Судебное усмотрение - компромисс правового и морального сознания судьи

На любом этапе развития общества, изменяющиеся обществен­ные отношения ставят перед законодательными и правопримени­тельными органами государственной власти многочисленные по количеству и фундаментальные, по сути, социальные проблемы.

На сегодняшний день динамичность социально-политических и экономических процессов при недостаточной эффективности и системности правотворчества выдвигает на первый план проблему судебного усмотрения.

Начиная рассмотрение вопроса об особенностях судебного усмотрения, прежде всего, необходимо уяснить значение понятия «усмотрение». В «Толковом словаре русского языка» С. И. Ожегова понятие «усмотрение» истолковывается как «решение, заключение, мнение. Представить что-н. на чьё-н. у. Действовать по своему усмотрению. На ваше у. (как решите вы)»¹. В некоторых случаях толкование данного понятия сводится к «установлению», «рассмотре­нию», «фиксации» в каком-либо деянии (действии или бездействии), зачастую скрытого, не являющегося очевидным смысла.

Действующее процессуальное законодательство Российской Федерации хотя и содержит (часть 6 статья 115, ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 256, ч. 1 ст. 280 Уголовно-процессуального кодекса РФ, ч. 3 ст. 125, ч. 1 ст. 179 Гражданского процессуального кодекса РФ и т.д.), но не даёт определения понятию «усмотрение».

С научной точки зрения, данное определение разработано исключительно в рамках юридической науки в отношении к пра­воприменительному и, в частности, судебному усмотрению. Так, П. И. Люблинский даёт следующее определение понятию «усмотрение в государственно-правовом смысле»: «.право свободно-целесоо­бразной оценки в применении, по указанным в законе основаниям, предоставленных данному органу полномочий»^[182][183]. Как отмечает В. Г. Антропов, «правоприменительное усмотрение есть предостав­ленная правом властная интеллектуально-волевая деятельность правоприменителя по выбору субъективно-оптимального решения»^[184].

выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принци­пов права, конкретных обстоятельств дела, а также основ морали»¹. Таким образом, при анализе такого понятия как «правопримени­тельное», или «судебное усмотрение» необходимо учитывать, что в этом случае «усмотрение» имеет особый смысл и обладает своими специфическими признаками, которые не принимаются во внима­ние в смежных науках и не получают должного разъяснения. В связи с этим исследование понятия «правоприменительное» или «судебное усмотрение» следует проводить преимущественно в правовой сфере, не пренебрегая вместе с тем достижениями других наук.

Следует отметить, что вопрос о значении судебного усмотрения для целей правосудия рассматривался учёными с древних времён. Так, Аристотель, давая оценку деятельности эфоров (выборные администраторы, судьи по гражданским делам в древней Спарте и Афинах), пишет: «сверх того, эфоры выносят решения по важ­нейшим судебным делам, между тем как сами они оказываются случайными людьми; поэтому было бы правильнее, если бы они выносили свои приговоры не по собственному усмотрению, но следуя букве закона»^[185][186].

Интересный с точки зрения прямого воздействия на усмотре­ние суда случай приводит Плутарх: «Манлий оказался под судом, но непреодолимым препятствием для обвинителей был вид на Капитолий, открывавшийся с форума, -вид того места, на котором Манлий бился с кельтами: он внушал чувство сострадания всем присутствующим, да и сам ответчик, простирая в ту сторону руки, со слезами напоминал о своей доблести в ночном бою, так что судьи были в затруднении и много раз откладывали дело, не желая оправдывать преступление, яснейшим образом доказанное, но не

в силах применить закон, поскольку у всех перед глазами стоял подвиг обвиняемого»¹.

Наиболее оригинальным и последовательным является исследо­вание понятия «усмотрение» в системе Г. В. Ф. Гегеля. По мнению Гегеля, применение права представляет собой «применение общего понятия к особенному, данному извне состоянию предметов», «при­менимость к единичному случаю»^[187][188]. Эта функция осуществляется «правительственной властью. в которую входят также судебная и полицейская власти.»^[189], которая не может в силу объективных обстоятельств избежать усмотрительного момента.

«Правительственные дела по своей природе объективны, для себя по своей субстанции уже решены, и индивиды должны их выпол­нять», тем не менее, они осуществляются индивидами, которые «не предназначены к выполнению этих функций своей природой, личностью и рождением», следовательно, индивид избирается для занятия должности и уполномочивается ведать публичными делами в отсутствии какого-либо абсолютно определяемого преимущества его над другими^[190]. Таким образом, «установление этой связи между индивидом и должностью, как двумя друг для друга всегда случай­ными сторонами»^[191], всегда получается случайным и произвольным.

Поскольку «определённость понятия указывает лишь общую границу, внутри которой еще происходит колебание в ту или иную сторону. Однако, для того, чтобы имело место осуществление, это колебание должно быть прервано, вследствие чего внутри этой границы появляется случайное и произвольное решение. В этом заострении всеобщего, в переходе не только к особенному, но и к еди­ничному, т.е. к непосредственному применению, преимущественно и заключается чисто позитивное в законе. Невозможно разумно

определить..., что более справедливо: наказание за проступок сорока ударами или на один удар меньше.? И все-таки даже один лишний удар. -уже несправедливость»¹. Гегель, таким образом, указывает, что судебное усмотрение состоит в том, что в некоторой степени случайное лицо, согласно своему субъективному усмотрению, при­нимает в некоторой степени случайное решение по делу, которое по сути своей является произволом.

Указанная проблема нашла своё решение в либертарно-правовой теории - системе права, разработанной выдающимся отечественным юристом, академиком РАН В. С. Нерсесянцем в 70-90-е гг. XX века.

Случайное, произвольное решение субъекта в границах правовой нормы было интерпретировано В. С. Нерсесянцем в качестве свободы, являющейся по своей сущности ценностью и мерой права. Соот­ветствие закона, права и свободы выражается в норме как мерила свободы^[192][193]. Ценность права, по мнению В. С. Нерсесянца заключается в том, что «.право обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как форма, норма и мера свободы, получившая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту»^[194]. Указанная идея заключается в том, что ценность свободы проявляется в её соотношении с законом, следовательно, свобода «диаметрально противоположна понятиям «произвол», «своевластие», «насилие»^[195].

Таким образом, правоприменитель вынося решение по конкрет­ному судебному делу, не творит произвол, а использует меру своды в рамках конкретной правовой нормы, получившую благодаря зако­нодательному признанию официальную государственную защиту.

Особый интерес представляют походы к судебному усмотрению в рамках различных правовых семей, в особенности семьи общего

права (36 государств-членов Британского содружества). Основными характеристиками, оказывающими влияние на роль судейского усмотрения в рамках семьи общего права, являются:

1.Доктринальная гибкость общего права. Британский право­вед Э. Леви, определяя основные характеристики национальной системы права, утверждает: «Категории, применяемые в юридиче­ском процессе, должны быть неясными, двусмысленными в целях предоставления возможности вливания новых идей в судебное разбирательство. И это действительно необходимо, даже в случае неясности, неопределённости нормы права. Терминология, приме­няемая законодателем, должна быть способна приобретать новые значения... Таким способом законы будут выражать идеи общества даже тогда, когда они написаны в общем смысле, и, следовательно, будут применимы в процессе рассмотрения конкретных дел»¹.

Наличие доктринальной гибкости, приводит к двум последствиям, оказывающим влияние на состояние судебного усмотрения в рамках данной правовой семьи. Главным последствием является доктрина ьіаге decisis, в силу которой суды стран общего права в отличие от судов романо-германской (континентальной) правовой семьи при оправлении правосудия следуют соответствующему судебному прецеденту. Тем не менее, следует обратить внимание на то, что в настоящее время указанное положение постепенно подвергается изменению. Так, по мнению Р. Давида, во Франции происходит уси­ление судейского нормотворчества, в Германии, Аргентине, Швей­царии, Португалии предусматривается обязанность судьи следовать определённому прецеденту или «направлению», установленному прецедентом (аuctоritаs rerum similiter ^їсаШгат)^[196][197].

В Российской Федерации прослеживается тенденция придания отдельным постановлениям высших судебных инстанций силы, сходной прецеденту. Подтверждением данного положения являются правила, закреплённые в п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ и п. 4 Постановления

Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 года «О судебном решении». Другим следствием доктринальной гибкости общего права выступает реальное усмотрение судей в процессе формирования правовых доктрин. Процесс принятия судебных решений в странах общего права представляется не столько предназначенным для гарантирования доктринальной гибкости, сколько для дозволения судьям «осуществлять правосудие» (До justice) в каждом конкретном деле. Следует отметить, что усмотрение судей стран общего права не предназначено для установления единого правового критерия в случае неясности нормы права в целях одинакового разрешения по существу похожих между собой дел, а направлено на определение различий между конкретными делами.

