<<
>>

1. Судебный прецедент в странах общего права

Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англо-саксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие.

Общее право (соmmоn lаw) было сформировано на определенной территории Великобритании, в Англии и Уэльсе судебными решениями. В период становления единой системы права в стране тогда не было, существовали лишь местные обычаи, акты, регулирующие отдельные стороны общественной жизни.

Прецедентное право Англии закладывалось и развивалось в несколько этапов. Французский компаративист Р. Давид выделяет четыре основных периода истории английского права: первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев; с 1485 г. до 1832 г. - расцвет общего права; четвертый период - с 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу[9].

Начальный этап зарождения общего права представляет особый научный интерес. Его анализ дает возможность установить, какие обстоятельства привели к тому, что именно суды стали формировать общее право в Англии. Хотя общее право в стране стало формироваться в период нормандского завоевания, необходимо отметить ряд факторов общественного развития, способствовавших этому процессу. В то время в Англии действовало множество местных обычаев, при рассмотрении споров королевские судьи обращались к ним. Именно они, претерпев определенные изменения, трансформировались в новую систему общего права.

В связи с этим Р. Уолкер пишет: «Что касается нормандского завоевания, то оно способствовало объединению этих обычаев и традиций в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама эта система была названа «общим правом»[10].

Ведущую роль в создании и формировании судебного прецедента сыграли Королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы - доктора права. Поэтому общее право, как отмечает И.Ю. Богдановская, изначально формировалось как право юристов[11].

Королевские судьи к концу двенадцатого столетия стали обладать исключительной юрисдикцией по делам о серьезных преступлениях. В этом им способствовала статья 24 Великой Хартии Вольностей, запретившая шерифам рассматривать тяжбы короны.

В тот период в Англии действовало несколько видов судов. В случае возникновения спора лицо могло обратиться в местный суд, в котором применялось обычное право; в церковный суд, в котором решались споры на основе канонического права; в городской суд, применявший купеческое право; в суд барона; в королевский суд.

Число судов общего права росло, и они постепенно вытесняли местные суды, а в дальнейшем последние фактически перестали функционировать.

Все суды общего права ведут свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся король. В средние века функции исполнительной, законодательной и судебной власти осуществлялись королем в его Совете. Королевские суды стремились к независимости при рассмотрении споров и, в конечном счете, приобрели независимую от короля юрисдикцию.

Именно так образовались три королевских суда общего права - Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи, которые рассматривали гражданские споры и наиболее серьезные уголовные дела в Лондоне и в ассизах.

Суд казначейства рассматривал финансовые споры между подданными и короной, а в последствии его юрисдикция распространилась на споры между подданными на основании приказов «о долге» и «о соглашении» посредством фикции. Такие споры вытекали из фиктивного утверждения о том, что истец имеет долговое обязательство перед короной, но не в состоянии его исполнить вследствие долга, который причитается ему с ответчика.

Функции судей выполняли бароны казначейства, а председателем Суда назначался главный барон, который после четырнадцатого столетия всегда назначался из наиболее выдающихся юристов.

При рассмотрении споров общих тяжб сторонам приходилось следовать за королевским двором, что создавало определенные неудобства. Поэтому у судей сложился обычай постоянно оставаться в Вестминстере для разрешения тяжб. В последствии Великой Хартией Вольностей (ст. 17) было установлено, что общие тяжбы должны разбираться в «определенном месте», а именно в Вестминстере.

Суд общих тяжб состоял из постоянных судей - профессиональных юристов, которые назначались из адвокатов высшего ранга (докторов права) и имевших исключительное право выступать в данном суде. Они занимали ведущее место среди лиц своей профессии. Суд рассматривал споры между подданными, которые не затрагивали интересы короны.

В 1875 году Суд казначейства и Суд общих тяжб были упразднены и их судебные полномочия были переданы вновь сформированному Высокому суду, а после 1880 года юрисдикция перешла к Отделению королевской скамьи.

Суд королевской скамьи позже других отделился от Королевского совета. Судьи выполняли судебные функции под председательством главного судьи Англии, как по уголовным, так и по гражданским делам. Также выступали судьями первой и апелляционной инстанций.

