечается, что «Венециан­ская комиссия, которая на регулярной основе использует ЕКПЧ и практику Европейского Суда, придает Конвенции горизонтальный эффект, помогая расширению ее влияния за рамками рассмотрения конкретных дел (посредством так называемого эффекта res interpretata»². В частности, рекомендации и советы Комиссии госу­дарствам могут касаться наилучшего способа имплементации реше-

¹ Ibidem.

² Cm. Electoral Rights in Europe: Advances and Challenges. P. 69. ний Суда или вариантов решения возникающих при этом острых конституционных вопросов.

Французский исследователь Я. Лекюйе, используя пример толко­вания стандартов демократических выборов (ст. 3 Протокола № 1 ЕКПЧ), отмечает нюансы, различающие подходы в выработке преце­дентного права Европейского Суда, с одной стороны, и «мягкого права» в стандартах Венецианской комиссии в области выборов - с другой, которые в общем являются типичными¹.

Европейский Суд по правам человека в своих решениях применял Кодекс надлежащей практики по вопросам избирательного права, разработанный Комиссией, около 20 раз. Практически во всех случа­ях Кодекс использовался в качестве инструмента толкования ст. 3 Протокола № 1 «Право на свободные выборы»², а также для интер­претации ст. 11 Конвенции - «Свобода собраний и объединений»³. Так, в постановлении от 28 марта 2006 г. по делу «Суховецкий против Украины» Европейский Суд по вопросу об избирательном залоге применил Свод рекомендуемых норм при проведении выборов, а так­же заключение Комиссии на проект поправок в Избирательный ко­декс Армении⁴. В деле от 8 июля 2008 г. «Йумак и Садак» против Турции Европейский Суд на основании Свода рекомендуемых норм, Доклада Венецианской комиссии «Об избирательном праве и управ­лении выборами в Европе» (2006 г.), Доклада об избирательном зако­нодательстве и активных мерах по обеспечению участия националь-

¹ См.: Lecuyer Y. The right to free elections // Council of Europe. 2014. P. 23-24.

² Статья 3. Право на свободные выборы

Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить с разумной перио­дичностью свободные выборы путем тайного голосования в таких условиях, которые обеспечивали бы свободное волеизъявление народа при выборе органов законода­тельной власти.

³ Статья 11. Свобода собраний и объединений

1. Каждый имеет право на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими, включая право создавать профессиональные союзы и вступать в таковые для защиты своих интересов.

2. Осуществление этих прав не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в ин­тересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвра­щения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению за­конных ограничений на осуществление этих прав лицами, входящими в состав воо­руженных сил, полиции или административных органов государства.

⁴ Заключение принято Советом по демократическим выборам на 14-м заседании 20 октября 2005 г. и Венецианской комиссией на 64-м пленарном заседании 21-22 ок­тября 2005 г. (документ Venice Commission - Opinion CDL-AD (2005) 027). ных меньшинств в процессе принятия решений в европейских стра­нах (2005 г.) истолковал как несоответствующее надлежащей практике установление десятипроцентного общенационального за­градительного барьера при выборах в парламент Турции.

Наиболее полно и последовательно ЕСПЧ использовал материалы Венецианской комиссии по вопросам избирательного права в деле «Республиканская партия России против России»¹. При толковании ст. 11 ЕКПЧ обычно используется целый «арсенал» заключений и исследований Комиссии, причем как тех, которые прямо касаются свободы ассоциации и собраний, так и имеющих «смешанный» ха­рактер, но относящихся к реализации прав политических партий и других общественных объединений на участие в выборах. В данном деле в качестве применимых международных стандартов Суд указал на следующие рекомендательные акты и компаративистские иссле­дования Венецианской комиссии:

- Положение о запрещении и роспуске политических партий и об аналогичных мерах²;

- Положение и пояснительный доклад о законодательстве, регу-

3 лирующем политические партии: некоторые специальные вопросы ;

- Доклад об участии политических партий в выборах⁴;

- Свод рекомендуемых норм при проведении выборов⁵, а также Пояснительный доклад к нему;

- Доклад об учреждении, организации и деятельности политиче­ских партий, подготовленный на основе ответов на вопросы анкеты об учреждении, организации и деятельности политических партий⁶.

