ТЕМА ІІІ. ШЛЮБНІ ЗАБОРОНИ У ВІЗАНТІЙСЬКІЙ ПРАВОВІЙ КУЛЬТУРІ

Заборони при вступі у шлюб виникли очевидно в добу пізнього палеоліту, коли сформувалась екзогамна родова община. В правових традиціях усіх цивілізацій шлюбні табу були однією із якісних характеристик правової культури цивілізованих народів.

Заборони на шлюб у правовій культурі різних народів мали свою амплітуду і були тісно пов\'язані з іншими традиційними інститутами суспільства. Наприклад, у Єгипті допускався шлюб-інцест рідних дітей – нащадків володаря престолу. Натомість в грецькій традиції інцест Едіпа став прокляттям для нього та його роду. Міф про Едіта, його гріх безкомпромісно визначив тенденцію шлюбних стосунків античної, візантійсько-християнської та фаустівської (західної) цивілізацій.

Відсутність перешкод (заборон) на шлюб у Візантії був однією з головних умов/підстав його здійснення. Якщо інші умови (воля наречених та згода їх батьків чи родичів, досягнення шлюбного віку) мали відносне значення і їх порушення не скасовувало шлюб (обмежуючи правапорушників), то порушення різного роду заборон було підставою вважати шлюб незаконним, протиправним та злочинним. В багатьох випадках порушники несли кримінальну відповідальність. Однак, не за укладення шлюбу, а перш за все за порушення “табу” на статеві відносини певних категорій осіб (Ecloga, ХVІІ, 33; 37)[50].

Візантійське законодавство, починаючи з Еклоги (VІІІ ст.), жорстоко карало винуватців інцеста, при чому покарання прямих родичів до другого ступеня спорідненості, здійснювали мечем, а інших близьких родичів та свояків, шляхом відрубування носа. Але про це дещо нижче.

Головною умовою для укладання шлюбу у Візантії була відсутність спорідненості між нареченими, яка поділяється на кровну, за усиновленням, спорідненість через свояцтво та фіктивне свояцтво, духовна спорідненість.

Кровна спорідненість у візантійському, як і у римському праві поділяється на пряму та побічну. Окремим видом кровної спорідненості, яка мала юри­дичні наслідки, переважно в шлюбному праві, була так звана фізична спорідненість, пов`язана з позашлюбними статевими відносинами та незаконнонародженими дітьми.

Римське право, стосовно цього, репрезентоване правовою нормою сформульованою Гаєм в 12 книзі “Коментарів до провінціального едикту”, що увійшла до Дигест Юстиніана: ”Не може існувати шлюб між тими особами, які знаходяться в числі висхідних чи низхідних (родичів), будь то найближчого чи більш віддаленого ступеня – до безкінеч­ності.” (Д. ХХІІІ, 2,53)[51].

Взагалі інцест у візан­тійському праві – це шлюб з кровними родичами, як по прямій, так і по бокових лініях. Шлюб по боковій лінії заборонявся, але забороненим чи протизаконним не називався. Можливо це було пов’язано з тим, що у Римській імперії та Візантії (до Еклоги та Трулльського собору) шлюби при спорідненості по боковій лінії, а саме винні особи, відповідно праву народів, підлягали, як зауважує римський юрист Павло, в окремій книзі “Коментарів до Турпілліанового сенатконсульту”, більш легкому покаранню (Д.ХХІІІ, 2,68)[53]. По суті узаконювався шлюб-інцест двоюрідного брата та сестри, якщо вони, зауважував Павло в 1-й книзі “Коментарів до Сабіна”, посилаючись на Помпонія, отримували дозвіл від діда-домовладики і були дітьми його синів ( Д.ХХІІІ, 2, 3)[54]. Натомість шлюб імператора Клавдія з племінницею Агрипиною передбачався не за правом народів чи цивільним правом, а за відповідним (поспішно прийнятим) сенатконсультом, який виправдовував, як писав класик Гай, заборонений раніше шлюб в третій ступені спорідненості тим, що не можна одружуватись на племінниці по сестрі, а по брату дозволяється (Gai., 1, 62)[55]. Так, імператорське свавілля отримало форму загальної норми, котра згодом втратила юридичну силу. Спочатку такі шлюби не сприйняла Церква, а згодом, з 342, року імператорське законодавство.

Шлюб за сенат-консультом часів принципату Клавдія, за візантійським правом, цілком відповідав поняттю інцесту, до якого, за визначенням автора “Шестикнижжя” Арменопуло, належать наступні випадки: шлюб з племінницею, з тіткою та двоюрідною сестрою. Інцест відрізнявся від “дамнату” – забороненого шлюбу опікуна та підопічної чи вільновідпу­щенника з дружиною колишнього власника і т.

Один із видів забороненого (беззаконного шлюбу) – “нефарій”: шлюб з черницею чи викраденою дівчиною[57]. Такий шлюб не визнавався, бо за викрадення дівчини чи монахині передбачалась страта мечем, а у випадку викрадення без зброї – відрубування руки. Тільки зі згоди дівчини зловмисник міг уникнути страти і укласти шлюб, але вона автоматично втрачала право на його спадщину. Даний приклад та випадок одруження з монахинею мали інші правові підстави та принципи для заборон, ніж різні види спорідненості. Одруження чи обезчещення монахині по різному каралось, але вина визначалась за єдиним принципом – неможливості приниження Церкви.