В качестве суда первой инстанции рассматривались в основном гражданские дела, хотя судьи Королевской скамьи разрешали в судах ассизов и уголовные дела. В юрисдикцию Суда королевской скамьи входили почти все дела, по которым ответчик находился под стражей в Королевской тюрьме.

В апелляционной инстанции суд рассматривал гражданские и уголовные дела, но возбудить иск можно было только в связи с процессуальными нарушениями допущенные нижестоящим судом.

До XIV в. обычай преобладал над всеми остальными источниками права. В суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не применяется, так как дело основывается на обычае какой-либо конкретной деревни. Только к концу XIV в. судебный прецедент стал вытеснять обычаи.

Английский юрист Э. Дженкс считает, что нельзя точно определить, как произошло общее право.

В частности, он пишет: «Каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречались между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах... и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране»[12].

Рассматривая судебные тяжбы, судьи стремились следовать своим предыдущим решениям. Английский доктор права Брактон ещё в XIII в. отметил, что английские судьи, в отличие от римских, обращались к предшествующим судебным решениям. Для изучения и анализа сложившийся судебной практики в помощь судьям стали выпускать ежегодники (с 1282 г.), которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов.

В тот период материальное общее право и процесс были сильно связаны формальностями и ограничениями. Существующие недостатки заключались в жесткости доктрин общего права и неполноте средств защиты, применяемых в судах общего права. Основным недостатком в судах общего права было то, что материальное право зависело от процесса. В противовес общему праву получило развитие право справедливости.

По этому поводу Р. Уолкер отмечает: «Законотворчество — основной современный двигатель реформ - в средние века не применялось. Следовательно, требовалось иное средство для внесения поправок в общее право. Это привело к развитию второго главного источника английского права - права справедливости»[13].

С начала своего существования общее право оказалось неспособным обеспечить себя средствами защиты против присущих ему же самому ограничений, что неизбежно вело к возникновению многих несправедливостей.

Например, человек, понесший ущерб, оказывался не в состоянии найти подходящую форму иска, в которой он мог бы изложить свое дело. Даже если потерпевший находил нужную ему форму иска, он мог ошибиться при подготовке к делу. Паи наоборот, если лицо было ответчиком, то могло случиться, что средство защиты использовались против него вопреки требованиям справедливости.

Таким образом, неудовлетворенные стороны обращались за помощью к королю, который некоторое время сам разрешал петиции тяжущихся в Совете. Но в дальнейшем их стало так много, что король передал эту обязанность своему главному министру - канцлеру. В 1474 году появился первый письменный приказ от имени самого канцлера, тогда же и был создан Суд канцлера, который как и суды общего права не зависел ни от короля, ни от Совета.

Суд канцлера был главным судом справедливости. Юрисдикция суда состояла в рассмотрении петиций тяжущихся, которым было отказано в судебной защите или в отношении которых был выдан несправедливый приказ по общему праву.

Развитие права справедливости неразрывно связано с должностью канцлера. В разные времена во главе канцлерства состояли такие блестящие юристы, как сэр Томас Мор (1529-1532), лорд Эллесмер (1596-1617), сэр Фрэнсис Бэкон (1618-1621), лорд Ноттингем (1673-1682) и лорд Хардвик (1737-1756), каждый из которых был в состоянии создать и сформулировать принципы права справедливости. Следовательно, канцлеры имели реальную возможность создавать новые права и средства защиты, если этого требовала справедливость.

Право справедливости разработало институты, ранее не известные английскому праву. Например, право доверительной собственности, которое стало применяться в самых разнообразных ситуациях. Введение данного института послужило правовым обоснованием права замужней женщины раздельно пользоваться имуществом с супругом, тогда как по общему праву личная собственность жены переходила к мужу.

Право справедливости внесло свой вклад в развитие уголовного права, расширив понятие мошенничества.

В результате реформы судебной системы (1873-1875) Суд канцлера был ликвидирован и его юрисдикция передана Канцелярскому отделению Высокого суда.

