§ 3.3. ФУНКЦИЯ НОРМООБРАЗОВАНИЯ

Отмеченное нами ранее противоречие между установлениями конкретной системы права и правилами иных систем социального нормирования (иной системы права, систем нравственности, религии и т.п.), может быть разрешено двумя способами.

Изначальные посылки такого вывода очевидны. Любая норма, в том числе и правовая, при всем своем объективном значении является не только логической "вещью в себе", не существует независимо от субъектов, а представляет собой "субъект-объектную корреляцию, выражающую должное".^[315] Поэтому ее можно отрицать. При этом как мы показали выше, сущность самого отрицания права на одном из уровней может быть определена как культурная, "социально-нормативная", то есть негация дана через противопоставление одной нормы другой.

В условиях бинарной структуры организации общества частичное расхождение двух основных систем социального нормирования неизбежно. Этот факт традиционно фиксируется в отечественной юридической и социологической литературе с помощью различной терминологии. К примеру, указывается на противоречия между правовыми нормами и нормами обыденной морали,^[316] правом и общественной нравственностью,

государственной и общественной оценкой поведения человека,^[317] отношениями социально-нравственной среды и отношениями социально­правовой среды,^[318] формальной законностью и чувством справедливости,^[319] правом и параправом.^[320] В советском правоведении наиболее последовательно об этом писал, пожалуй, Ю.А.

Субъект правопонимания здесь фактически находится в ситуации выбора той меры социального поведения, которая наиболее адекватно отражает его интерес. В случае если такой нормой он считает "контрправовой" образец, последний соприкасается с правовой нормой, "проявляется" в ней, что при наличии необходимых общественных условий приводит к утрате последней своего юридического статуса.

В данной связи имеет значение "измеренная" относимость права другой мере социального регулирования. Ее допустимо, например, передать с помощью понятия "социальная сила правовой нормы", подобно тому как использование аналогичного термина в ньютоновой механике позволило измерить относительность природных тел друг другу.^[322] По мысли А.В. Шпака, использование указанного понятия позволяет также связать эффективность права, его востребованность в реальной действительности с

теми явлениями культуры, которые сосуществуют с ним в эмпирической среде и служат для силы права реальными основаниями: государственным принуждением с одной стороны и правосознанием, осмысливающим и переосмысливающим право, с другой.^[323]

Мы оставляем за скобками вопрос о реальных основаниях силы права.^[324] Для целей нашего исследования достаточно того утверждения, что в случае если социальная сила конкретной правовой нормы оказывается меньшей, чем сила иных социальных установлений, складываются условия для того, чтобы в ходе отрицания правовой нормы она была заменена иной мерой социального поведения.

Таким образом, социальная сила права рассматривается нами как фактор, который, с одной стороны, отражает противодействие правовой системы своему отрицанию, с другой стороны, введение этого понятия позволяет показать, что в процессе отрицания изменяется не только содержание права, но и его социальное значение.

Общая схема процесса "аннигиляции" правового установления в условиях, когда оно утрачивает свою социальную силу, очевидно следующая. Первоначально правовая норма сохраняет статус действующей, но корректируется практика ее реализации с помощью институтов судебного и административного усмотрения, основанных на использовании вариативности, которая изначально заложена в самой норме (альтернативные диспозиции и санкции, оценочные признаки поведения, имеющего правовое значение, и т.д.), и института толкования права (в том числе расширительного или ограничительного). Здесь следует указать: несмотря на то, что целью толкования и применения права является, как правило,

познание и реализация воли, содержащейся в нормах права,^[325] это отнюдь не исключает возможности фактического внесения в старую правовую форму "нового содержания и новой воли".^[326] В последующем, если коллизия двух социальных установлений остается непреодоленной, происходит признание нормы утратившей свое юридическое значение.