В качестве обоснования своей позиции Суд в данном деле указы­вал и на результаты страноведческих заключений Венецианской ко­миссии, таких как Комментарии к проекту закона о политических партиях в Молдавии, принятые на 71-м пленарном заседании Вене­цианской комиссии⁷, и Объединенные рекомендации по избиратель­ному праву и организации выборов в Молдавии Европейской комис-

¹ Постановление Европейского Суда по правам человека от 12 апреля 2011 г. по делу «Республиканская партия России против России» [Republican Party of Russia v. Russia] (жалоба № 12976/07) (I секция).

² Venice Commission - Opinion СПЕ-ЮТ(2000)1от 10-11 декабря 1999 г.

³ Venice Commission - Opinion CDL-AD(2004)007rev от 15 апреля 2004 г.

⁴ Venice Commission - Opinion CDL-AD(2006)025 от 14 июня 2006 г.

⁵ Venice Commission - Opinion CDL-AD(202)023 rev от 30 октября 2002 г.

⁶ Venice Commission - Opinion CDL-AD (2004) 004 от 16 февраля 2004 г.

⁷ Doc. Venice Commission - Opinion CDL-AD(2007)025 от 8 июня 2007 г. сии за демократию через право и Бюро по демократическим инсти­тутам и правам человека ОБСЕ¹.

С другой стороны, Европейский Суд признает широкую свободу усмотрения государств по вопросам избирательного права, что ино­гда заставляет Суд дистанцироваться от требований Свода рекомен­дуемых норм при проведении выборов, разработанного Комиссией, которые имеют достаточно конкретный характер. В частности, Ко­миссия считает, что оба Свода - по выборам и референдумам - со­держат «минимальные стандарты», основанные на принципах «евро­пейского избирательного наследия»: всеобщее, равное, прямое изби­рательное право при тайном голосовании² и запреты на определенные действия, которые в совокупности позволяют судить о том, что вы­боры являются «свободными и демократичными». Так, при толкова­нии центрального принципа «европейского избирательного насле­дия» - принципа равного избирательного права - Венецианская ко­миссия настаивает на том, что все голоса избирателей должны иметь равный вес, а кандидаты - равные шансы быть избранными. В то же время современная практика Европейского Суда ограничивается необходимостью отсутствия произвола и нарушения самой сути права на свободные выборы³.

По мнению ЕСПЧ, ст. 3 Протокола № 1 имеет более узкую сферу применения и ограничена правом избирать и быть избранным в органы законодательной власти, в то время как «мягкое право» Вене­цианской комиссии включает в себя правила проведения местных выборов, выборов главы государства, референдумов и многие другие положения, по большинству из которых Европейский Суд еще не сформулировал правовую позицию при рассмотрении конкретных индивидуальных жалоб.

По вышеуказанным причинам в ряде значимых постановлений Европейского Суда по вопросам избирательного права, таких, напри­мер, как Zhdanoka v. Latvia от 16 марта 2006 г., в качестве правовой аргументации Судом используются иные международные стандарты (например, стандарты ООН). В деле Greens and M.T. v. United Kingdom Суд также не использовал стандарты, разработанные Венецианской комиссией.

Благодаря своему статусу независимой международной органи­зации и достаточно широко и неопределенно сформулированной

¹ Doc. Venice Commission - Opinion CDL-AD(2004)027 от 12 июля 2004 г.

² Принят на 51-й пленарной сессии Венецианской комиссии 6 ноября 2002 г.

³ См.: Lecuyer Y. The right to free elections // Council of Europe, 2014. P. 23-24. компетенции Венецианская комиссия может издавать заключения и проводить исследования, которые основываются на интерпретации не только актов и конвенций Совета Европы, но и иных норм меж­дународного права, а также национального права различных госу­дарств. Помимо «жесткого» права ЕКПЧ и решений ЕСПЧ, Комиссия в своих заключения нередко ссылается на акты различных междуна­родных организаций (резолюции, декларации международных орга­низаций)¹ или документы, анализирующие национальное законода­тельство (доклады, руководства и др.). Иными словами, в качестве «стандартов» и надлежащей практики применяются как юридически обязательные источники международного права (договоры и их тол­кование судебными органами), так и акты самого широкого содержа­ния, прежде всего - рекомендательного характера, принимаемые органами международных организаций или государствами - участ­никами международных конференций. Расширение состава Комиссии и ее сотрудничества с различными государствами в разных частях света влечет нарастание универсализма применяемых стандартов, которые выходят за рамки региональных принципов, изначально закрепленных в полифункциональных стандартах Совета Европы. Так, разрабатывая Контрольный список вопросов по соблюдению верховенства права², Комиссия сослалась, кроме принципов ООН, на Организацию американских государств и Межамериканскую демо­кратическую хартию, на Учредительный акт Африканского союза, документы Лиги арабских стран.