2. Следующей отличительной особенностью семьи общего права, оказывающей влияние на применение усмотрения суда в процессе рассмотрения и разрешения конкретного дела, является доминиру­ющее положение в ней «английского права».

а) моральные соображения и доводы, а не правовые и норма­тивные аспекты кладутся в основу принимаемого судом решения;

б) декларируется помощь бедным и слабым;

в) провозглашается возможность судебной защиты от обмана;

г) решения принимаются на основании усмотрения суда, а не на основании абстрактных норм общего права^[198].

Таким образом, в странах общего права, в отличие от стран конти­нентального права, справедливость, применяемая в процессе рассмо­трения и разрешения конкретных дел, существенно расширяет сферу судебного усмотрения в целях сохранения гибкости при осущест­влении правосудия. Данный подход, тем не менее, включает в себя и определённые риски, поскольку отправление правосудия лишь на основании судебного усмотрения, без соблюдения положений, содер­жащихся в действующих правовых нормах, а также без ограничения усмотрения судьи общими и специальными пределами неизбежно приведёт к опасности, о которой предупреждал Гегель, - к произволу.

Так, что же влияет на формирование судебного усмотрения, какие причины способствуют выбору того или иного варианта решения? Ответ на эти вопросы раскрывают нам факторы формирования судебного усмотрения.

Классификация мотивов социального действия, предложенная одним из основателей современной политической социологии М. Вебером, позволяет выделить четыре основные группы факторов судебного усмотрения: ценностно-рациональные, целе-рациональ- ные, традиционные, аффективные¹.

Ценностно-рациональные факторы судебного усмотрения пред­ставляют собой совокупность взаимодействующих систем ценно­стей правоприменителя, на которых он ориентируются, принимая правоприменительное решение. Перечень таких ценностей можно условно разделить на правовые, нравственные, интеллектуальные. Условность такого разделения очевидна: поскольку значительная часть нравственного неизменно оказывается в области матери­ально-правового («право есть низший предел или определённый минимум нравственности»^[199][200]), так и значительная часть интеллек­туального необходимо присутствует в области процессуально-пра­вового (доказывание, мотивирование). Тем не менее, пересечение объёма понятий не влечёт полного их совпадения.

Система правовых ценностей, непосредственно детерминиру­ющих судебное усмотрение, находит своё отражение не столько в действующем законодательстве, как в некотором наборе тексту­ально-правового материала, сколько в ассоциированном с этим материалом сознании правоприменителя (в данном случае судьи). По мнению Ж. П. Сартра, «символы текста пусты без приданных им значений. Субъективизация текста правовых норм осущест­вляется самим правоприменителем, который сам творит значения, и ни одно значение не прилагается к нему извне»¹. Таким образом, текст осмысляется в рамках собственного правового мировоззре­ния правоприменителя, системно-ценностный аспект, которого представляет правовая идеология. Равновесие между правопри­менительным решением и правовой идеологией выступает, по выражению Дж. Роулса, «.рефлексивным. Поскольку при равен­стве прочих факторов одна концепция справедливости становится предпочтительнее, чем другая, когда её более широкие последствия являются более желательными. Желаемое решение рефлексирует на принятие имплицирующей именно его правовой идеологии, обеспечивая известный логический баланс»^[201][202].

Таким образом, можно сделать вывод, что правовая идеология оказывается детерминантой судебного усмотрения.

Вопрос о системе нравственных ценностей, а также принци­пиального для судебного усмотрения вопроса о свободе их выбо­ра можно раскрыть, на примере аргументации, предложенной К. Поппером: «полная ответственность за наши этические решения ложится на нас и не может быть передана никому другому - ни Богу, ни природе, ни обществу, ни истории. Все эти этические теории стремятся найти какой-нибудь аргумент, который мог бы снять с наших плеч эту ношу. Однако от этой ответственности избавить­ся невозможно. Каким бы авторитетам мы ни поклонялись, им поклоняемся именно мы»^[203].