За кровне змішування до другого ступеня включно візантійське право, починаючи з Еклоги передбачало смертну кару мечем (Ecloga, ХVІІ.33; Арменопуло, кн. 6, т. ІV)[58]. Натомість у Шестикнижжі Арме­нопуло є дві норми стосовно цього злочину: кровозмішування в шлюбі та поза шлюбом. Останнє каралось смертю. Перша розглядається в контексті шлюбно-сімейного права, а друга – в книзі з кримінального права. Шлюб же з прямими родичами, в книзі з шлюбно-сімейного права, мав безперечно карні, але не смертельні наслідки: 1) шлюб скасовувався; 2) винні втрачали права свого стану; 3) відправлялись на заслання; 4) майно конфіскувалось (якщо були діти від попе­реднього законного шлюбу, то майно віддається їм); 5) діти від протизаконного шлюбу не мали прав навіть називатися побічними дітьми і нічого не успадковували від батька[59]. Однак це ймовірно не стосується першої та другої ступенів спорідненості, оскільки законодавець, в кримінальній частині “Шестикнижжя”, не визнає стосовно прямих родичів навіть поняття “протизаконного шлюбу” в кримінальній частині “Шестикнижжя”[60]. Натомість стосовно родичів від четвертої до шостої ступенів спорідненості поняття шлюбу вживається, але покарання передбачалось на рівні кровозмішування, для цієї категорії спорідненості.

Отже, візантійське право розрізняло поняття шлюбу “протизаконного”, “забороненого” та “беззаконного”. За Шестикни­жжям Арменопуло “протизакон­ний” – це шлюб між прямими (висхідними та низхідними) родичами, “заборонений” – шлюб між побічними родичами та своя­ками. До забороненого шлюбу належали не тільки за кровною спорідненістю, але й за поняттям “пристойності” (суб’єкти та об’єкти опіки, вільновідпущенник та дружина колишнього власника). Натомість “беззаконний шлюб” – “нефарій” не мав жодного відношення до кровної та інших видів спорідненості, а пов’язаний з моральними принципами та їх порушеннями.

Кровне змішування було і вна­слідок шлюбів з родичами, по боковій лінії, але більш відда­лені шлюби дозволялись, а меньш віддалені карались. Шлюб між побічними родичами, як уже підкреслювалось, також називався інцестом.

Римське право, систематизоване Юстиніаном, забороняло шлюби між найближчими побічними родичами, очевидно до четвертого ступеня спорідненості. Заборонявся шлюб між братом і сестрою (повнорідніми та неповнорідними). Не можна було одружуватись з дочкою та внучкою брата та сестри. Останні були родичами четвертого ступеня. Норма, якою при цьому керувались, знаходиться в 3-тій статті, Х титулу Інституцій Юстиніана і сформульована таким чином: “Не дозволялось одружуватись на внучці того, на дочці кого також не можна одружитись” [7, с. 35]. Не дозволявся конкубінат з дочкою сестри, хоч би вона й була вільновідпущеницею (Д.23.2.56)[62].

Заборонявся шлюб також з тіткою, зі сторони батька та матері, оскільки вони “обидві займають місце бать­ків”. На цій же підставі, заборонявся шлюб (четвертої ступені) з сестрою діда чи бабки. Але, за Інституціями, дозволявся шлюб четвертої ступені між дітьми рідних братів та сестер чи брата та сестри. Традиція одруження двоюрідних ще склалася в давніх суспільствах і пов`язана з бажанням залишити посаг в рамках сім`ї (т. зв. кроскузенний чи орто­кузенний шлюб). Якщо норма зафіксована в 4 статті Х титулу Інституцій подає право на такий шлюб без жодних обмежень, то ст. 3, тит. ІІ, кн. 23 Дигест застерігає право на такий шлюб до­зволом діда-домовладики. ”Шлюб між ними може бути укладений тільки по моїй (діда-домовладики) волі”, – писав Павло з посиланням на Помпонія[63]. Якщо мотиви шлюбу двоюрідніх за Дигестами відповідають традиційній ідеї збереження майна familia (не роду, а сім’ї – мінімум з трьох поколінть), то в зв’язку з появою норми Інституцій виникає питання: якими є її суспільні підстави та правовий смисл? Чому Юстиніан зберіг в Дигестах норму римського класика Павла, з його книги “Коментарів до Сабіна”, а в Інституціях юстиніанівські юристи Теофіл та Доротей, під керівництвом Трибоніана, змінили її правовий зміст? На перший погляд виникає думка про кодифікаційні тенденції авторського колективу Інституцій, які відображали не тільки парадигму класичного римського права, але й досвід посткласичного періоду, правові доктрини вчених Бейрутської та Константинопольської шкіл (університетів або, як свідчать джерела, академій) VІ століття. Тим більше, в літературі є досить поширеним погляд про спрощення Юстиніаном інститутів, як публічного, так і приватного римського права: визначення єдиного поняття приватної власності, спрощення інтердиктів, опіки та піклування, спрощення сінгулярного наступництва т. ін. В зв’язку з цим, складається враження, що юристи Юстиніана просто впорядкували право на шлюб двоюрідних. Тобто, дозвіл на шлюб отримали не тільки діти двох братів, але сестри і брата чи двох сестер.