Тем не менее, Законы о судоустройстве унифицировали только порядок осуществления правосудия по общему праву и по праву справедливости, но не соединили нормы материального права. Поэтому при возникновении коллизии норм общего права и норм права справедливости в отношении одного и того же вопроса предпочтение отдается нормам права справедливости.

Несмотря на то, что в средние века судебная практика, установленная судами общего права, стала испытывать конкуренцию со стороны права справедливости, канонического права, она все - таки продолжала развиваться и вносить свой вклад в английское право.

В XIX веке произошло полное признание принципа прецедента. Т.В. Апарова отмечает: «История английского прецедента в середине XIX в., таким образом, логически завершилась периодом его наивысшей авторитетности. Принцип обязательности судебных прецедентов достигает уровня абсолютной связанности судей решениями (приговорами) своих предшественников в целях аутентичности применения права»[14].

Дальнейшему установлению принципа прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ была создана развитая система судов, определены высшие суды, создававшие своими решениями прецеденты.

Поэтому, как справедливо отмечает С.К. Загайнова, развитие прецедентного права шло параллельно с развитием судебной системы[15].

Судебная система Англии представляет собой структуру судов низшего и высшего звена, в которую входят: магистратские суды, суды графств, Верховный суд. Последний образует систему высших судов. К нему отнесены суд Короны, Высокий суд имеющий три отделения: канцелярское, по семейным делам и отделение Королевской скамьи, Апелляционный суд состоящий из гражданского и уголовного отделения, Судебный комитет Тайного совета. Вершину судебной системы венчает Палата лордов[16].

Такая централизованная система судов способствовала созданию условий для действия принципа прецедента, укреплению обязательности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих.

Публикация в сборниках наиболее значимых прецедентов способствовало укреплению прецедентного права. Английский юрист Р. Кросс пишет: «Английская доктрина прецедента не всегда была строгой, как сейчас. Значение прецедентного права стало очевидным ещё с изданием Ежегодников, в XVIII веке появляются признаки того, что эта система делается более жесткой, строгие правила применения прецедентов... творение XIX и XX веков. Они могли быть приведены в действие лишь после того, как публикация судебных отчетов достигла современного высокого уровня, иерархия судов приняла определённую форму, мало отличающуюся от сегодняшней, а судебные функции Палаты лордов переданы в руки высоко квалифицированных юристов»[17].

Укрепление судебного прецедента привело к необходимости более четко наладить публикации судебных отчетов. Для реализации этого в 1865 г. в Англии создан Инкорпорированный совет по судебным отчетам. Совет стал публиковать наиболее авторитетные собрание прецедентов.

Существенные изменения в систематизацию судебных прецедентов внесла компьютеризация, это позволило юристам оперировать значительным числом судебных решений. Важно было обеспечить доступ к неопубликованным прецедентам. Возникла проблема их использования на практике.

Лорд Диплок, выражая мнение большинства, высказал опасение увеличением случаев ссылки на судебные решения, в которых не содержится никакой информации в правовой литературе, но которые содержатся в компьютере. Он предложил ограничить право ссылаться на неопубликованные прецеденты, если на это не дано разрешения. Разрешение выдается, если адвокат докажет, что в прецеденте содержится принцип права, касающийся существа рассматриваемого дела, и нельзя сослаться на другой прецедент, содержащийся в судебном отчете.

В настоящее время прецедентное право дополняется законом (статутом). Нормы, выработанные прецедентами, все больше включаются в статуты, тем самым расширяется круг общественных отношений, регулируемых законом.

Английский юрист П. Бромхед приводит результат взаимодействия прецедента и статута «путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас большая часть стены покрыта надписями - растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов»[18].

Так, многие составы уголовных правонарушений получили законодательное закрепление, охватив почти все основные институты Общей части, за исключением определения конкретных форм виновности и критериев невменяемости, сформулированных в судебных прецедентах. Например, вопрос о невменяемости подлежит решению по правилам, изложенным в постановлении Палаты лордов по делу Мак-Нотена 1843 г.[19].

Спорные вопросы в гражданском праве решаются как на основе прецедентов, так и на основе статутов.

Поэтому можно согласиться с А.А. Максимовым, который обоснованно считает: «Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру»[20].