Из этого следует, что усмотрение судьи в процессе вынесения решения по делу в значительной мере зависит от признаваемых им нравственных ценностей, что, в конечном счете, выражается в состоянии компромисса правовой идеологии и нравственных ценностей правоприменителя.

Наличие различных систем правовых и нравственных цен­ностей - явление достаточно очевидное и всеми признанное; что касается значения интеллектуальных ценностей для целей человеческой деятельности (в том числе и отправления правосу­дия), данный вопрос в правовой науке еще не раскрыт. Следует отметить, что интеллектуальные ценности представляют собой не собственно интеллект как способность (вследствие которой человек правильно судит, понимает и размышляет), а, по мнению В. Г. Антропова, «системно-ценностный аспект такой способности - здравый смысл»¹.

Мышление правоприменителя зависит не только от форм мыш­ления всего человечества и своих социальных групп, которые раз­работали уникальный стереотип мышления в ходе бесконечного ряда реакций на типичные ситуации, характеризующие общую для них позицию, но и создают собственные индивидуальные формы мышления, соответствующие их неповторимому правовому опыту. Попытки отграничения форм мышления, признаваемых здравыми, от тех, которые в качестве здравых быть признанными не могут, на уровне правовых принципов достаточно известны: testis unus, testis nullus (один свидетель - не свидетель), аЬшш поп toHit usum (злоупотребление не отменяет употребления), f⅛tetur Гасїпогіз, qui jidicium fugit (сознаётся в преступлении тот, кто избегает суда). Часть из таких положений пережила века, часть - была опровергнута, часть - характеризуется заметным дуализмом^[204][205]. Тем не менее, указанные положения всегда выступали детерминантой судебного усмотрения,

будучи сформулированными тысячу лет назад, они до настоящего времени влияют на правовую позицию высших судебных инстанций¹.

Целе-рациональные факторы судебного усмотрения представляют собой совокупность взаимодействующих целей правоприменителя, к достижению которых он стремится, принимая решение по делу.

Следует отметить, что сами по себе «намерения человека не всегда ясны даже ему самому»^[206][207] и выступают скорее инструментом, чтобы сделать поведение понятным как для самого себя, так и для других. С одной стороны, разделяя предположение о том, что «хотеть чего-нибудь и иметь возможность исполнить желаемое и всё-таки не сделать того, чего хочешь, во имя признанного правила жиз­ни, -это высочайшая мыслимая степень развития свободы воли»^[208], нельзя не признать, что столь высочайшая мыслимая степень раз­вития свободы воли, обнаруживается лишь у очень узкого круга лиц. Таким образом, в отношении широкого круга правоприменителей целе-рациональные детерминанты занимают не последнее место и делают эти правоприменители, зачастую, то, что, по их убеждению, обеспечит им достижение целей (экономических, политических, карьерных и т.д.). С другой стороны, неосознанность намерений не свидетельствует об их отсутствии, а их теоретически инструмен­тальный характер имеет в праве вполне практические приложения (субъективная сторона деяния).

Весьма часто возникает ситуация, в рамках которой происходит смешение ценностно- и целе-рациональных факторов. В самом деле, поскольку «выбор между конкурирующими и сталкивающимися целями может быть в свою очередь ориентирован ценностно-рацио­нально»^[209], ценностно-рационально поставленная цель, опосредованно ценностно-рационализирует судебное решение, выступающее сред­ством его достижения. Однако это лишь исключение из правила. По мнению М. Вебера, «системы целей не выстраиваются в соответствии

с иерархией ценностей»^[210], а системы правовых средств далеко не всегда адекватны системам целей. Насколько далеко может разойтись общая ценностно-рациональная и конкретная целе-рациональная практика в случае взаимодействия между правоприменительным и преступным сообществом, когда некоторые законы не применя­ются (решения не выносятся) против определённых лиц, вследствие некоторой ожидаемой в будущем «расплаты» с правоприменителя­ми, и применяются другие «более приоритетные» законы? Таким образом, правоприменительное усмотрение порой оказывается выходящим из ценностно-рационального, так иногда и ведущим к целе-рациональному. Из этого следует, что система целей оказы­вается детерминантой судебного усмотрения.