При этом условием неизбежности соответствующего видоизменения "официального права" является фактическая возможность правонарушения. В случае если "уровень правонарушаемости" той или иной нормы достигает критической отметки, норма должна исчезнуть де юре или же она окажется фактически неприменяемой. Такая норма может воплощаться в действительность лишь с помощью государственного принуждения, но и оно имеет свои пределы в том смысле, что силы, отрицающие действующее право, могут законным путем или в результате особого рода правонарушений захватить "власть над правопорядком"^[327] и привести юридическое начало в соответствие с фактом.

Признание прежней нормы утратившей силу в рамках формального отрицания права может привести к прерывистости процесса правового нормирования (регулирования) общественных отношений, как это в определенной степени произошло, например, в результате революции 1917 года, когда отвержение законодательства Российской империи сочеталось с его избирательным использованием, исходя из совести и собственных убеждений судей.

Вместе с тем в структурированном пространстве общества любая аномия преобразуется в норму. Следовательно, и процесс отрицания права не может закончиться просто уничтожением правовой нормы - на смену первоначальному социальному образцу приходит новая мера общественного поведения, вновь обладающая социальной силой. Это может быть как изначальный "контрправовой образец", так и результат самостоятельного творчества субъекта отрицания права, в корне отличный и по содержанию, и по сущности.^[330] Как отмечалось в этой связи Т.В. Наконечной, отрицание в праве через изменение правовых предписаний находит свое выражение в планомерном, целенаправленном обновлении действующего законодательства.^[331]

Основной вопрос здесь сводится к тому, какими качествами будет обладать эта новация, возникшая в результате преобразования прежнего права.

В рамках социалистической теории права указывалось, что возникающая при переходе от капитализма к социализму в результате революционного отрицания система правовых норм является полуправом (в связи с началом процесса отмирания права).^[332] Подобного рода представления оказались неподтвержденными исторической реальностью социализма.

В современной юридической периодике высказывается точка зрения, что отрицание права может проявляться в превращении права в неправо, понимаемое как система социального нормирования, которая признаки права как такового утрачивает. К примеру, В.А. Бачинин пишет: "Поскольку существует позитивное (положительное) право, то может существовать [курсив мой - С.Б.] и негативное (отрицательное) право". Отсюда делается вывод, что встав на путь самоотрицания позитивное право в нормативно- ценностном смысле превращается во внеправовой принудительный

законопорядок.^[333] Во многом аналогичный вывод, правда на уровне правовой психологии, делает А.В.

Дело в том, что для Гегеля, который заложил первоначальный смысл понятия "неправо", оно, прежде всего, означало проявление неограниченной личной воли в виде правонарушения - непреднамеренного неправа, обмана или преступления. Такое нарушение у него естественно вытекало из произвольного характера договорных отношений и было вызвано в том числе тем, что интересы конкретного субъекта постоянно вступают в противоречие с правовым принципом равенства сторон, закрепленным в договоре. Таким образом, по Гегелю неправо есть в первую очередь субъективное непризнание права, когда для конкретного человека в конкретных общественных отношениях оно теряет свое положительное значение. В этом учении неправо остается абстракцией и на практике преодолевается во внешней действительности идеи - в институтах нравственности, в частности, государстве, в котором происходит разрешение всех противоречий.^[335]

В последующей традиции указанное понятие действительно стало использоваться еще и для определения сущности того социально­нормативного строя, который возникает в результате отрицания идеи справедливости, заложенной в праве. Это характерно, скажем, для Г. Радбруха, определившего на примере права нацистской Германии законодательство, несоответствующее данной идее, как полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов, как "законодательное

неправо".^[336] В таком естественно-правовом прочтении справедливость выступает в роли основной, базовой нормы права.

Вместе с тем использование понятия "неправо" в этом последнем значении, посредством которого передается несоответствие позитивного закона естественному праву, проблематично в связи с неоднозначным значением самого понятия "справедливость".