Следовательно, английская правовая система продолжает развиваться во взаимодействии судебных прецедентов и статутов. Поскольку в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей этой правовой системы все вновь принятые статуты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, так как прецеденты истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.

Таким образом, можно определенно сделать вывод, что становлению и развитию судебного прецедента способствовал ряд необходимых условий, присущих только этому источнику права, а именно: отделение судебной власти от законодательной и исполнительной, получение независимости; наличие высокого уровня квалификации судей; создание централизованных судебных органов; установление публикаций судебных отчетов. Эти условия необходимо увязывать с другими особенностями развития страны (экономика, религия, политика, правовая культура общества), которые позволили возникнуть, сформироваться и существовать судебному прецеденту в странах общего права.

Развитие судебного прецедента в других правовых системах имеет сходство с английским прецедентом. Так, американское прецедентное право складывалось на основе английского, при этом учитывалась специфика экономического, политического, религиозного и культурного характера.

Правовая система США на заре своего становления была подвержена влиянию колониальных переселенцев, имевших свои обычаи и традиции. В этот период законодательные органы не были достаточно активны, чтобы полностью обеспечить судей законами для рассмотрения дел. Сталкиваясь с пробелами в праве, судьи сначала пытались найти английский прецедент, затем определить местный обычай и только после этого создавали новые нормы.

Американская система судов, в отличие от централизованной системы Англии, имеет федеральные суды и суды штатов, которые в пределах своей юрисдикции рассматривают дела и создают прецеденты. Поэтому в США получило развитие самостоятельное федеральное прецедентное право и прецедентное право штатов. На это положение справедливо указывает профессор М.Н. Марченко: «Каждая из высших судебных инстанций штатов, так же как и Верховный суд США, сами по себе, независимо друг от друга определяют свое отношение к прецеденту и тем самым вырабатывают собственные особые правила его применения»[21].

В период становления правовой системы Соединенные Штаты стояли перед выбором формирования её на основе прецедента или путем кодификации. Традиции общего права так глубоко пустили свои корни, сформировав определенное юридическое мышление среди американских юристов, что тем самым обеспечили признание прецедента источником права. Победе прецедентного права также способствовало издание работ английских ученых, таких, как Блэкстон, ставшего популярным среди американских юристов в начале XIX в.

Произошли изменения в организации судебной деятельности. Если раньше в судах имелась проблема с юристами, что в какой-то мере препятствовало самостоятельному развитию прецедентного права, то постепенно в судах стали заседать профессиональные юристы. С 1820 г. прецеденты американских судов начинают публиковаться, что способствует укреплению судебного прецедента в правовой системе и делает его доступным для практикующих юристов.

Тем не менее, развитие прецедентного права в США отличалось от английского. В Соединенных Штатах не было такого периода, когда право формировалось только судебными прецедентами (решениями). Так, в колониальный период и после получения независимости основу правовой системы составляли законы. При этом большое значение имело принятие писаной конституции США, в отличие от Англии.

В результате деятельность Верховного суда США сосредоточилась на толковании конституции. Прецеденты толкования существенно повлияли на содержание действующей конституции. Верховный суд США в прецедентах толкования определил понятие полицейской власти, распределение полномочий федерации и штатов и т.д. Поэтому ему принадлежит особая роль в утверждении и развитии принципа прецедента в США, поскольку от его позиции зависит содержание прецедентного права, обязательное как для судов штатов, так и федеральных судов.

По мнению профессора О.А. Жидкова: «В судебной системе США решения Верховного суда рассматриваются как «контролирующий авторитет», т. е. как обязательный прецедент, который не может быть поставлен под сомнение или игнорирован любым нижестоящим судом»[22].

В других областях права, прежде всего, в гражданском, прецедент продолжает выступать важным источником права. Здесь суды не только толковали законы, но и восполняли пробелы.

В Англии с XIX в. существует правило прецедента, которое обязывает судей в данных конкретных условиях следовать нормам права, вытекающим из ранее вынесенных судебных решений (прецедентов) по аналогичным делам. Подобное правило есть в США, но это правило (ratio decidendi) действует в иных условиях и не имеет такой обязательной силы, как английское правило прецедента.