Але для пояснення причин таких змін недостатньо лише шукати їх в межах шлюбного права, яке не дає відповіді на питання про мотиви “лібералізації” шлюбів названих родичів. Враховуючи традиційні та сучасні уявлення про обмеженість юридичного позитивізму, про недостатність аналізу основних понять й норм чинної структури права, варто було б опертися на ціннісні мотиви Юстиніанових кодифікаційних заходів. Доба Юстиніана – це період динамічних процесів формування християнської догматики та каноністики. Сам імператор, попри позиції деяких дослідників, займався не тільки відродженням та систематизацією римського права, але й проблемами Церкви.

З ініціативи Юстиніана відбувся V Вселенський Собор, імператор видав низку законоположень, що стосувалися внутрішніх та зовнішніх відносин Церкви і стали складовою частиною канонічного (церковного) права. Зворотній зв’язок та вплив правової політики Церкви, християнських цінностей на приватне та публічне право був всеохоплюючим. Християнська парадигма поступово стала ціннісною основою світського права. Згодом вплив християнства виразився в якості безпосередньої імплементації канонічних норм в системи публічного та приватного права.

Наслідки цих тенденцій ми можемо побачити і в змінах, що торкнулися шлюбного права, наприклад, зростання прав дружини та дітей. Але, як законоположення римського юриста Павла, так і дозвіл Інституцій одружуватися будь з ким з двоюрідних, суперечили нормам канонічного права та цінностям християнства.

Пояснення, на наш погляд, мотивів, що не відповідали новій ціннісній основі візантійського суспільства VІ ст., необхідно шукати в системному підході до усього юстиніанівського законодавства, з врахуванням усіх його “правових реформ”. В контексті поставленої проблеми варто звернути увагу на “реформу” спадкового права, яка не була поверненням до римської класики, але відповідала здоровому глузду, природному праву, яке вважалося еманацією божественного права. На початку “юстиніанівської доби” спадкове право, особливо успадкування за законом, було надзвичайно ускладненим. Існував інститут успадкування за законом jus civile, що базувався на традиційній в Стародавньому Римі агнатській системі спорідненості. Згодом, керуючись принципом справедливості, зокрема, стосовно рідних (кровних) і, разом з тим, емансипованих дітей, їх інтереси почали захищати претори (з 367 р. до н.е., але особливо в класичний період). Виникла ціла система jus pretorium. Поступово в чинне римське право інфільтрувалися норми jus gentium, створені преторами перегрінів та вдосконалені римськими юристами класичного періоду. Зрештою, правотворчість юристів принцепса, відображена в імператорських конституціях, що також тяжіли до “принципу справедливості” і, разом з тим, динамічно реагували на потреби суспільства, остаточно ускладнили успадкування за законом. Ознайомившись з даною проблемою Юстиніан не став вносити зміни до чинного законодавства. Була створена принципово нова система успадкування за законом. Його реформа спадкового права не пов’язан ні з Дигестами, ні з Кодексом, ні з Інституціями (за винятком використання понять, категорій і окремих елементів з інститутів спадкового права, що цілком природно навіть при повній зміні парадигми права), а викладена в 115, 118 та 127 новелах – імператорських правових актах, що з’явилися після завершення юстиніанівської систематизації.

Не варто зупинятися на характеристиці основних норм при успадкуванні за законом (Nov. 118 та 127) , оскільки вони давно прийняті романістами, як складова частина римської правової традиції (попри формулювання їх візантійськими юристами) і викладені в усіх підручниках з римського права. Для з’ясування причин “лібералізації” вступу у шлюб двоюрідних необхідно взяти до уваги норму, яка повністю зрівняла в спадкових правах нащадків чоловічої та жіночої статі (Nov. 118, 127)[64]. Окрім того, необхідно звернути увагу на те, що усі законні діти батька (підвладні та непідвладні) потрапляли в першу чергу спадкоємців за законом. Це суттєво змінювало правовий статус в сім’ї осіб жіночої статі. Факт більш пізнього видання новел 118 (543 р.) та 127 (548 р.), ніж Інституцій (533 р.) не заперечує їх зв’язку, оскільки новели, очевидно, нормативно закріпили уже реально існуючі відносини. Необхідно зауважити, що Інституції створювались, як підручник, але були санкціоновані особливою імператорською конституцією, як джерело права. Принципове значення імператорської конституції в тому, як зауважив Йосип Покровський, що Інституціям була надана (юридична) сила, рівна силі всіх інших частин зводу[65].

Окрім того, з’явилась низка інших законоположень, що підсилювали становище жінки в сім’ї: заборона дарування земельної власності у шлюбі, особливий правовий режим посагу та передшлюбного дару (чоловіка) та ін. Усе це, на наш погляд, сприяло суттєвій корекції норми римського класика Павла, опублікованій в Дигестах, більш “ліберальною” нормою Інституцій, яка набрала такої форми і змісту: “Діти двох братів чи сестер, чи брата і сестри можуть вступати в шлюб”[66]. Отже, основний принцип дозволу на одруження двоюрідних залишався попередній – збереження та прирощення майна сім’ї (роду). Коло суб’єктів даних відносин значно зросло, оскільки на їх правовий статус суттєво вплинула реформи спадкового права. Не згадується в Інституціях особлива роль діда-домовладики, оскільки другий варіант норми, про шлюб двоюрідних, формально не відмінивши перший, фактично поглинув і спростував її. Таким чином, ми частково використовуємо підходи аналітичного правового позитивізму, не вийшовши за межі чинної при Юстиніані структури права. Але необхідно взяти до уваги інший аспект. Пояснення доцільності нової системи успадкування по закону, зростання правового статусу дружини – усі ці та багато інших змін неможливо пояснити нормативістсько-позитивістськими підходами, оскільки в даних випадках тлумачення норм пов’язане з динамічним впливом цінностей християнства. Наприклад, ідея рівності перед Богом опосередковано екстраполювалась на сімейні відносини.

