3. Практика трансатлантических отношений и связанные с ними проблемы

Как показывает опыт международного сотрудничества в гражданско-процессуальной сфере, различия в подходах государств к основным правовым институтам (lis alibi pendens, национальная и международная юрисдикция, государственный суверенитет и др.), а также сложность содержания этих институтов приводят к тому, что действующие в этой области международные конвенции недостаточно эффективны.

Так_т Гаагская конвенция о вручении судебных и несудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г., по мнению большинства подписавших ее стран, не носит обязательного и исключительного характера, скорее, она излагает дискреционные правила относительно различных возможных путей вручения судебных документов за границей, к которым можно прибегнуть либо прямо, либо при помощи письменного запроса; многие государства исключили некоторые методы вручения судебных документов, предусмотренные Конвенцией. В области вручения судебных документов за границей унификация права продвинулась мало, так как каждая страна практикует собственные методы; кроме того, существует сильная тенденция к внутригосударственному вручению с тем, чтобы избежать вручения за границей. Эта практика порождает множество вопросов и трудностей

157

сперва в судебном процессе, а затем в ходе признания и принудительного исполнения вынесенных решений.

Примерно такая же картина складывается в отношении Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18 марта 1970 г. Подписавшие ее страны стремятся собирать доказательства в соответствии со своими национальными правилами и избегать, насколько это возможно, письменные запросы, адресованные властям других государств. До сих пор не решена проблема соотношения национальных правил, касающихся сбора доказательств за границей, и вопросов обеспечения государственного суверенитета.

Таким образом, эти конвенции с практической точки зрения трудно отнести к документам унификационного характера.

Что касается отношений США с государствами Европейского союза и Европы в целом, то они не участвуют совместно в многосторонних соглашениях по вопросам международного гражданского процесса.

Положение усугубляется также наличием существенных различий между общим правом, приверженцем которого являются США, и континентальным правом, действующим на территории большинства европейских государств.

Например, американская система состязательности сторон основана на активной деятельности последних и их адвокатов. Она включает усиленный сбор доказательств на досудебном этапе, предъявление их суду, ответственность сторон за юридическую обоснованность выдвигаемых требований либо возражений и т, д, В то же время в континентальной Европе участие судьи в выявлении фактов и применении закона играет значительно большую роль. Это

158

расхождение является результатом различий между правовыми культурами и находит обоснование в концепциях отношений между гражданином и государством.

Еще одна редко обсуждаемая разница в гражданской процессуальной практике США и европейских государств состоит в том, что от 30 до 50 процентов континентальных процессов заканчиваются решением после последнего слушания, в то время как лишь 5-6 процентов американских судебных споров доходят до суда. То есть судебное решение является более значимой целью гражданских процессов в континентальной Европе, нежели в США,

Континентально-европейская и нынешняя английская гражданская процедура отдает предпочтение профессиональным судьям; в американском гражданском процессе во многих случаях решения принимают присяжные, не являющиеся специалистами по вопросам права. Отметим, что право на процесс с присяжными в США вытекает из федеральной Конституции и конституций почти всех штатов. Это приводит к определенным последствиям: волей неволей обе стороны сосредоточиваются на представлении всех материалов и доказательств присяжным.

Почти все национальные гражданские процессуальные правила делят судебную процедуру на два этапа. В англо-американской системе

159

досудебная стадия используется для сбора максимального объема информации и поиска новых доказательств, для установления фактов, имеющих существенное значение для процесса, для разрешения споров путем заключения адвокатских соглашений. В Германии на досудебной стадии лишь подготавливается окончательное рассмотрение дела в суде. Во Франции и Италии судебные процедуры делятся на стадию выяснения судом обстоятельств дела и стадию окончательного слушания, на котором выносится судебное решение. Имеющиеся различия в значительной степени способствуют сохранению вечной проблемы настороженного отношения иностранца к незнакомому ему судебному процессу.

Большая часть процессуальных норм разрешает стороне, выигравшей дело, получить возмещение всех необходимых издержек от проигравшей стороны; в соответствии с «американским правилом» каждая сторона несет свои собственные расходы и издержки. Широкая практика соглашения о возмещении непредвиденных расходов, куда включаются и расходы на адвокатов, существующая в США, может резко увеличить объем возмещаемых убытков.

Названные причины приводят к тому, что «свобода перемещения» судебных решений между США и Европой сопряжена с определенными правовыми ньюансами.

Существенные «трансатлантические» различия неоднократно ставили вопрос о возможной унификации. Однако выводы, хотя и с разной аргументацией, были схожи: создание единого стандартного процессуального закона не только не реально.

