§3.2. Право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства (право следования)

Право следования является особым правом автора на вознаграждение, предусмотренным ст. 1293 ГК РФ^э6°. Суть данного права в том, что после отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства, при каждой его последующей перепродаже, в которой в качестве посредника участвует юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин), автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи¹⁶¹.

Размер процентных отчислений, условия и порядок их выплаты определены Постановлением Правительства РФ от 19.04.2008 № 285^{[352] [353] [354] [355].}

Право следования получило свое отражение в нескольких диссертационных исследованиях отечественных ученых¹⁶⁴, а также является предметом широкого обсуждения в зарубежной доктрине¹⁶³. В настоящей работе акцент сделан на природе данного права на вознаграждение как одного из самостоятельных по отношению к исключительному праву прав на вознаграждение, а также на существующих проблемах реализации рассматриваемого права на практике.

Исследование сущности права следования представляется обоснованным начать с анализа его генезиса через призму баланса интересов авторов и пользователей. Исключительное право как имущественное право, позволяющее обладателю получать доход от его использования и распоряжения им, изначально создавалось и развивалось преимущественно в отношении литературных и музыкальных произведений. Не останавливаясь подробно на причинах данного явления, отметим, что авторское право в целом первоначально возникло в отношении именно литературных произведений вследствие развития книгопечатания¹⁶⁶.

Другими словами, каждое произведение живописи уникально, в связи чем особую ценность имеет сам оригинал картины, то есть материальный носитель, а не право на воспроизведение, как это имеет место в отношении литературных и музыкальных произведений. Исключительное право как имущественное право, условно говоря, играет меньшую роль для автора картины, чем для автора литературного романа, так как художнику чаще всего платят за передачу оригинала картины (вещи), а не за право воспроизведения данного изображения в нескольких экземплярах. Данное явление напито свое отражение в понимании авторского вознаграждения советскими исследователями, которые выделяли авторский гонорар, заработную плату и покупную цену произведений изобразительного искусства¹⁶⁸, что также подчеркивает тот факт, что художник получает вознаграждение прежде всего за передачу картины как материального объекта. Мы нисколько не отрицаем роль исключительного права для произведений изобразительного искусства, однако стремимся подчеркнуть важность передачи (продажи) именно материального носителя как основного способа получения вознаграждения художником¹⁶⁹.

В определенной мере именно данная специфика вознаграждения авторов произведений изобразительного искусства обуславливает появление и существование права следования^{[361] [362] [363]. Дело в том, что зачастую многие художники продают свои картины за бесценок и далее никак не могут}

участвовать в экономическом успехе своих произведений, в то время как приобретатели картин могут со временем продавать дешево купленные оригиналы полотен за значительно большие суммы спустя некоторое время^{[364] [365].}

Таким образом, ограниченные возможности получения дохода путем реализации исключительного права в отношении произведений изобразительного искусства привели к дисбалансу интересов авторов и пользователей, для устранения которого было введено право следования как право на дополнительное вознаграждение. Под пользователями в данном случае необходимо понимать не последующих приобретателей исключительного права, а именно последующих собственников оригиналов картин.

По нашему мнению, дисбаланс интересов в данном случае проявляется в двух плоскостях. Во-первых, в отношениях между авторами изобразительных произведений и иными авторами, так как первые фактически лишены возможности участия в экономическом успехе своих произведений. Если художник продал свою картину, он зачастую не имеет правовых средств как-либо дополнительно получать доход за использование своего произведения третьими лицами, так как исключительное право в данном случае не имеет той ценности как оригинал картины. Авторы литературных и музыкальных произведений, напротив, имеют возможность в различных вариациях использовать и распоряжаться исключительным

правом, даже после передачи материального носителя, в котором впервые было воплощено то или иное произведение. А.В. Антонова, анализируя право следования, подчеркивает, что «это право призвано установить равновесие между экономическим положением авторов произведений графических или пластических искусств и другими авторами, которые получают вознаграждение за последующие использования их произведений»³⁷³. Д.В. Подносков также считает, что «Право перепродажи - это одно из специфических авторских прав в отношении произведений искусства. В отличие от писателей и композиторов, которые имеют регулярный доход от лицензионных платежей, выплачиваемых всякий раз, когда их произведения используются, создатели произведений изобразительного искусства зависят от продажи экземпляров созданных ими творений.