Обидві норми (Павла та Інституцій), принаймні формально, були чинними до VІІІ століття і фактично замінюються приписами Еклоги. Візантійські законодавці звернули також увагу на такі правові особливості фізичних осіб, як збереження родинно-сімейного статусу, в колі родичів та свояків і застереження статусів від можливого змішування. Наприклад, одруження двоюрідних змінює їх статус та заплутує статус їх потомства. Так, діти двоюрідних мали в, з врахуванням сімейних статусів, батька-двоюрідного дядька та матір-двоюрідну тітку і т. ін. Заборона змішування сімейно-родинних статусів стане у візантійському праві одним із принципів інституту заборон при вступі у шлюб.

Отже, у візантійському праві під впливом Церкви посилюються заборони на шлюб між бо­ковими родичами. Еклога забороняє шлюб не тільки між двоюрідними, а й троюрід­ними братами та сестрами, тобто такими, які були в шостій ступені спорідненості (Ecloga ІІ, 2.)[67]. Порушення цієї норми за Еклогою каралось розірванням шлюбу і побит­тям бато­гом обох порушників закону (ХVІІ,37)[68]. Про дітей від такого шлюбу та їх права в Еклозі не згадується. Очевидно вони не мали ніяких прав, вважалися незаконнона­родженими і не успадковували майно батька. Прохірон забороняв вступати у шлюб, окрім двоюрідних (про їх дітей, які були 6-ї ступені спорідненості в збірнику не йдеться), усіх побічних родичів до п`ятого ступеня кровної спорідненості. Очевидно це міг бути двоюрідній дядько та племінниця (п`ята ступінь спорідненості) і т. ін., оскільки Еклога про такі шлюби не згадує. Василіки Льва Мудрого забороняють шлюб шостої сту­пені спорідненості. А імператор Мануїл Комнін в 1166 році, на основі рішення склика­ного в Константинополі собору, визнав нетерпимість до шлюбу в сьомій ступені спорідне­ності і вказав, що такі шлюби повинні бути скасовані[69]. Більш системно подає забо­рони одруження побічних ро­дичів Шестикнижжя Арменопуло (Кн.4,тит.VІ) , але в цілому повторяє попередні зводи римського та візантійського права (заборонялось одружува­тись з дочкою та внучкою брата чи сестри, троюрідним братові та сестрі, дядькові та племінниці, тітці та племін­нику, а також з сестрою діда, оскільки вона займає місце бабки, з правнучкою сестри)[70]. Підтверджувалась заборона шлюбів у сьомій ступені спорідненості, але якщо він став фактом, то за однією із норм Шестикнижжя, його не можна було розривати, а за іншою, з посиланням на Ма­нуїла Комніна, він строго забо­ронявся та розривався. Дозволялось брати шлюб кров­ним родичам восьмої ступені спорідненості (йдеться тільки про чотириюрідних братів та сестер)[71]. Теоре­тично внучка троюрідного брата була також родичкою вось­мої ступені, але такий шлюб очевидно, не визнавався, бо змішувались назви, оскільки ставши дружиною троюрідного діда вона начебто ставала троюрідною тіткою своїм батькам. Змішу­вання назв спорідненості, – зауважував Арменопуло, – так суворо уни­кали, що це бра­лось до уваги навіть більше ніж ступені спорідненості[72]. Окрім того, оче­видно діяла норма, що не можна одружитись на внучці того на чиїй дочці також не можна одружитись. Якщо троюрідний брат не мав права одружитись на троюрідній племінниці (сьома ступінь спорідненості), то не міг він одружитись і на троюрідній внучці. Усі ці шлюби між побічними кровними родичами до сьомої ступені включно вважалися “забороненими”. Чи називалися вони “інцестом” – не­відомо, оскільки Арменопуло приводить приклади інцесту, називаючи шлюби до чет­вертої ступені спорідненості. Стосовно покарань за шлюби між кровними родичами (від 3-ї до 6-ї ступені включно) йдеться в кримінальній частині Шестикнижжі Арменопуло[73]. Такі шлюби зрозуміло розри­вались, за винятком сьомої ступені, про що йшлося вище. Окрім того, двоюрідні та троюрідні брати і сестри, що вступали в шлюб, карались фізичним по­биттям (Арм. кн.6,тит. ІV)[74]. Шлюб при сьомої ступені спорідненості, підкреслював Арменопуло, за визначенням патріарха Олексія і священного Синоду, заборонявся, але уже існуючий не розривався, а ті, що укладали його, піддавалися церковному покаранню. Таким чином, окрім спорідненості по крові побічних родичів одним з головних принципів заборони шлюбів між ними було уникнення змішування родинно-сімейних статусів, інакше кажучи назв родичів.

Ще одним видом кровної спорідненості, як перешкоди до шлюбу, була так звана “фізична спорідненість”, яка витікала із позашлюбних статевих стосунків та зв`язків.

В Дигестах Юстиніана є дві норми Павла та Гая, що стосуються заборони шлюбу через “фізичну спорідненість” (Д. 23. 2.14; 23.2 55)[75]. Остання має ширшу і вужчу санкцію. Після статті про заборону шлюбу між кровними родичами по прямій лінії, стаття римського юриста Муція Сцеволи пояс­нює: ”І не має ніякого значення, виникла ця спорідненість в силу законного шлюбу чи ні; бо забороняється всякому одружитись з позашлюбною сестрою” (Д.23.2.54)[76]. Отже, дана стаття поширює заборону шлюбів між кровними родичами, пряма спорідненість яких виникла поза законним шлюбом. Окрім цього, додатково підкреслюється забо­рона одруження з позашлюбною сестрою. Тут ми маємо один з випадків, коли римський юрист керується не позитивним, а природним правом, оскільки йдеться про заборону кровного зв’язку з незаконнонародженеми, які за позитивним правом (цивільним, преторським, правом народі), звісно, не являються родичами.

Візантійське право, після Юстиніана, лише в добу Македонської династії звертає увагу на даний вид спорідненості. Еклога не мала жодних норм стосовно цієї категорії спорідненості. Натомість Прохірон називає батька і його сина, що народився в законному шлюбі, як таких, що не можуть одружитись з позашлюбною доч­кою батька. В Шестикнижжі, по суті, повторяються положення Дигест (Д. 23.2.53 та 54) про неможливість одруження з кровними родичами по прямій лінії, незалежно чи народ­жені вони від законного шлюбу: ”Відносно висхідних і низхідних родичів шлюб забороняється до безкінечності, незважаючи, що народження було не від законного шлюбу ”[77]. Разом з тим, у Арменопуло є дві норми, що забороняють одруження батька на незаконнонародженій дочці та сина на “сестрі народженій від блудодіяння”. Обидві норми очевидно взяті з Прохірону чи його переробок, або навіть з Дигест Юстиніана. Їх необхідність після загальної заборони шлюбу з прямими кровними родичами, які народились поза шлюбом, пояснюється певним протиріччям цієї норми, оскільки на­роджені поза законним шлюбом, часто (але не завжди) не мали жодних правових зв`язків зі своїм природним батьком. Вони не вважалися його дітьми і їх “фізичний” зв`язок не мав жодних правових наслідків. Тому й законодавець в Шес­тикнижжі підкреслює, що “батько не може одружитися на незаконнонародженій своїй дочці, оскільки в шлюбах необхід­но дотримуватись того, що по природі справедливо і пристойно”[78]. Акцент робиться саме на моральній та природній, а не правовій стороні справи. Очевидно не випадково перед статтею, норма, якої забороняла шлюб з сестрою, “народженою в блудодіянні”, подається загальне положення про те, що в “шлюбах дотримуватись повинні не тільки правила законів, але й того чи є пристойний союз, оскільки в 2-й книзі Василік, тит.ІІІ., 144-й ст. сказано: не все, що дозволено – бла­гопристойно”[79]. Ця сентенція цілком тотожна уривку з книги Модестівна “Про урочистий обряд укладення шлюбу” Модестіна (Д. 23. 2. 42): “Стосовно шлюбних союзів потрібно завжди мати на увазі не тільки те, що дозволено, але й те, що відповідає честі”[80]. Отже, нормативне обґрунтування заборон на шлюб за “фізичною” спорідненістю визначається двома принципами: благопристойності та кровної спорідненості. Перший, породжений античною конструкцією – “не все, що дозволено – благопристойно”. Це цілком, в даному випадку, римська класична формула, оскільки спорідненості за римським правом тут немає. Принцип “благопристойності”, “честі” (що рятує ситуацію, оскільки вже були християнські часи), виражений в даній формулі, є визначальним і буде використаний в контексті інших видів і типів інституту заборон шлюбів. Другий принцип сформувався на основі заборон за кровною спорідненістю. В християнські часи він набрав іншого ціннісного забарвлення. Тут уже домінує не стільки “честь” (як в класичній формулі), скільки “смертний гріх” одруження з рідною донькою чи сестрою, незважаючи на те, чи вона законно- чи незаконнонароджена. Саме в зв’язку з цим, візантійська (християнська) правова парадигма сприяла змінам правового статусу незаконнонароджених. Отже, два згадані принципи яскраво демонструють ціннісні основи юстиніанівського права – античність та християнство. Візантійське право виражало тенденцію збереження античних (римських класичних) форм та наповнення їх християнським змістом.

Поряд з кровною спорідненістю перешкодою до укладення шлюбу була спорідненість через усиновлення. В багатьох нормах римського та візантійського шлюбного права ця спорідненість подається поруч з кровною спорідненістю. “Ті, які вступають в родинні зв`язки шляхом усиновлення, – підкреслюють укладачі Інституцій Юстиніана, – не мо­жуть укладати шлюб” (Інституції, 1.10.1.)[81]. Перш за все це стосується усиновителя, який немає права одружитися з прийомною дочкою чи внучкою, навіть після їх емансипації (Інституції, 1.10.1; Д.23.2.55). Заборонялось також одруження усиновленого з матір’ю, сестрою матері, внучкою (по чоловічій лінії) (Д.23.2.55.) та дочкою усинови­теля (Інституції,1.10.2)[82], але такий шлюб дозволявся після емансипації усиновленого. За­боронялось одруження на тітці з боку батька та матері, які була раніше адопто­вані (усиновлені), оскільки вони займали місце батьків (Інституції,1.10.5). Разом з тим, дозволялось одружуватись з дочкою тієї, яку всиновив батько, оскільки, зауважує ав­тор статті Інституцій, “вона не вступила з тобою в родинні зв`язки, ні по природному праву, ні по цивільному” (Інституції, 1.10.3). Колишній усиновлений і уже емансипова­ний, вважав Ульпіан, мав також право одружитися на колишній дружині, яка розлучи­лась з усиновителем (Д.23.2.12)[83].