Тем не менее представляется, что при всех издержках соревнование различных правовых систем необходимо для прогрессивного развития национального законодательства, в том числе

160

гражданского процесса. Гармонизация процессуальных правил в значительной степени способствовала бы «примирению» явных различий процессуального законодательства стран общего права, в первую очередь США, с европейскими процессуальными традициями, с учетом, конечно, и того, что процессуальное законодательство стран континентальной Европы далеко неоднородно.

Как справедливо отмечают разработчики проекта Принципов и Правил из Американского правового института и УНИДРУА, все наиболее значимые гражданские процессуальные законы включают ряд основных институтов: право свободного доступа к правосудию, принцип открытости и гласности процесса, право на независимого судью. Кроме того, имеются общие элементы в порядке представления доказательств, конечном результате судебного решения и др." Например, структурная разница между современным немецким процессом и новым английским весьма относительная. И английское, и немецкое законодательство в области гражданского процесса предусматривают предварительную стадию, в основном в письменной форме, которая служит подготовкой к принятию доказательств на судебном заседании. На предварительной стадии, по возможности, допускается только одно подготовительное слушание. Что касается досудебного этапа английских и немецких процессов, с одной стороны, и романских, с другой, то здесь существует гораздо больше отличий. «Процедуры инструкции», предусмотренные французскими, испанскими и итальянскими законами, предусматривают ряд слушаний, цель которых - провести полное изучение всех обстоятельств дела. Эти слушания почти не отделены от

^да Principles and Rules of Transnational Civil Procedure. Discussion Draft № 3 (April 8, 2002), ALI -UNYDROIT for Discussion at the Seventy Ninth Annual Meeting on May 13, 14,15, 2002.

161

окончательного слушания.

Различия между американским гражданским процессом и процессами других стран, как уже было показано, более существенны.

И все же поиски компромиссов возможны. Конечно, было бы ошибкой считать, что адаптация национальных процессуальных законов всего лишь вопрос законодательной техники. Процессуальная структура глубоко укоренилась в основные ценности национальных правовых и политических культур. Анализ различий и выявление общего в правовых системах стали предметом серьезных обсуждений в рамках разработки Принципов и Правил транснационального грамаданского процесса. На наш взгляд, особого внимания заслуживает исследование, подготовленное одним из докладчиков рабочей группы, созданной Американским институтом права и УНИДРУА, немецкого профессора Рольфа Штюрнера ¹⁰°.

Проводя сравнительно-правовое исследование американского и европейского процессуального права, профессор Штюрнер отмечает, что в американской правовой и политической культуре есть четыре важных фактора, с которыми надо считаться при обсуждении процессуального сотрудничества между США, Европой, странами Дальнего Востока и другими странами мира; американская демократическая традиция, тесно связанная в сознании американцев с состязательной системой и процессом с участием присяжных;

¹⁰⁰ Последнюю публикацию материалов рабочей группы с участием профессора Р. Штюрнера см.: ALI-UNIDROIT Principles and Rules of Transnational Civil Procedure// Discussion Draft, 2002, № 3,

162

американская уверенность в том, что их путь к истине и справедливости единственно верный; сильная позиция американских адвокатов; фундаментальное американское нежелание расстаться с частью национального суверенитета в интересах эффективности международного отправления правосудия.

Впрочем, точка зрения о том, что американский гражданский процесс с его состязательной системой, склонностью к разрешению спора на досудебном этапе и судом с участием присяжных есть элемент демократии распространена достаточно широко.

Вместе с тем, если подходить к вопросу совершенно объективно, то надо признать, что американская процессуальная модель действительно основана на идее субсидиарности государственного вмешательства: только если досудебное расследование сторон не дает никаких результатов, т. е. в малом числе дел, последует решение, которое чаще всего выносится не профессиональными судьями, а гражданами, избранными в состав присяжных. Структура американского процесса действительно является выражением гражданской ответственности за отправление правосудия в отличие от континентального, который предполагает общественную, авторитарную и более иерархическую ответственность. С точки зрения американцев, закон представляет собой путь к разрешению конфликтов внутри общества, результат практического опыта, здравого смысла и, следовательно, нечто постоянное, касающееся всех граждан. В более

там же

163

раннем континентальном правовом мышлении право было скорее вопросом идеи, концепций и «учености»; оно излагалось в кодификациях и распространялось судами среди граждан как готовый продукт¹⁰².

Все сказанное необходимо учитывать, когда идет речь о гармонизации процессуальных предписаний. Разумеется, это нелегкий путь. Но он возможен. Еще десять лет назад никому бы не пришло в голову, что английская процессуальная система изменится в сторону континентальных моделей, а ныне это реальность .

Например, в рамках разработки общеприемлемой концепции предъявления и принятия доказательств необходимо сбалансировать американскую практику предварительного расследования до суда с последующим принятием доказательств на суде, с одной стороны, и европейскую систему с другой.

В принципе американский закон разрешает стороне доступ ко всем доказательствам другой стороны и третьих лиц (письменные и устные доказательства, документы и предметы, заключения экспертизы, протоколы допросов и т.д.) Эта позиция соответствует последним европейским тенденциям. Немецкий закон, ограничивающий право требовать доступа га всем материалам другой стороны или третьих лиц, является исключением. Еще одна общая черта американского, современного французского и английской процедур - склонность к «автоматическому» доступу к документам и другим видам информации, в основном без вмешательства суда, но с его участием там, где это связано с более ответственными процессуальными мерами как_г например, медицинские обследования.

там же

О новых тенденциях в процессуальном праве Англии см, также: Collins L. Op. cit

164

Американский закон стремится ограничить диапазон предварительного расследования путем введения концепции «относимости к предстоящему делу». Он разрешает предварительное расследование в отношении некоторых категорий документов, показаний потенциальных свидетелей и других видов информации. Суд располагает правом ограничить или запретить расследования, которые чреваты серьезными последствиями или оскорбительны. Эти правила, однако, не препятствуют погоне за компрометирующими материалами, которая вызывает острую критику в Европе и на других континентах.

В европейских и - с некоторыми оговорками - даже в новой реформированной английской процедуре соблюдение относимости доказательств строго контролируется судом с самого начала процесса. Компромисс здесь может состоять из двухступенчатой системы. Первая ступень - расследования или доказательства можно требовать или принимать относительно только тех фактов, которые «строго относятся к делу»; объект расследования или показание должен быть специально идентифицирован стороной. Вторая ступень - суд может дать указание, где такой шаг оправдан, а также о том, что расследование следует продолжить. С точки зрения европейских юридических систем, считается достаточным, если одна сторона может требовать расследования только специально обозначенных доказательств; однако американская модель может обладать большими преимуществами в исключительных делах, где европейские процедуры чересчур рано прекратили бы поиск истины. В этой области, считают эксперты Американского института права и УНИДРУА, необходимо дальнейшее обсуждение позиций.

По оценкам западных специалистов, одним из выдающихся достижений английского и американского закона о доказательствах

165

является уравнивание процедур допроса свидетелей и сторон. По всей вероятности, это войдет и в европейскую систему, поскольку особые правила для заявлений сторон (т.е. субсидиарность, клятва сторон как неопровержимая презумпция и т. д.) постепенно себя исчерпали и не отражают современные тенденции. Австрийская и немецкая гражданская процедура следуют почти тем же правилам допроса свидетелей и сторон, а от клятвы сторон отказались много десятилетий назад.

Англо-американской моделью допроса свидетелей и сторон является перекрестный допрос на суде с участием присяжных. То же относится и к процессам без присяжных, и к случаям дачи письменных показаний под присягай. Принципы перекрестного допроса выдержали недавнюю реформу гражданского процесса в Англии¹⁰⁴- Каждая сторона представляет своих свидетелей, предварительно тщательно подготавливая их к допросу. Континентальный подход несколько отличается от англо-американской модели: в Германии, например, свидетель должен вначале ясно изложить свои показания, а затем суд и стороны могут задавать ему вопросы. Данная модель, возможно, лучше соответствует результатам психологического анализа процесса допроса. Жесткость перекрестного допроса требует особой подготовленности свидетелей, что в других системах часто не считается полезным для выявления истины. Компромиссное решение могло бы быть найдено в комбинации преимуществ англо-американской и континентальной систем; исчерпывающий и ясный отчет свидетеля под руководством

CoNins.L. Op. cit. Р, 289-312.

166

суда на первой стадии, а затем перекрестный допрос сторонами на второй¹⁰⁵.

Как было упомянуто выше, в настоящее время не решен вопрос о том, допустимо ли и когда собирать доказательства за границей (исследования экспертов, письменные доказательства под присягой и т. д.) без санкции иностранных судов. Например, в США письменные доказательства в гражданских спорах не принимаются в суде. Следовательно, в американском гражданском процессе наблюдается тенденция к сбору письменных доказательств под присягой и доказательств экспертов за границей как к вполне приемлемой практике без содействия иностранных судов, если не требуется немедленное принудительное исполнение; наоборот, косвенное принуждение, как хорошая проверка стороны, обладающей свидетелем, допустима. В таких случаях европейская практика требует письменного запроса в соответствии с Гаагской конвенцией о доказательствах и содействие иностранного суда¹⁰⁶. Принятие кодекса принципов было бы благоприятным случаем разрешить этот постоянный конфликт. Американское законодательство содержит много правил, касающихся доказательств, которые частично связаны с необходимостью представления их присяжным (доказательства с чужих слов, ограничение дискредитирующих показаний о репутации, правила против личного мнения свидетеля и т.д.). Такие правила не понятны европейцам. Современное континентальное и английское судопроизводство подчиняется общему принципу свободного рассмотрения доказательств. Должны ли оставаться исключительные

¹⁰⁵ Здесь следует , однако, отметить, что компромисс в форме смешанного варианта создает подчас малоэффективное правовое регулирование. ^lfi6Collins.L. Op. cit. P. 299-304.

167

правила в связи с доказательствами в американском законе или нет -вопрос сложный, ответ на него зависит от того, можно ли ограничить роль присяжных за счет усиления влияния судьи, контролирующего представление доказательств и перекрестный допрос.

Почти во всех странах мира гражданский процесс основан на активности сторон, хотя и допускает дополнительную деятельность судов. Для того, чтобы скоординировать деятельность сторон, необходимо управление со стороны суда. Но, подчеркнем, именно управление, а не навязывание своей воли. Это правило включено во многие континентальные процессуальные кодексы, а ныне и в реформированную английскую процедуру. Разница между современными европейскими и американскими гражданскими процедурами касается не только диапазона управления со стороны суда, но и вопроса о том, обязательно ли такое управление.

В данном контексте следует рассмотреть проблему правового обоснования сторонами своих позиций в споре; остается ли оно полностью в компетенции суда, как практикуется на европейском континенте {da mihifacta dabo ttbi iusj, или стороны должны сами предоставить юридическое обоснование дела¹⁰⁷. Разумеется, решение дела судом без четкой правовой обоснованности трудно представить и это один из открытых вопросов английской реформы. Дело в том, что по английской реформе юридический арбитр заменяется судьей-управляющим, но в соответствии с англо-американской традицией сторонам необходимо заявить о законных основаниях их требования и,

¹⁰⁷ Применительно к международному частному праву и международному гражданскому процессу эта дилемма имеет особое значение, поскольку связана с проблемой доказывания (применения) в суде иностранного права. Подробнее об этом см.: Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов. - В кн.: Международное частное право. Современная практика, С. 17-42.

16S

соответственно, защиты. В то же время по этой же традиции вопрос об авторитете судьи, его обязанности обсуждать правовые вопросы и делать независимые заключения обходится стороной.

С ролью судьи в процессе тесно связан вопрос о судьбе института присяжных заседателей. Вообще говоря, присяжные, которые не являются специалистами, как правило, не обладают юридическим мышлением и не знают закон, представляют собой большой риск, особенно для ответчиков. Только балансирующая деятельность профессионального судьи может компенсировать эти недостатки. Современная английская тенденция в направлении более активных профессиональных судьей происходит менее всего от роста бюрократии либо от тоталитарных тенденций; это хорошо подготовленное развитие сильной и эффективно работающей демократии, направленной на изыскание наилучших компромиссов между состязательной системой и судебным управлением.

Вместе с тем влияние присяжных на процесс не надо ни переоценивать, ни недооценивать. Даже при наличии присяжных председательствует судья. Если будет возможно укрепить активную роль судьи во время представления доказательств присяжным, сократится риск манипуляционного поведения адвокатов, которого так опасаются не только в Европе, но и Японии, Латинской Америки и Австралии, Суд с присяжными стал бы более похож на гражданский судебный процесс с участием мировых судей и одновременно на коммерческий процесс, где участие не профессиональных юристов, а специалистов по рассматриваемых техническим коммерческим вопросам обычное явление, В этом плане следовало бы досконально изучить, насколько гибки американские конституционные рамки. Кроме того, надо учитывать, что не все процессы в американских судах

169

проводятся при присяжных. В таких случаях возможности гармонизации возрастают, а когда она будет достигнута, эффект гармонизации сможет повлиять и на существование процессов с присяжными.

Страны мира стремятся не только к гармонизации, они соблюдают и свои собственные интересы. Гармонизация без взаимных уступок и адаптации дело бесперспективное и, возможно, время процессуальной изоляции уже прошло. Для европейских стран гармонизация процессуальных законов становится все более созвучной реальному существованию Европейского союза. Весьма обнадеживает тот факт_г что Американский институт права и УНИДРУА сделали первые важные шаги в сторону поиска компромиссов с континентальной Европой.