В связи с изложенным, априори отказывая норме, возникшей в результате отрицания другой правовой нормы, в ее правовом статусе мы рискуем потерять всякие ориентиры права, остановившись на субъективном к нему отношении. Поскольку зачастую "правовые перевороты" происходят с пугающей периодичностью, в любой момент развития правовой системы можно произвольно провозгласить действующее право (например, право Российской Империи, СССР или Российской Федерации) неправом по сравнению с определенным историческим или внешним авторитетом. В связи с этим вывод об абсолютно аправовом характере сложившейся в результате отрицания права нормативной системы есть такая же утопия, как и идея об избыточности всякого правового регулирования, которая будучи озвученной

очередным "отрицателем права" всегда оборачивалась воскрешением права из пепла.

Конечно, тезис, что "все нормы, выработанные государственной системой, должны называться юридическими, а степень их мерзости не имеет отношения к определению их правового характера"^[338], вызывает "инстинктивное" возражение. Право как таковое должно определяться не только формально (исходя из соответствия нормы всем признакам права), но и содержательно. Но единственный путь подобного "содержательного" признания права заключается в его легитимации. Если в процессе легитимации произошла определенная ошибка, то ее вскрытие возможно лишь в последующем, в рамках механизма отрицания права. После того как завершился процесс легитимизации нормативные установления (по крайней мере с точки зрения государственного аппарата) всегда рассматриваются в отрыве от рефлексии по поводу них, превращаются в такие "суждения", которые сами по себе не могут быть истинными или ложными. Вспомним в этой связи, что в сфере идеального всегда существует асимметричность положительной направленности права по отношению к своей антитезе, право дано именно как позитивное явление.

В разделении же права на собственно право и неправо (негативное право), право и закон мы можем увидеть дуализм классического разделения юридического феномена на естественное и позитивное право, то самое "истинное" и "ложное" право, о котором говорилось в первой главе данной работы. На ошибочность буквального понимания данного дуализма указывали, например, В.С. Соловьев и А.С. Ященко. Отмечалось, что естественное право есть лишь логическая рациональная сущность права, исторически реализуемого в зависимости от нравственного сознания общества и в этом смысле есть то же положительное право,^[339] но не некое высшее право, стоящее над неправом.

Таким образом, возникшая в результате отрицания прежнего права система норм (или отдельная норма), если она легитимирована, признана обществом, становится правом или во всяком случае правом с формальной точки зрения. В неправо оно превращается только в процессе следующего отрицания, когда, например, конституционный суд или парламент признает его неправовой характер, тогда оно утратит свою юридическую силу и будет заменено новым, подлинным правом. Попросту говоря, из посылок "право должно быть справедливым"; "данное право не является справедливым" следует (во всяком случае в конечном счете) необходимость видоизменения права, но не признание наличия неправа. Суммируя все вышеизложенное, можно сделать вывод, что "неправо" не есть явление, органически присущее бытию. Неправом может быть лишь такое право, которое не имеет бытия, что как раз в действительности и невозможно, ибо право есть всегда действующее право. В этой связи уместно сослаться на А. Бергсона, который в работе "Творческая эволюция" показал, что "в любой момент времени человека окружает исключительно позитивно утвердительная реальность, ибо бытие никогда не предъявляет нам отрицательных качеств предметов".^[340]

Конечно очевидно, что качество права, возникшего в результате формального отрицания прежнего юридического порядка, может оставлять желать лучшего, такое право всегда имеет индивидуально-групповую сущность и иногда является регрессом по сравнению с прежним правопорядком. Но это означает лишь то, что правотворческая деятельность оказывается зоной повышенной ответственности. Можно вслед за Р. Иерингом сказать, что отдельный человек и общество в целом должны бороться за право и в этом смысле они заслуживают того права, которое имеют. Поэтому отрицание права в идеале должно быть превращено в непрерывный процесс его диалектического становления. Всякое наличное несовершенство правовой нормы в любой момент может вызывать субъективную ее оценку как несправедливой и только в этом смысле

неправовой,³³² что в итоге способно привести и к признанию ее утратившей юридическую силу.

Насколько нам известно, одним из первых в отечественной юриспруденции к подобной трактовке роли отрицания в правотворческом процессе склонялся Я.М. Магазинер. В частности, он показал, что источником создания новой правовой системы или отдельного правового установления могут являться, с одной стороны, правомерные формы деятельности субъектов общества, а с другой стороны, закон, обычай и практика государственных учреждений могут возникать из "неправа", то есть с нарушением форм, официально установленных для их возникновения.^{[341] [342] [343]}

В первом случае фактически речь идет об внутреннем отрицании права, основанном на сопоставлении конкретных правовых норм с определенной "основной нормой", образцом, принятым в данной правовой системе. В результате действующие нормы утрачивают свою юридическую силу и заменяются другими.

Во втором случае имеет место внешнее отрицание права. Я.М. Магазинер здесь пишет о революциях, представляющих собой "гигантские обвалы в праве...[,совершаемые - С. Б.] с глубокими нарушениями этого права, которые неправовым путем создают новое право" .^Зз4 Важно подчеркнуть, что это именно право, обладающее всеми его признаками (нормативностью, общеобязательностью и т.д.). Оно представлено и на уровне правовых норм, и как определенная система общественных отношений, и как обновленное официальное правосознание. Качество такого права, конечно, может быть различным.

Следует отметить, что результатом отрицания права могут являться также не только правовые, но и любые иные социальные нормы (религиозные, нравственные, корпоративные). Это умозаключение вполне естественно для любого исследователя, признающего единый характер

нормативного регулирования общественных отношений и определенную условность выделения права в качестве совершенно отдельного, автономного социального регулятора. Во-первых, сама критика права ведется с позиций различных видов нормативных установлений, в совокупности охватываемых понятием "культура". Во-вторых, динамика общественного развития может быть связана с выводом об избыточности правового регулирования тех или иных общественных отношений. Кроме того, такое регулирование может изменить свой характер, в результате чего окажется необходимым дополнить его воздействием на человека иных социальных норм. Так происходит, например, в случаях изменения способа правового регулирования, когда правовое обязывание сменятся дозволением, но при этом особая важность соответствующего норме поведения, его позитивность, передается посредством религиозных или нравственных образцов. Наконец, "отрицатели права" могут быть отчуждены от правотворческой деятельности, но быть способны влиять на иные сферы процесса нормогенеза в обществе.

С другой стороны, понятно, что если общественное отношение, изначально нормированное правом, само по себе носит правовой характер, вернее для него правовое регулирование является наиболее типичным и естественным, всякая норма, его регулирующая, испытывает диффузию в сторону права.

В результате неправовое нормативное установление первоначально имитирует право. В этой связи Л.Н. Ольхова на примере культуры русского крестьянства показывает, что "особость", выключенность социальной группы из политического контекста общественной жизни, нуждается в психологической компенсации и по крайней мере умозрительном преодолении, в результате чего стереотипы сознания приобретают дополнительную силу официальности, присваивая себе свойства и статус политико-правовых актов.Подобного рода ситуации В.К. Самигуллин ^[344]

определяет как "псевдоправо".^Зэб В последующем эти стереотипы в самом деле могут превращаться из обычаев нравственного порядка также и в правовые нормы (когда их создателям оказывается доступна власть над правопорядком).

Важно здесь понимать, что ситуация интегрированного нормативного регулирования, при которой реализация одинаковой диспозиции разнородных по своей природе социальных норм (правовой, нравственной, религиозной и т.д.), обеспечивается различными императивами (государственным принуждением, т.н. "коллективной санкцией" социальной группы, церковным догматом и т.д.) наиболее характерна для социальных отношений и является идеалом. В таком смысле действительно можно говорить о том, что право является минимумом нравственности и даже позволительно утверждать, что любое правонарушение есть одновременно аморальный поступок, а нравственность превращается в правовую нравственность, религия - в правовую религию.^{[345] [346] [347]}

Поэтому рассогласованность права с другой системой социального регулирования, с одной стороны, является предпосылкой и моментом его отрицания, а с другой - должна в ходе этого отрицания быть снята, преодолена. Процесс отрицания права не может остановиться на простом умножении систем правового регулирования или же на создании альтернативной правовой нормы.