Візантійське право на перших порах не внесло суттєвих змін з цього питання в законодавство Юстиніана. Еклога взагалі обходить заборону на шлюб через усиновлення.

Прохірон у більшості випадків повторює норми Дигест та Інституцій Юстиніана (VІІ, 5,6,10,18,19,23), але дещо їх систематизував і доповнив, у відповідності до потреб тогочасного візантійського суспільства. Перш за все суворо заборонявся шлюб з власною бабкою чи внучкою (VІІ, 2), які були усиновлені в свій час (зрозуміло, що прадідом та сином), тобто не були кровними родичами всиновленого. Заборона шлюбу, як зауважив дослідник Прохірону Михайло Бенеманський, росповсюджувалась на усиновителя та дружину, дочку і внучку усиновленого, а також на усиновленого та матір, тітку , сестру, дружину, дочку і внучку усиновителя, але лише до того часу поки продовжувалось усиновлення[84]. Отже, формально Прохірон, як і юстиніанівське законодавство, опиралися на парадигму jus civile, за принципом – є усиновлення, немає шлюбу, припиняється статус усиновленого – немає заборони на шлюб.

Але, попри зауваження Михайла Бенеманського, що до часів Прохірона Церква не внесла змін в розробку даної проблематики, норми стосовно усиновлення все ж таки з’явились в суто церковному законодавстві, ще задовго до часів імператора Льва Мудрого, видавця Прохірону. Зокрема, це було пов`язано з виникненням поряд з цивільним церковного обряду усиновлення. Ще в конституціях імператорів Анастасія (517 р.) та Юстина (519 р.) усиновлення почалось проводитись шляхом церковного обряду. Усиновлення почало, до певної міри, ототожнюватись з хрещенням і перетворилось в самостійний вид “духовної спорідненості”. Але, якщо духовна спорідненість через хрещення отримала певну регламентацію стосовно шлюбу, ще в конституції Юстиніана від 1 жовтня 530 року і увійшла в Еклогу та Прохірон, то спорідненість за усиновленням довго не мало в шлюбному праві Візантії ні стійкої законодавчої форми, ні одноманітності в практичному використанні. Важливе місце у формуванні концепції “духовної спорідненості” за усиновленням зайняв Трулльський собор 691-692 рр., який визначив спорідненість по духу важливішим за кровну спорідненість (союз по тілу) (53 правило), але на думку окремих дослідників його рішення певний час не використовувались на практиці в зв`язку з конфліктом стосовно ікон (іконоборський рух). Дійсно, інститут усиновлення в цей час не отримав необхідної репрезентативності в чинному законодавстві іконоборської доби. Але вплив Трулльського собору, зокрема, 53 правила на законодавство імператорів-іконоборців був всеохоплюючим, оскільки практично усі інститути права, представлені в Еклозі, можливо із усієї правової спадщини Візантії, найбільш повно відповідають парадигмі християнських цінностей. Оскільки Еклога охопила важливі, але не усі інститути різних галузей права, то такий типовий інститут римського права як adoptio, поступився низці інститутів реформованих відповідно до християнських цінностей. Але уже у другій половині ІХ століття усиновлення знову викликало інтерес юристів та Церкви. На практиці усиновлення почали здійснювати шляхом особливого церковного чину, що надавав цьому акту значення “духовної спорідненості” стосовно шлюбу. Невдовзі імператор Лев Мудрий увів поруч з цивільною формою усиновлення церковну та заборонив шлюб усиновленого з дітьми усиновителя, навіть після емансипації першого. Помісні собори 1092 та 1107 років підтвердили ці положення авторитетом Церкви[85]. Шестикнижжя Арменопуло перебрало увесь досвід попереднього періоду, стосовно усиновлення та його наслідків для шлюбу, що виразилось в перетворенні усиновлення з суто цивільного акту в акт цивільно-духовний. При цьому опираючись на 53 канон Трулльського собору Шестикнижжя фіксує, що духовна спорідненість важливіша за тілесну. В спорідненості від усиновлення, вважає Арменопуло, необхідно також зважати на ступені спорідненості, як і в кровній спорідненості, але ступені обох видів спорідненості визначаються неоднаково. Так, усиновитель є родичем першого ступеня усиновленого, другого ступеня, з його батьком та матір`ю, третього ступеня, з його братами. Діти усиновителя, стосовно усиновленого – родичі другого ступеня, а з його братами – родичі четвертого ступеня. При спорідненості за усиновленням заборонялись шлюби до четвертого ступеня спорідненості. Усиновитель так, як і його син не міг одружитись на матері чи дочці (очевидно й сестрі) усиновленого[86]. Усиновлений син навіть після смерті усиновителя, не міг одружитись на вдові свого усиновителя, бо вона займала місце мачухи (шлюб з мачухою заборонявся іншою нормою, оскільки вона займала місце матері), а усиновитель не міг одружитись на дружині усиновленого, бо вона вважалася невісткою[87]. Заборонялось окремою статтею Шестикнижжя одруження з матір`ю, дочкою та внучкою усиновленого сина, а усиновлений син не міг одружитись з матір`ю, сестрою чи внучкою (по сину) усиновителя[88]. Заборонявся шлюб з прийомною тіткою та прийомною сестрою діда, оскільки вони займали місце батьків[89]. Усиновлення, як уже підкреслювалось, у візантійському праві прирівнювалось (в контексті шлюбу) до хрещення. Не випадково заборони на одруження в зв`язку з усиновленням часто подавались в тих же статтях, що у в зв`язку з хрещенням. Так, в статті “Про духовну спорідненість” Шестикнижжя Арменопуло хрещення та усиновлення розглядаються, як тотожні форми духовної спорідненості, яка ще з Трулльського собору вважалася важливішою, чим спорідненість кровна[90]. Таким чином, принцип заборони за цивільним правом починаючи з VІ століття поступово доповнювався, а згодом фактично був замінений принципом духовної спорідненості за усиновленням.