Во-вторых, дисбаланс интересов также проявляется в отношениях между авторами и пользователями. Механизмы рынка изобразительного искусства зачастую приводят к тому, что большинство художников живут бедно, однако их картины со временем могут продаваться на аукционах за суммы, многократно превышающие цену первой продажи. В связи с этим некоторые исследователи сравнивают право следования с «компенсацией»¹⁷³ или «подстраховкой»³⁷⁶ для авторов.

Таким образом, с целью восстановления баланса интересов, справедливости, в авторском праве вводится совершенно новый инструмент, отличный от исключительного права и призванный компенсировать его недостатки в отношении произведений изобразительного искусства - право следования. Как отмечает Пьер Сиринелли: «Право следования основано исходя из соображений справедливости»¹⁷⁷.

Право следования по своей природе является правом sui generis, дополнительным правом на вознаграждение, которое обладает некоторыми уникальными чертами.

В первую очередь необходимо отметить, что право следования является самостоятельным правом, отличным и никак не зависящим от исключительного права, что вытекает из ст. 1226 и и. 3 ст. 1255 ГК РФ, а также из и. 10.5 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ №5/29, где прямо указано, что «право следования является самостоятельным правом автора, отличным от принадлежащего ему исключительного права на произведение».

Самостоятельный характер права следования позволяет говорить о том, что данное право является правом на вознаграждение, лежащим за пределами исключительного права. В литературе предлагаются различные варианты для обозначения такого рода прав. К примеру, И.А. Близнец говорит об особом «дополнительном» вознаграждении, которое не связано с выдачей разрешений на использование произведения^{[366] [367].}

«альтернатив исключительному праву»^[369]. В этом контексте еще более характерным является употребление термина «просто право на вознаграждение»^{[370] [371] [372] [373], которое является буквальным переводом встречающегося в зарубежной юридической литературе термина «mere rights to remuneration»182.}

Вопрос о возможности существования права на вознаграждение, не связанного с исключительным правом, в доктрине не решен однозначно. К примеру, А.Л. Маковский рассматривает право следования как ограничение исключительного права, также как и вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях (ст. 1245 ГК РФ), в связи с чем делает вывод о невозможности существования особого «права на вознаграждение»

наряду с исключительным правом¹⁸¹, считая, что право на вознаграждение

„ 384

является одним из правомочии, входящих в состав исключительного права .

По нашему мнению, данный тезис нельзя признать верным, так как право следования не является ограничением исключительного права. Если сравнивать право следования и право на вознаграждение за воспроизведение в личных целях, необходимо сделать вывод, что рассматриваемые права имеют разную природу и цель правового регулирования. Наша аргументация в данном случае во многом схожа с той, которая приводилась ранее в отношении права на вознаграждение авторов музыкального произведения, использованного в кинофильме.

объема исключительного права в общественных интересах - граждане при необходимости и исключительно в личных целях могут осуществлять воспроизведение правомерно обнародованного произведения (без согласия правообладателей), за что авторы аудиовизуального произведения получают указанное вознаграждение (компенсацию) (ст. 1273 ГК РФ.). Данное вознаграждение являет собой компромисс между интересами правообладателей, авторов и общества.

Право следования не может оказывать «ограничивающее» действие на объем исключительного права произведения изобразительного искусства, так как оно самостоятельно и совершенно не связано с исключительным правом, никаким образом на него не влияет. Право следования имеет характер дополнительного вознаграждения, возникающего в случае публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства, не является недобровольной лицензией, то есть случаем использования произведения без согласия автора, но с выплатой вознаграждения.

В рамках дискуссии о возможности существования права на вознаграждение наряду с исключительным правом, представляется верной основанная на мировом опыте аргументация Д.В. Подноскова о необходимости расширения категории имущественные права, которые могли бы включать в себя как исключительное право, так и права на вознаграждение^[374].

Право следования имеет имущественный характер, так как является правом на вознаграждение и направлено на удовлетворение имущественных интересов авторов. Данный вывод в принципе не оспаривается в научной литературе, однако дискуссии вызывает возможность отнесения данного права к числу имущественных, учитывая специфику его оборотоспособности, что связано с третьей характерной чертой права следования.