Несмотря на гибкость и факультативность положений актов «мяг­кого права», их значение для формулирования применяемых в каж­дом конкретном случае международных стандартов трудно переоце­нить. Они «заполняют» пробелы и «исправляют» иные дефекты юри-

¹ В случае Совета Европы это рекомендации Комитета министров или Парла­ментской ассамблеи. Например, в уже упомянутом заключении Комиссии «Совмест­ное заключение о проекте закона «О прокурорской службе Республики Молдова» в качестве стандартов и надлежащих практик Совета Европы указаны Рекомендация (Rec. (2000)19 КМСЕ государствам-членам о роли публичного преследования в си­стемах уголовной юстиции, Рекомендация СМ/Rec. (2012)11 о роли публичных про­куроров за пределами системы уголовной юстиции, Рекомендация ПАСЕ 1604 (2003) о роли органов прокуратуры в демократическом обществе, управляемом верховен­ством права, а также стандарты и надлежащие практики ОБСЕ - Копенгагенский документ СБСЕ 1990 г., а также доклады самой Венецианской комиссии «О Европей­ских стандартах, касающихся независимости судебной системы», «О прокурорской службе» и другие документы рекомендательного характера.

² Venice Commission - Opinion CDL-AD(2016)007-e. Rule of Law Checklist, adopted by the Venice Commission at its 106th Plenary Session (Venice, 11-12 March 2016). дически обязательных международно-правовых актов, выступая не альтернативными, а субсидиарными регуляторами и средствами гармонизации правовых систем государств - участников Венециан­ской комиссии.

По мнению исследователей, баланс «мягкого» и «жесткого» права в вырабатываемых стандартах может значительно варьироваться. Например, в области прав человека накоплен достаточно обширный массив «жесткого» права. Нормы ЕКПЧ и решения ЕСПЧ В. Хофф- ман-Рием называет «абсолютным минимальным стандартом»¹. При этом «жесткие» нормы чаще всего представляют собой обязательство достигнуть определенного результата и не являются сиюминутным средством его достижения. Даже в Конвенции о защите прав челове­ка и основных свобод объективно заложен правовой «резерв», по­скольку ее положения не предопределяют для государств пути реа­лизации поставленных целей. Государства, имея определенную ши­роту и позитивную дискрецию в полномочиях, могут свободно определять правовые и практические меры по осуществлению целей и задач Конвенции. Таким образом, соблюдается важное условие международного права - свобода выбора государствами способа исполнения международных обязательств.

Как указывает Ж.-П. Коста, Европейский Суд по правам человека также ссылается на акты «мягкого права», не являющиеся обязатель­ными для исполнения, но выражающие общую волю международно­го сообщества; из них Суд предоставляет приоритет рекомендациям, резолюциям или докладам Совета Европы и его органов. ЕКПЧ как составной элемент общего международного права должна толковать­ся в его контексте и действовать не в «вакууме», а в соответствии с другими международными договорами. При этом Ж.-П. Коста также подчеркивает, что государства обязаны применять Конвенцию, но способы ее применения могут варьироваться и зависеть от нацио­нального выбора в соответствии с принципом «национальной сво­боды усмотрения»².

Одним из факторов, влияющих на содержание заключений Ко­миссии, как считают исследователи, является определенный баланс между универсальностью стандартов и плюрализмом подходов. Дж. Джоуэлл отмечает, что «Комиссия с полной уверенностью настаи­вает на том, что демократия предполагает наличие абсолютных стан-

¹ Hoffman-Riem W. Op. cit. Р. 581.