Спорідненість за свояцт­вом, що виникала між родичами подружжя та кожного з них (чоловіка та дружини) стосовно родичів іншого, була також у візантійському праві перешкодою для укладення шлюбу. В римському праві, як зазначив Михайло Бенеманський, поняття свояцтва було не достатньо розроблене[91]. Проте кілька положень стосовно заборон укладати шлюб між “свояками” з’явились під час юстиніанівської кодифікації, але лише в Інституціях Юстиніана (Інст.І.10.6-9), які відображали синтез римської та ранньовізантійсько правових парадигм. Законодавство Юстиніана було більш поступливим, ніж наступні кодекси візантійського права, стосовно шлюбів між свояками. Наприклад, шоста стаття десятого титулу книги першої Інституцій гласить, що між свояками “також необхідно утримуватись (звучить неначе побажання, моральний припис, а не заборона) від вступу в шлюб”[92]. З точки зору сучасних уявлень про співвідношення “римських” та “візантійських” елементів у законодавстві Юстиніана, цитовані сентенції якраз відносяться до візантійського права VІ століття, яке ще не в повній мір відображало християнський суспільний ідеал. Тому не випадково законодавство Юстиніана відносять не тільки до останнього періоду римського права, але й до ранньовізантійського періоду візантійського права. Таким чином заборони шлюбів за свояцтвом з’являються в законодавстві імперії лише в VІ столітті. Юристи доби Юстиніана очевидно не були ініціаторами заборон шлюбів між свояками, оскільки в римських класиків, яких вони намагалися систематизувати, таких заборон не було. Вони змушені були враховувати християнські цінності і взяти до уваги правові приписи християнської Церкви. Тому екзегеза окремих норм шлюбно-сімейного права Візантії бере свої початки в першоджерелах церковного (канонічного) права, а не в римському правію. Втім в багатьох випадках римська правова традиція стала відправним пунктом основних інститутів візантійського права. В даному же випадку посилання Михайла Бенеманського на римське права є не переконливим. Його можна лише зрозуміти в контексті формального віднесення зводів Юстиніана до римської правової традиції, а це неоднозначно оцінювалось як в ХІХ, так і в ХХ ст.

Натомість в іншому випадку відомий каноніст та історик права цілком влучно визначив першоджерела християнської концепції свояцтва. Намагаючись опертись на першовитоки заборон шлюбів між свояками Михайло Бенеманський посилається на 87-ме правило Василя Великого. Дійсно, знаменитий учитель Церкви в даному правилі робить важливі висновки, щодо заборони шлюбів між найближчими свояками. Разом з тим, принципове значення мають сентенції Василя Великого стосовно ототожнення ступенів спорідненості чоловіка та дружини і перетворення їх в єдиний ступінь. Правило Василя Великого цілком відповідає Божественному праву, оскільки праобразом та сакральною основою спілки чоловіка та жінки стали Ада і Єва, перша подружня пара, що з’явилася в процесі світобудови Творця. В Одкровенні Божому, в книзі Буття, на початку Старого Заповіту, бачимо відображення процесу народження та природи подружжя першопредків: “Тому залишить чоловік батька свого і матір свою, і пристане до жінки своєї; і стануть (двоє) одним тілом (Быт. 2.24).

Саме наявність єдиної ступені спорідненості у подружжя, на наш погляд, обумовила спорідненість родичів чоловіка та дружини, як між собою так і родичів чоловіка з дружиною та родичів дружини з чоловіком. (Католицька Церква пізніше не визнавала спорідненість за свояцтвом між родичами чоловіка та родичами дружини)[93]. Поєднання в одному суб’єкті відносин чоловіка та дружини визначало спорідненість за свояцтвом. Окрім цього, ідея єднання чоловіка та дружини по суті стала першопричиною перевороту, що почався після прийняття християнства в шлюбно-сімейних відносинах греко-римського права. Цей процес тривав з перших прецедентів імплементації норм канонічного права в світське законодавство імперії, до кінця існування Візантії. Це кардинально змінило правовий статус членів родини, особливо статус дружини та дітей (їх майнові, спадкові права і т. ін), обумовило формування християнського шлюбно-сімейного права (умови вступу в шлюб, заборони, статус членів родини і т. ін). Взявши до уваги значення 87-го правила Василя Великого необхідно зауважити, що першим джерелом в християнській правовій традиції, що відобразило тему спорідненості за свояцтвом стало 19 Апостольське правило[94]. На основі цього джерела Василь Великий зробив не тільки зауваги щодо окремих суб’єктів спорідненості, але й започаткував християнську правову доктрину двоєдиної природи чи єдності двох природ – чоловіка та дружини. Василь Великий розглядав шлюб як союз в якому дві особи неначе поєднуються в одній, два суб’єкти стають єдиним. Церква розвинула ідеї Василя Великого, а світське законодавство згодом імплементувало приписи канонічного права. Так, Еклога забороняла шлюб з дружиною брата і сестрою дружини, що померла[95]. Прохірон частково подовжив лінію заборон шлюбів між свояками. Заборонявся шлюб з племінницею покійної дружини, а також між племінником і дружиною дядька. Тобто йшлося про третю ступінь спорідненості за свояцтвом. З цього можна зробити висновок: спорідненість за свояцтвом, не дивлячись на ідею єдності двох осіб в одній, в світському законодавстві не ототожнювалось з кровною спорідненістю членів родини. Цього прагнула Церква. Натомість світське законодавство знаходилось на шляху до такого ототожнення. Принаймні в Шестикнижжя Арменопуло (1345 р.), що підвело свого роду підсумок в розвитку візантійського права, наблизилось стосовно заборон шлюбів між свояками до церковного ідеалу: заборонявся шлюб між свояками до шостої ступені спорідненості, а також при змішуванні назв спорідненості (наприклад коли дядько після шлюбу перетворювався в племінника і навпаки). Таким чином, як і при кровній спорідненості, нормативну роль при свояцтві відігравала ідея-принцип незмішування ступенів свояцтва-спорідненості. Сама ж концепція свояцтва оперлась у Візантії на принцип тотожності ступеня спорідненості чоловіка та дружини.