В соответствии с и. 3 ст. 1293 ГК РФ право следования неотчуждаемо, однако переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение^[375]. По нашему мнению, данное положение является одной из краеугольных черт права следования как дополнительного права на вознаграждение, которое направлено на защиту материальных интересов авторов. Законодатель обоснованно запрещает отчуждение данного права, так как иначе авторы, обладая меньшей переговорной силой, зачастую были бы вынуждены передавать данное право посредникам, в связи с чем право следования утратило бы свой смысл как дополнительная социальная гарантия экономически слабой стороны. Данный вывод прочно укоренился в юридической литературе. Е.А. Флейшиц приводит слова голландского ученого М. Гестерануса (М. Geesteranus): «Почти неизбежная экономическая зависимость автора от тех, к кому он вынужден обращаться для использования своего произведения, может превратиться иногда в полное порабощение»^[376]. Д.В. Подносков также делает вывод об экономической зависимости автора и важности ограничения оборотоспособности права следования: «Чтобы защитить авторов от экономического давления перекупщиков, под воздействием которого они могли уступить экземпляры созданных ими произведений вместе с правом на получение дополнительного вознаграждения, было законодательно закреплено условие о том, что автор не может уступить указанное право ни по какой сделке»^[377].

В связи с неотчуждаемостью права следования как имущественного права у многих исследователей, особенно до принятия части 4 ГК РФ,

возникал вопрос относительно места данного права в системе интеллектуальных прав. К примеру, Е.А. Суханов относил данное право к особому виду прав, имеющих как имущественные, так и личные элементы^[378]. А.О. Мелузова делала вывод о том, что право следования принадлежит к категории субъективных прав, который «по своему характеру не могут быть однозначно отнесены ни к содержанию исключительного права, ни к личным неимущественным правам»^[379]. Отметим, что большинство ученых относили данное право к категории имущественных прав^[380]. К примеру, Д.В. Подносков аргументировал данный тезис тем, что право следования «приносит автору или его наследникам имущественную выгоду (доход) от участия созданного им произведения в коммерческом обороте; действует в течение срока действия имущественных авторских прав; переходит по наследству»^[381]. О.В. Недоруб также делала однозначный вывод о том, что данное право является имущественным: «правовая природа права следования тяготеет к имущественным правам автора, так как это правомочие приносит автору или его наследникам имущественную выгоду (доход) от участия произведения в коммерческом обороте, действует в течение срока действия имущественных прав и переходит по наследству, а его экономическая составляющая имеет абсолютный характер»^[382]. Данный факт также подтверждает В.И. Еременко: «... принцип неотчуждаемости,

свидетельствующий в большинстве случаев о том, что речь идет о личном

неимущественном праве, тем не менее не опровергает вывод об

394

имущественном характере права следования» .

В настоящий момент, в соответствии с классификацией интеллектуальных прав, предложенной законодателем в ст. 1226 ГК РФ, право следования относится к категории «иных» прав, что свидетельствует о его смешанной природе, не позволяющей однозначно отнести данное право к категории исключительного (имущественного) права, либо личных

неимущественных прав. Данный тезис находит свое подтверждение и в

„ 395

научной литературе \'.

Однако отнесение права следования к категории «иных» прав не решает все теоретические проблемы и может повлечь определенные трудности для его защиты. При наличии дифференцированного подхода к защите исключительных (ст. 1252 ГК РФ) и личных неимущественных прав (ст. 1251 ГК РФ), требуется детальное урегулирование способов защиты каждого из иных прав для его эффективной реализации. Также возникают вопросы относительно применения сроков исковой давности.

В отношении права следования отсутствует какая-либо судебная практика, что не позволяет дать однозначный ответ, какие способы защиты применяют заявители для защиты своих прав. В юридической литературе вопрос о защите права следования и вообще «иных прав» получил до настоящего времени лишь фрагментарное освещение. К примеру, авторы комментария к ГК РФ под редакцией С.А. Степанова считают, что защита иных прав «осуществляется в зависимости от того, тяготеет ли право больше к неимущественному (как, например, право доступа) или к имущественному ^{[383] [384]}

(как, например, право следования)»^{[385] [386]. Таким образом, возможно предположить, что для защиты права следования могут применяться способы защиты исключительного права, предусмотренные ст. 1252 ГК РФ. Однако если в отношении некоторых других самостоятельных прав на вознаграждение (ст. 1245, п. 3 ст. 1263 ГК РФ) законодатель в ст. 1252 ГК РФ прямо указал, что может быть заявлено требование о возмещении убытков, то в отношении права следования такая конкретика отсутствует. Учитывая смешанную природу права следования, встают также вопросы о возможности требования компенсации морального вреда (как в отношении личных неимущественных прав). Судебная практика делает однозначный вывод о}

невозможности взыскания компенсации морального вреда за нарушение

397

исключительного права, так как оно является правом имущественным , поэтому мы считаем, что аналогичный вывод возможно сделать и в отношении права следования.

О.В. Богданова рассматривает признание как способ защиты права следования^{[387] [388]. Данный тезис, по нашему мнению, является верным и, учитывая природу права следования, признание права может быть единственным надлежащим способом защиты рассматриваемого права на вознаграждение.}

Отметим также, что по своей природе право следования реализуется в

399

относительных правоотношениях между автором и продавцом оригинала произведения. Это также отмечает Д.В. Подносков: «По сути своей это

относительные отношения, присущие обязательственному праву. При этом обязанности продавца возникают не в силу договора, а в силу закона»^[389].

Таким образом, право следования является самостоятельным неотчуждаемым имущественным правом на дополнительное вознаграждение, которое возникло на определенном этапе развития авторского права в силу специфики произведений изобразительного искусства с целью восстановления баланса имущественных интересов авторов произведений изобразительного искусства, иных авторов и пользователей.

Отметим, что решение многих теоретических проблем относительно права следования - это важный шаг для полноценной реализации защиты имущественных интересов автора. Однако не менее серьезной проблемой, которая встает сегодня перед отечественной юридической наукой, является тот факт, что право следования закреплено в законодательстве уже более 20 лет, однако до сих пор не получило свою фактическую реализацию на практике.

Данное положение отмечается как в научной литературе^[390], так и непосредственно НП «УПРАВИС», аккредитованной организацией по сбору и распределению анализируемого вознаграждения^{[391] [392]. В частности, Э.Р. Вальдес-Мартинес подтвердил данные о том, что в настоящий момент у}

организации практически нет договоров с пользователями, соответственно,

403

отсутствуют выплаты вознаграждения .

Если ранее среди причин называлось отсутствие нормативной базы^[393], то с принятием Правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (далее - Правила выплаты вознаграждения)^[394], представляется более обоснованным говорить о недостатках нормативного регулирования, нежели о его отсутствии. Зарубежный специалист Митко Чаталбашев (Mitko Chatalbashev) также говорит о том, что в России уже имеются все предпосылки для эффективной реализации права следования^[395].

По нашему мнению, сегодня основными причинами отсутствия реализации права следования являются низкая степень информированности заинтересованных сторон и недостатки в регулировании информационного обеспечения участников реализации рассматриваемого права.

Низкая степень информированности приводит к тому, что многие художники, продавцы и посредники либо просто не знают о существовании права следования^[396], либо относятся к его осуществлению с большим недоверием. Примечательно, что даже сами художники не всегда стремятся

заключать договоры с НП «УПРАВИС», опасаясь, что многие галереи, аукционные дома перестанут с ними работать^[397]. Это, несомненно, отрицательная тенденция, так как сложности возникают не только при получении вознаграждения, но и при его распределении среди бенефициаров (авторов оригиналов произведений или их наследников), которых бывает очень сложно найти^[398]. Исходя из и. 5 Правил выплаты вознаграждения действует презумпция, что сборщиком вознаграждения является аккредитованная организация. У автора есть возможность осуществлять сбор вознаграждения самостоятельно, либо через стороннюю организацию, однако для этого необходимо первоначально отказаться от управления аккредитованной организации. Соответственно, для НП «УПРАВИС» принципиально важно для оперативного распределения вознаграждения иметь либо договор с автором, либо письменный отказ от управления.

Для юридической науки, по нашему мнению, не менее актуальной является задача эффективной реализации информационного обеспечения участников реализации права следования, к которым возможно отнести получателей вознаграждения (авторов или их наследников), плательщиков вознаграждения (продавцов оригиналов произведений), посредников, участвующих в перепродаже (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин), а также основных сборщиков вознаграждения - НП «УПРАВИС».

В доктрине данная проблема отражена как необходимость обеспечения права информации^[399] или обязанности по информированию^[400]. Во всех случаях речь идет о том, что автор должен располагать информацией о перепродаже его произведений, так как без этого становится труднореализуемо осуществить право следования. К примеру, В.М. Осипов (НП «УПРАВИС») отмечает, что отсутствие обязанности посредника разглашать имя продавца является одним из главных препятствий для реализации права следования, так как становится фактически невозможно узнать надлежащего плательщика вознаграждения^[401]. На актуальность «права информации» обращается внимание в доктрине^[402]\