Действие принципа прецедента и развитие прецедентного права осложнялись созданием судебных систем штатов и федеральной судебной системы.

Как отмечает Р. Кросс, английские правила прецедента стали сближаться с американскими, однако сохраняют свою неопределенность по двум причинам. Эти причины - сложившееся исторически множество изолированных юрисдикции отдельных штатов и сравнительно частое обращение американских судов к рассмотрению важных конституционных вопросов[23].

Отличие правила прецедента в США усложнено в силу особого элемента - федеративной структуры страны, пишет Р. Давид, это мешает правилу зШге (1ес1515 действовать в США с той же силой, что и в Англии. В зависимости от обстоятельств американские юристы делают упор либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права[24].

Определенная особенность положения судебного прецедента в американском праве вообще и в американском конституционном праве в частности, отмечает М.А. Никифорова, предопределена с самого начала тем фактом, что в отличие от англичан, американцы положительно относились к писаному праву и к кодификации[25].

В каждом штате действует самостоятельная система прецедентного права. Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает судам при обнаружении пробела в федеральном праве обращаться к праву штатов, то есть к судебным прецедентам других штатов.

Примером могут служить последние выборы президента США осенью 2000 г., когда решался вопрос о пересчете голосов в штате Флорида. Верховный суд штата Флорида принял решение, разрешающее продолжение ручного пересчета бюллетеней, поданных в ходе президентских выборов. При этом суд сослался на юридический прецедент штата Иллинойс[26].

Сложившаяся практика такова, что федеральные суды и суды штатов по своему усмотрению вправе выбирать между применением права штата и созданием федерального прецедентного права.

Неоднозначное решение вопроса о существовании федерального прецедентного права сказывается на вопросе о действии принципа прецедента при взаимодействии федеральных судов и судов штатов. Полагается, что нижестоящие суды штатов связаны решениями вышестоящих по вопросам, относящимся к праву штатов, и по вопросам, относящимся к федеральному праву, решениями федеральных судов, особенно Верховного суда. Федеральные суды связаны решениями федеральных судов и судов штатов по вопросам, относящимся к ведению штатов, если они не противоречат федеральному праву.

Американские судебные прецеденты, как и английские, публикуются в сборниках судебной практики. Издатели разработали систему индексов, которая позволяет более свободно ориентироваться в судебной практике.

Существуют издания для федеральных судов и судов штатов. Так, решения Верховного суда США публикуются в изданиях: «ЦГ8 Ьа\\у \\\\^еек», «11п11её 8Шез КероЛз». Решения других федеральных судов и судов штатов публикуются в издании - Национальная система отчетов («На1юпа1 Керог1ег 8уз1ет»), а также в правовых энциклопедиях - «Согриз 1ипз 8есипс1ит» и «Атепсап 1ипзргис1епсе 8есопс1», в которых можно найти текст необходимых решений, расположенных в соответствующих разделах.

В современный период в США и в Англии судебный прецедент продолжает играть важную роль в правовой системе, являясь источником права.

Судебный прецедент как источник права действует не только в правовой системе общего права, но все больше проявляет свое действие в странах романо-германской правовой системы.

На это справедливо указывает профессор У. Батлер, который пишет: «В недалеком прошлом было модно подчеркивать различия, которые обнаруживаются между так называемым «общим правом» и «правом континентальным». Обычно это делалось в ущерб исследованию того общего, что на самом деле объединяет обе правовые системы. В частности, нередко основное отличие двух правовых традиций связывалось с особой ролью, которую играет судебный прецедент в англо-американском праве. В действительности же за последние полвека правовые нормы и методы англо-американской и континентальной систем права заметно сближаются. Это находит выражение в том, что английское право все больше «континентуализируется». В то же время в рамках континентальных правовых систем все большее внимание начинают уделять судейской практике»[27].

Таким образом, можно перейти к исследованию причин возникновения и развития судебной практики (судебного прецедента) в странах романо-германской правовой семьи.

<< | >>
Источник: Гук Павел Александрович. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов - 2002. 2002

Еще по теме 1. Судебный прецедент в странах общего права:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -