Юридический прецедент

Юридический прецедент (судебная практика) — более распро­страненный в современном мире источник права, чем правовой обычай. «Под юридическим прецедентом понимается судебное или администра­тивное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение».

Иначе говоря, юридический прецедент — это следование не об­щему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировав­шаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформу­лированные преторами, сложились в систему обязательных правил — преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент посте­пенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англо­саксонское общее право.

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и пра­во Великобритании создавалось судами.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяе­мых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централи­зованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в пре­цеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются

во внимание при рассмотрении сорных вопросов.

Для всей системы общего права характерно то, что суды высту­пают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юриди­ческими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные из­менения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписа­ный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс приме­нения данных норм.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным.

В отношении судейского права исходным является правило, за­крепленное еще в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное

правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Проверка временем являлась лучшим доказа­тельством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности.

Выделяют два вида судебных прецедентов: деклараторные и кре­ативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные — восполняют пробелы законо­дательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае ре­шение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая назы­вается «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судеб­ного решения является (попутно сказанное) умозаключение, либо осно­ванное на факте, существование которого не было предметом рассмо­трения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор пре­цедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

В Англии сложился принцип строгого следования прецеденту.

При использовании судебного решения как источника права, обя­зательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные ча­сти: установление существенных фактов дела, прямых и производных, изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств, вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является ос­новной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако, с точки зрения доктрины преце­дента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксон­ской правовой системе, «ratio decidendi». Остальная часть решения есть «obiter dictum»(попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более вы­сокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулиров­ку правовой нормы, а неслучайно высказанное мнение, тогда «попутно сказанному», как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения су­дов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается после­довать этим решениям.

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном» положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой зако­нодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соот­ветствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, дол­жен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт — высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В отличие от стран общего права в странах континентальной Ев­ропы отношение к судебной практике не было однозначным. Правовые системы романо-германской правовой семьи долгое время исходили

из концепции, согласно которой судебные решения являются обязатель­ными только для сторон, участвующих в деле. Связано это с тем, что в них долгое время господствовала идея верховенства закона, писаного права, подкрепленная реальной практикой. Но в то же время судьи, стол­кнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его, и вынуждены были обращаться к закону, давая ему расширительное толкование, чтобы применить его как основание вынесения решения, что вело к формированию новой нормы. Иногда сложно определить, где кончается толкование и начинается судейское усмотрение. В результате сложилась двойственная ситуация, с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем Континенталь­ной Европы, с другой, она не всегда признавалась источником права.

В странах Континентальной Европы за прецедентом всегда при­знавалась определенная роль, но чаще всего они выступают как второ­степенный вспомогательный источник права.

Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решения по конкрет­ным казусам накапливаются с течением времени, их становится очень большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентиро­ваться в море этих юридических документов. К недостаткам прецедента можно отнести и то, что он не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается воз­можность произвола, объем действия прецедента также не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источ­ник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридиче­ского прецедента нужно соблюдать меру. К тому же прецедент имеет ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:

1. Прецедент — это результат логики и здравого смысла, что при­водит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая.

2. Он имеет большую силу убедительности, поскольку аргумен­ты в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств.

3. Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели норма­тивный акт.

10.4.