В этой связи следует указать на явление полиюридизма, когда на определенной территории де факто или даже де юре существует смешанная правовая система. Известно мнение Н. Рулана, утверждающего, что в любом обществе в большинстве случаев параллельно действуют несколько разновидностей права (государственное, обычное, церковное и т.д.).^3э8 Мы полагаем, что такое состояние общественной жизни возможно лишь в

периоды отсутствия социального компромисса. В этом случае социальные условия для того, чтобы отрицание права привело бы к уничтожению отрицаемой нормы, еще не сложились. В результате конкурирующие субъекты социального управления предлагают альтернативные варианты правовых норм, при этом отрицание одного из них может быть реализовано как "обход" другого.

Но нетрудно заметить, что даже подобный "обход права" фактически предполагает, что для приверженца иной правовой нормы ее противоположность постепенно теряет смысл, превращается в пустую декларацию. Таким образом, мы видим, что и в ситуации юридического полиюридизма идеальным (окончательным) результатом отрицания права является не удвоение нормы, а ее изменение?³⁹

При этом формальное отрицание права, очевидно, может привести лишь к простой замене правовой нормы (их совокупности). Это характерно, например, для ситуации гражданской войны. Г.Н. Емцов в этой связи указывает, что участвующие в такой войне государственные образования, как правило, полностью отрицают правовые нормы друг друга, но даже и в этих условиях нередко происходит рецепция правовых норм участвующих в противоборстве сторон?⁶⁰

Напротив, при возможности социального диалога, диалектического отрицания права, очевидно, должно происходить взаимосближение правовых установлений. Подобного рода процесс способствует не только разрешению социальных проблем, но ведет также и к видоизменению самого права, что было показано нами во второй главе настоящего исследования. В целом в условиях диалектического отрицания права процесс нормогенеза приводит к усложнению стуктуры и развитию системы социального нормирования в ^{[348] [349]}

направлении максимально возможного учета интересов различных социальных групп данного общества.

Исходя из изложенного, можно прийти к следующим выводам.

1. Отрицание права непосредственно связано с процессом правотворческой и шире - нормотворческой деятельности в обществе. Следовательно, процесс отрицания права может быть представлен как процесс нормогенеза.

2. Формальное отрицание права через использование институтов толкования и правоприменительного усмотрения, а также непосредственно в рамках правотворческого процесса приводит к замене одной правовой нормы или совокупности таких норм на другую норму (их совокупность), которые более соответствуют как конкурирующей с системой права системе социального регулирования, так и в конечном счете - интересам конкретной личности и социальной группы, в состав которой она входит.

3. Использование терминов "полуправо", "неправо" для описания произошедших в результате указанного процесса изменений в системе права в целом некорректно.

4. Использование элементов диалектического отрицания права связано с таким процессом правообразования, в ходе которого видоизменяется сама сущность права. Его нормативная система, а также система конкурирующих социальных норм при этом сближаются между собой, "взаимоизменяются".

Подводя общий итог функциональному анализу отрицания права, можно считать доказанным, что данное явление представляет собой не спонтанный феномен. Закономерность его существования подтверждается его значением для возникновения и развития всех элементов системы права: индивидуального правосознания, правоотношений и системы правовых норм, а также общественной системы в целом. Признавая при этом наличие "негативного аспекта" отрицания права, мы позволили себе не заострять на нем особое внимание ввиду устойчивого интереса к данной проблематике и достаточно высокого уровня ее научного анализа.