Традиционные факторы судебного усмотрения представляют собой совокупность взаимодействующих установок (стереотипов) правоприменителя, на которые он ориентируется, принимая судеб­ное решение. Механизм влияния на правоприменительное решение установок, как некоторых стандартов, шаблонов, испытанного и - в силу того - приоритетного, привычного, в значительной степени подобен механизму влияния систем ценностей. Существенное раз­личие между ними в том, что система ценностей функционирует достаточно осознанно, а система установок (стереотипов) - прак­тически бессознательно. Если систему ценностей можно рассматри­вать как жизненные убеждения, то систему установок - скорее как конкретно-ситуативные предубеждения. Следование им нисколько не влечёт (за исключением, может быть, корпоративного понимания и поддержки) какого-либо поощрения, также как не следование не влечёт и никаких санкций (за исключением, может быть, корпо­ративной неприязни или простого непризнания корпоративной значимости: не санкционирование, пересмотр, отмена принятого решения). Тем не менее, необходимость учитывать психологию служебных отношений, позитивное и негативное влияние и другие факторы, связанные с приоритетами, стереотипами, стандартами,

принятыми в корпоративной группе, требует включения их в ряд факторов судебного усмотрения.

Аффективные факторы судебного усмотрения представляют собой совокупность слабо контролируемых сознанием и волей эмоциональных процессов (чувства, эмоции, аффекты, страсти, настроения и т.д.), влияющих на принятие судебного решения. В качестве таковых могут рассматриваться как сильные и относи­тельно кратковременные эмоциональные переживания, возника­ющие в ответ на фактически наступившие правоприменительные ситуации (убийства, разбойные нападения, изнасилования и т.д.), так и достаточно устойчивые состояния, выражающие оценочно-лич­ностное отношение к ситуации, ещё только формирующейся или только возможной в случае применения права^[211].

Признание правоприменительного усмотрения волевой дея­тельностью неизбежно влечёт и признание того, что правоприме­нительное усмотрение всегда в той или иной степени обусловлено аффективными детерминантами.

Последние, поскольку нет такого чувства или такого аффекта, которые не подготовляли бы, так или иначе, какое-нибудь волевое действие, принципиально не устранимы. Причём вследствие пережи­вания нескольких одновременно возникших эмоциональных волнений или наложения новых на ещё актуальные предшествующие, право­применитель попадает в поле действия столь сложного комплекса со- или противо- действующих мотивов и состояний, что не может претендовать ни на беспристрастную оценку, ни, соответственно, на беспристрастное волеизъявление. По мнению В. И. Несмелова, «если для человека может представиться одновременно несколько разных мотивов различных действий, то сильнейшим всегда будет тот, который изберёт себе воля в качестве действительного мотива своей деятельности, но она изберёт его вовсе не потому, что он силь­нейший, а наоборот - потому именно он и окажется сильнейшим, что

она его изберёт»¹. Таким образом, система аффективных состояний оказывается детерминантой правоприменительного усмотрения.

Данные социологических исследований в судопроизводстве приводят к заключению, что «истина состоит не только в том, что провозглашает право или считают правильным судьи, руковод­ствующиеся своими личными убеждениями, но в психосоциальной действительности, отражающееся в стремлении к разумному согла­сованию различных факторов, которые судьи по своему усмотрению считают правовыми факторами. Такое общефакториальное разумное согласование и есть не что иное, как своеобразное «вычисление» комплексной итоговой детерминанты правоприменительного усмотрения по своему «алгоритму», исходя из детерминант, при­знанных относительно элементарными»^[212][213].

Таким образом, формирование судебного усмотрения происходит в рамках нравственно-психологической сферы конкретного инди­видуума (ценностей, стереотипов, установок, воззрений, убеждений, социальных ориентаций и т.д.), что не может с рациональной точки зрения не расцениваться как произвол. Тем не менее, на совре­менном этапе развития общества судебное усмотрение является эффективным инструментом преодоления правовых пробелов, а также делает возможным индивидуальное рассмотрение каждо­го конкретного дела исходя из его обстоятельств. Процессуальное право содержит правовые пределы, которые, сами по себе, не могут существенно повлиять на ограничения судебного усмотрения, ибо бессознательное в человеке не может быть урегулировано ни одной правовой нормой. Данный факт корреспондирует нас к воле каждой конкретной личности, поскольку только с помощью её человек может установить нестабильный баланс права и морали.