² Коста Ж-П. Судьи на службе справедливости и свободы // Европейский Суд по правам человека. М., 2016. С. 145, 169-170. дартов, от которых возможны лишь незначительные отклонения, чувствительные к культурным различиям и национальным реалиям, в которых эта демократия должна укорениться». Достаточно «жест­кими» (включающими значительный массив «жесткого» права) счи­таются и стандарты правосудия. Они состоят из универсальных стан­дартов (документы ООН, Пакты о правах человека и др.) и региональ­ных стандартов (Совета Европы, ЛАГ, ОАГ, Африканского союза и т.д.)¹. Особую роль в стандартах правосудия играют принципы неза­висимости и беспристрастности судей, а также право на справедливое судебное разбирательство, обычно закрепляемые на конституцион­ном уровне в национальных юрисдикциях. Сами эти принципы и стандарты достаточно многогранны и включают в себя целый ряд более частных принципов и процедур; им посвящено также значи­тельное количество решений ЕСПЧ. В то же время, например, в от­ношении «конституционных стандартов» организации власти Комис­сия проявляет гораздо большую гибкость.

Следует отметить, что Венецианская комиссия не является пас­сивным «потребителем» сформированных в Европе или в мире меж­дународно-правовых стандартов. В определенных смыслах она сама выступает их генератором, используя для этого весь имеющийся арсенал правовых средств - от обязательных предписаний междуна­родных договоров, решений международных судебных органов до рекомендаций органов Совета Европы и других международных организаций, а также собственных исследований и заключений. При этом Комиссия творчески формулирует и синтезирует в них реко­мендации заинтересованным государствам.

Так, одним из первых шагов Комиссии стало компаративистское исследование по конкретному вопросу: представитель Нидерландов в Парламентской ассамблее на 18-й сессии Венецианской комиссии в 1994 г. предложил Комиссии разработать доклад о режиме парламент­ского иммунитета². При этом в рамках подготовки доклада была предложена и впоследствии успешно реализована методика Комиссии в виде создания опросников, ответы на которые подготавливаются не только независимыми экспертами, но и государственными орга-

¹ См. подробнее: Международно-правовые стандарты в уголовной юстиции Рос­сийской Федерации: науч.-практ. пособие / С.П. Андрусенко, Н.А. Голованова, А.А. Гра- вина и др. / отв. ред. В.П. Кашепов. М., 2013.

² Venice Commission - Opinion CDL-INF (96) 7 - Report on the regime of parliamentary immunity (Strasbourg, 4 June 1996). URL: http://www.venice.coe.int/ webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-INF(1996)007-e нами, должностными лицами государства - члена Комиссии. В ком­ментариях к опроснику, подготовленному представителем Нидерлан­дов в Венецианской комиссии, указывается, что Комиссия «без со­мнения должна пригласить своих членов к консультации со своими национальными парламентами»¹.

Примечательно, что в рамках подготовки указанного доклада опросник был направлен всем государствам, участвующим в работе Комиссии, вне зависимости от их статуса, в том числе и «неевропей­ским» - Канаде, Японии и Кыргызстану. Опросная методика, приме­няемая в данном случае Комиссией, и широта охвата ею различных стран свидетельствовали о том, что «европейское конституционное наследие» принадлежит на равных основаниях не только странам, географически расположенным в Европе или входящим в Совет Ев­ропы, но и всем государствам, правовые системы которых основаны на принципах европейского конституционного права. Таким образом, в процессе подготовки первого сравнительно-правового исследова­ния Венецианская комиссия сразу заявила о себе как об органе, спо­собном не только применять, но и формулировать стандарты.

Значение норм и стандартов «мягкого права» существенно воз­растает в ситуациях, когда установить жесткое международно-пра­вовое регулирование не представляется возможным в силу разногла­сия государств по вопросам, имеющим для них принципиальное значение. Так, свобода религии и убеждений является одной из наи­более дискуссионных и поэтому одной из самых малоразработанных сфер международно-правового регулирования. После принятия Все­общей декларации, ЕКПЧ и Международного пакта о гражданских и политических правах, где было зафиксировано, что «каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии», никаких значи­мых международно-правовых документов обязательного характера не издавалось.

В развитие данного фундаментального права лишь после 20 лет дискуссий на международном уровне была принята Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений². Тем не менее Декларация носит рамочный характер и не регулирует целый ряд важнейших аспектов реализации

¹ URL: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL- IMM(1995)001-e

² См. Декларацию о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений (принята резолюцией 36/55 Генеральной Ассамблеи ООН от 25 ноября 1981 г.).

свободы вероисповедания индивидуально и коллективно, в частном или публичном порядке. Таким образом, до настоящего времени на международном уровне без ответа остаются такие важные вопросы свободы вероисповедания¹, как соотношение национального и меж­дународного права в вопросах религии; обращение в веру; мотиви­рованный отказ служить в армии; статус женщин в религии; вопросы верховенства одной религии над другой; принятие и изменение ре­лигиозных обязательств; регистрация религиозных организаций и схожие законы; пресса и религия; отношение религии к государству.

В области свободы вероисповедания стандартами «мягкого права» стали Руководящие принципы по анализу законодательства о религии или вероисповедании, а также Руководящие принципы относительно правосубъектности религиозных общин и общин, придерживающих­ся определенных убеждений, подготовленные БДИПЧ ОБСЕ совмест­но с Венецианской комиссией. В 2006 году Венецианская комиссия выпустила Доклад о взаимосвязи между свободой выражения мнений и свободой религии: вопрос о регулировании и преследовании за богохульство, религиозные оскорбления и подстрекательство к ре­лигиозной ненависти, который определяет стандарты в чувствитель­ной области, обозначающей грань свободы вероисповедания и сво­боды выражения мнений.

Несмотря на необязательный характер указанных стандартов, они предусматривают конкретные положения о регистрации и числен­ности религиозных организаций, право придерживаться религии или изменять религию по внутреннему убеждению, касаются конкретных аспектов взаимоотношений государства и религиозных организаций, что придает этим рекомендациям уникальный характер.

Важное значение имеют и упомянутые ранее Руководящие прин­ципы по свободе объединений, принятые Комиссией по довольно сложному вопросу, по-разному решаемому в различных юрисдик­циях. Рекомендации Венецианской комиссии «касаются законода­тельства, играющего большую роль в демократическом функциони­ровании институтов», центральное место среди которых принадле­жит объединениям граждан в различной форме. При этом универсальными стандартами считаются те из них, которые отража­ют позиции, признаваемые в большинстве государств - участников Венецианской комиссии. Они были также консолидированы в Ком-

¹ См.: Право на свободу религии или убеждений: учебное пособие // Центр по правам человека Университета Миннесоты, 2003. URL: http://hrlibrary.umn.edu/russian/ edumat/studyguides/Rreligion.html пиляции заключений Венецианской комиссии, касающихся свободы ассоциаций. Текущая версия Компиляции была принята в июле 2014 г.

В данном документе указано, что основная задача БДИПЧ в обла­сти содействия законотворческой деятельности состоит в поддержке правовых реформ в государствах - участниках ОБСЕ, с тем чтобы обеспечить соответствие этой правовой базы международным стан­дартам в области прав человека и обязательствам, принятым в рамках ОБСЕ. В то же время Венецианская комиссия предоставляет поддерж­ку в законодательной сфере путем выработки объективных рекомен­даций для конкретных стран, разрабатывающих и пересматривающих свои конституции или другие законы.

Роль рекомендательных актов Венецианской комиссии в разра­ботке стандартов в сфере уголовного права и процесса стала предме­том рассмотрения зарубежных изданий¹. Рекомендации Комиссии затронули целый ряд вопросов - начиная с первичного сбора инфор­мации о предполагаемом виновном лице в совершении преступлений (особенно террористической направленности) и заканчивая непра­вомерным удержанием, пытками и иным бесчеловечным обращени­ем с лицами, подозреваемыми или обвиняемыми в совершении пре­ступлений.

Первоначально Парламентская ассамблея СЕ выступила с серией докладов, в которых констатировалось существование серьезных нарушений в отношении расследования преступлений террористи­ческой направленности, а Генеральный секретарь Совета Европы отметил наличие значительных пробелов в области регулирования этого вопроса на международно-правовом уровне. В докладах под­черкивалось обязательство государств в соответствии с ЕКПЧ осу­ществлять быстрое и эффективное расследование неправомерных действий, совершенных при установлении личности и наказании виновных в нарушении прав человека.

Через год после событий 11 сентября 2001 г., Комитет министров СЕ разработал и одобрил источник «мягкого права» - Руководство для государств-членов по правам человека и борьбе с терроризмом. В данном Руководстве подтверждается обязательство государств-

¹ См.: Bergstrom M., Jonsson Cornell A. European Police and Criminal Law Co­operation // Bloomsbury Publishing, 2014; Council of Europe. CIA Above the Law?: Secret Detentions and Unlawful Inter-state Transfers of detainees in Europe // Council of Europe Publishing, 2008. House of Lords Select Committee on the Constitution - Surveillance: Citizens and the State, Volume I: Report. 2009; Gayer, F. Fruit or the Poisonous Tree: Member State Indirect Use of Extraordinary Rendition and the EU сounter-Terrorism Strategy // CEPS Working Document № 263, 2007.

членов при осуществлении борьбы с терроризмом соблюдать между­народные стандарты защиты прав человека, в особенности Конвен­цию о защите прав человека и основных свобод. Руководство полу­чило широкое распространение и стало отправной точкой для последующей международной дискуссии по данному вопросу, итогом которой явилось принятие Комитетом министров и открытие для подписания Конвенции Совета Европы по противодействию терро­ризму - ключевого документа в данной области.

В 2005 году Комитет министров принял Рекомендацию 1713(2005) о демократическом надзоре за положением в сфере безопасности в государствах-членах, в которой указывается, что законодательство, регулирующее службы безопасности государств-членов, должно от­вечать целям борьбы с существующим уровнем террористической угрозы при соблюдении прав человека, верховенства права и демокра­тии. Кроме того, Комитет министров указал, что изучение законо­дательства и практики в отношении демократического надзора за национальной безопасностью в государствах - членах Совета Европы может быть полезно для определения того, как при сохранении эф­фективности обеспечить подотчетность (accountability) служб безо­пасности в рамках демократического общества. В связи с этим Коми­тет министров пригласил Венецианскую комиссию осуществить такое исследование, уделяя особое внимание роли парламентов и их специ­альных комитетов, а также национальных судов в рамках осущест­вления контроля за службами безопасности.

В июне 2007 г. Венецианская комиссия приняла Доклад о демо­кратическом надзоре за службами безопасности. Комиссия подчерк­нула, что с целью превенции, предотвращения и защиты от угроз национальной безопасности государство нуждается в эффективных службах разведки и безопасности. Однако Комиссии отметила, что после событий 11 сентября 2001 г., когда были существенно расши­рены как полномочия и функции национальных служб безопасности, так и международное сотрудничество в области борьбы с террориз­мом, требуется усилить контроль за тем, как данные новые полно­мочия используются, и оценить в целом их приемлемость в рамках демократического государства. В докладе также подчеркивается сложность обеспечения подотчетности служб безопасности, особен­но в отношении «субъективности и гибкости понятия “национальная безопасность”». Комиссия указала на трудности, возникающие при восстановлении нарушений прав человека службами безопасности, включая тот факт, что деятельность суда по собиранию доказательств указанного нарушения может быть ограничена государственной тайной. По указанным причинам ряд государств располагают осо­быми судами, должностными лицами и специальными парламент­скими комитетами, в компетенцию которых входит осуществление контроля за обеспечением прав человека в ходе деятельности служб безопасности.

Предметом исследования и оценки со стороны Венецианской ко­миссии стал еще один вопрос, регулирование которого отсутствует на международном уровне, - сбор информации, персональных дан­ных и наблюдение за подозреваемыми в рамках предварительного расследования. В 2007 году Венецианская комиссия издала Заключе­ние о видеонаблюдении в публичных местах органами государствен­ной власти и защите прав человека. В параграфах 79 и 81 заключения указывается, что «видеонаблюдение в публичных местах органами государственной власти или правоохранительными органами может составлять несомненную угрозу основным правам, таким как право на личную жизнь... и правам, предоставляемым в рамках особой охраны персональных данных». Комиссия рекомендует создание осо­бой системы регулирования видеонаблюдения органами государ­ственной власти как на международном, так и на национальном уровне, поскольку оно представляет особой ограничение права на личную жизнь.

В одном из других заключений Комиссия осуществила оценку правил передачи информации между правоохранительными органа­ми, спецслужбами, разведывательными и другими органами власти на основании фактов злоупотреблений при проведении антитерро- ристических расследований в США. Была установлена прямая связь между передачей информации и фактами нарушений прав человека, в том числе пытками.

Венецианская комиссия указала на необходимость регулирования на уровне закона или иных нормативных актов передачи персональ­ных данных при ведении борьбы с терроризмом и на недопустимость правового пробела в данной сфере. Кроме того, как предоставление, так и получение информации должно регулироваться межведом­ственными актами исключительно в письменной форме. Данные акты должны подлежать оценке и контролю со стороны парламента или контролирующих органов. С целью недопущения нарушения прав лиц, не причастных к террористической деятельности, необходимо обеспечить точность и достоверность данных как в момент отправки, так и в момент их получения.

Параллельный концептуальный анализ необоснованного и неза­конного задержания был предпринят в заключении Венецианской комиссии, которое посвящено международным обязательствам го­сударств - членов Совета Европы в отношении тайных мест содер­жания под стражей и международной транспортировки заключен­ных. Заключение содержит вывод о том, что длительное незаконное задержание составляет нарушение ст. 3 ЕКПЧ (запрет на унижающее достоинство бесчеловечное обращение и наказание), а не ст. 6 (право на справедливое судебное разбирательство). В данном заключении Комиссия разработала целую серию стандартов «мягкого права», касающихся незаконного и необоснованного задержания¹.

Особого упоминания заслуживает такое творческое и высокопро­фессиональное исследование Комиссии, как Контрольный список вопросов по соблюдению верховенства права². Данное методологи­ческое исследование научного совета Комиссии (доклад первоначаль­но был принят на 86-й пленарной сессии в марте 2011 г.) ставило целью в той или иной мере решить задачу по выработке согласован­ного определения верховенства права, которое может быть исполь­зовано на практике при толковании и применении этой основопола­гающей конституционной ценности. Посредством подобного доку­мента Комиссия стремилась внести вклад в упорядочение правоприменительной деятельности на международном и националь­ном уровне путем раскрытия всеобъемлющего определения, на ко­торое часто ссылаются суды государств и другие органы, как в наци­ональном, так и в международном масштабе.

Однако среди российских правоведов этот документ Комиссии известен недостаточно хорошо. Между тем постоянно упоминаемый принцип верховенства права даже известными российскими юриста­ми часто смешивается с «верховенством закона», а содержание дан­ного принципа раскрывается искаженно или неполно. Следует иметь в виду и нюансы исторической эволюции данного принципа в пре­ломлении его региональных «оттенков» - английского Rule of Law, французского Etat de droit, немецкого Rechtstaat.

В своем исследовании Венецианская комиссия подчеркнула, что верховенство права является «всеобщим базовым принципом» на

¹ Opinion on the international legal obligations of Council of Europe member states in respect of secret detention facilities and inter-state transport of prisoners (adopted by the Venice Commission at its 66th Plenary Session (Venice, 17-18 March 2006)).

² Venice Commission - Opinion CDL-AD(2016)007-e. Rule of Law Checklist, adopted by the Venice Commission at its 106th Plenary Session (Venice, 11-12 March 2016). международном (документы ООН) и региональном уровне (Совет Европы, ОАГ, ЛАГ, Африканский союз и др.). Наряду с демократией и правами человека верховенство права является одним из трех вза­имодействующих и частично дублирующих друг друга основных принципов Совета Европы. Обеспечение и реализация этих трех принципов считается единой и главной целью Совета Европы. В Уста­ве Венецианской комиссии об этом говорится как о приоритетной задаче. При этом ни в одном из документов Совета Европы не дается определения этого принципа, нет и специальных механизмов конт­роля по вопросам верховенства права.

Венецианская комиссия проанализировала определения, предло­женные авторами, представляющими различные системы права, а так­же разные правовые культуры. В результате Комиссия заключила, что «верховенство права» представляет собой не абстрактное понятие, а определенную совокупность критериев, принципов и институтов. «Комиссия пришла к выводу, что понятие верховенства права подра­зумевает четкую и предсказуемую правовую систему, в которой каж­дый гражданин имеет право на достойное, равноправное и разумное отношение в соответствии с законом со стороны всех лиц, обладаю­щих властью, а также имеет возможность оспорить их решения в независимых и беспристрастных судах в рамках справедливого су­дебного разбирательства. Комиссия предостерегла от чисто формаль­ного подхода к понятию верховенства права, требующего лишь, что­бы действия чиновника были разрешены законом. “Правление силой закона”, “правление с помощью закона” или даже “правосудие по закону” - все это является искажением понятия верховенства права»¹.

Что касается различий во мнениях относительно исторических национально-региональных подходов к верховенству права, то Вене­цианская комиссия заключила, что в настоящее время существует консенсус в отношении основополагающих элементов Rule of Law, Rechtsstaat и Etat de droit. Эти элементы являются не только формаль­ными, но и материальными и включают: 1) законность, в том числе транспарентный, подотчетный и демократический процесс зако­нотворчества; 2) правовую определенность; 3) запрет произвола;

4) доступ к правосудию в независимых и беспристрастных судах, судебный контроль над административными актами; 5) уважение прав человека; 6) отсутствие дискриминации и равенство перед за-

¹ Venice Commission - Opinion CDL-AD(2016)007-e. Rule of Law Checklist, adopted by the Venice Commission at its 106th Plenary Session (Venice, 11-12 March 2016), введе­ние, п. 15. коном. Каждый из этих элементов имеет свое содержание, раскрыва­ется Комиссией с помощью целого ряда положений. Так, критерий законности предполагает несколько «контрольных параметров», в част­ности верховенство закона, соблюдение законов, определенное соот­ношение международных и внутренних норм, законодательные пол­номочия исполнительной власти, законодательные процедуры, ис­ключения в чрезвычайных ситуациях, обязанность исполнения закона, деятельность субъектов частного сектора, выполняющих государственные задачи. Соответствие критерию правовой опреде­ленности контролируется через доступность законодательства, ре­шений судов, предсказуемость, стабильность и последовательность законов, правомерные ожидания, отсутствие обратной силы, прин­ципы nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege и res judicata. Обе­спечение права на доступ к правосудию и права на справедливый суд включает оценку независимости судебной системы и отдельных су­дей, беспристрастности судебных органов, самостоятельности и конт­роля в системе прокурорской службы, независимости и беспри­страстности адвокатуры, возможности обратиться в суд, презумпцию невиновности и ряд других аспектов.

Венецианская комиссия подчеркнула, что принцип верховенства права должен применяться на всех уровнях государственной власти, а также в отношениях между человеком и организациями любой формы (всеми публичными и частными лицами).

Цель Контрольного списка вопросов по соблюдению верховенства права - дальнейшее развитие верховенства права, обеспечение меха­низма объективной, транспарентной и единообразной оценки соблю­дения верховенства права в конкретной стране с точки зрения ее конституциональной и правовой структуры, действующего законо­дательства и судебной практики. Венецианская комиссия, поскольку она не имеет мандата на проведение по собственной инициативе такой оценки, полагает, что контролирующими органами в этом во­просе могут быть как уполномоченные международные (и региональ­ные) организации, так и внутренние структуры в государствах. При подготовке заключений в отношении какой-либо страны Комиссия также будет (в рамках своей компетенции) основывать свой анализ на параметрах контрольного списка вопросов.

Венецианская комиссия заключает, что достижение полного вер­ховенства права все еще остается неосуществленной задачей даже в странах с устоявшейся демократией, поэтому несоответствие имею­щимся параметрам Контрольного списка должно тщательно анали­зироваться и оцениваться в каждом конкретном случае. Проблема требует регулярного пересмотра и актуализации, а сам список не является ни исчерпывающим, ни окончательным.

В настоящее время Комиссия играет определенную роль в мони­торинге обязательств государств-членов перед Советом Европы в рамках сотрудничества между Венецианской комиссией и ПАСЕ после создания 29 января 1997 г. Комитета по соблюдению обяза­тельств государств - членов Совета Европы¹. Существует мало име­ющих обязательную силу норм международного права, которые ка­саются государственного строя различных стран. Большинство из них затрагивают процедурные вопросы, соблюдение прав и свобод человека, отправление правосудия, проведение выборов. Венециан­ская комиссия занимается весьма тщательной разработкой рекомен­дательных конституционных стандартов организации государствен­ной власти в национальных юрисдикциях. Демократические измене­ния во всех новых (а также в некоторых «старых») демократиях регулярно отслеживаются на уровне Совета Европы, однако такой мониторинг приводит главным образом к определенным политиче­ским реакциям и не входит в «принудительное» измерение междуна­родного права².