Зв’язок майбутнього чоловіка та дружини, які були уже заручені, породжував так зване “фіктивне свояцтво” або “напівсвояцтво”. Воно також стало перепоною для укладення шлюбу. Натомість імператор Никифор ІІІ Вотаніат (1078-1081 рр.), опираючись на рішення Собору 1066 року, ототожнив два види спорідненості. Він власне поєднав інститут шлюбу та заручин[96]. А це само собою обумовило заборону одружуватись родичам нареченого з родичами нареченої, такої ступені спорідненості якими вони стануть після оформлення нареченими шлюбу. Таким чином, основним принципом, що визначив правову природу свояцтва, при заручинах, стало ототожнення інституту шлюбу та заручин, які породжували майже тотожні права та обов’язки.

Останній вид спорідненості – за таїнством хрещення – був виключно візантійським феноменом, невідомим римському праву. За традицією початок обряду хрещення пов’язаний з Ісусом та Іоаном-Хрестителем. По мірі становлення перших громад християн, після вознесіння Ісуса та Апостольського собору 49 р. н.е., почали виникати християнські таїнства. Той, хто був об’єктом таїнства хрещення набував церковну правоздатність. При хрещенні новонародженої дитини чи дорослої людини важливу функцію здійснював поручитель повнолітньої особи та той, хто виголошував відповідні слова замість народженої дитини. Таким чином, окрім священика в процесі набуття християнської церковної правоздатності важливу роль відігравали особи, що брали участь у таїнстві хрещення. На цих осіб покладалися обов’язки щодо духовного зростання охрещених. Таким чином, вони вступали з охрещеними та їхніми батьками в особливі духовні відносини, які називаються в канонічному праві, духовною спорідненістю. З праць істориків християнства та канонічного права можна зробити висновок, що юридичне значення духовної спорідненості зумовлено впливом вчення римського права про adoptio. Уже перші християни почали брати на виховання дітей рабів та сиріт, які часто опинялись на вулиці. Після цього вони приймали таїнство хрещення і вступали до церковної спільноти. Той хто приносив чи приводив цих дітей фактично вступав, по відношенні до них, в батьківські обов’язки[97]. Таким чином, поняття adoptio розповсюджувалось на відносини “хресного батька” та “хрещеного”. Перші стали не просто батьками прийнятих дітей, а “духовними батьками”. Отже, відбувся синтез двох понять – римського adoptio та християнського поняття духовного батьківства. Це в результаті визначило статус “хресних батьків” та особливий тип духовної спорідненості, яка з часів раннього християнства вважалася більш важливою, ніж спорідненість кровна[98].

Саме поняття “хресних батьків” очевидно з’явилось тоді коли замість однієї особи, тієї ж статі, що і “похресник,” Церква визначила двох осіб різної статі. За однією з версій – це сталося у V столітті[99]. Новий тип спорідненості, який вважався подібним, але більш важливим, ніж кровна спорідненість, не міг не відобразитись в шлюбному праві. Але до 691-692 рр. в жодному з джерел канонічного права ми заборон на шлюб споріднених за хрещенням не знаходимо. Однак, оскільки ідея переваги духовної спорідненості над кровною, так як дух вищий за тіло, була відома, на думку істориків Церкви, з часів раннього християнства, то ймовірно заборона на шлюб, в зв’язку з цим видом спорідненості, існувала серед християн у формі відповідного правового звичаю. Як відомо, Апостольські правила, перші Вселенські собори, помісні собори (особливо Анкірський, Гангрський, Неокесарійський та ін., правила яких присвячені шлюбно-сімейному праву не тільки священників, але й мирян) не мали жодної норми щодо заборон між спорідненими за таїнством хрещення, оскільки дана заборона, на фоні інших, очевидно сприймалась як непорушна істина.

Не виключена й інша версія. Оскільки духовний батько чи мати спочатку були тієї ж статі, що “духовна дитина”, то проблема заборони шлюбу не виникала. Коли ж за рішенням Церкви передбачались духовні батько та мати, то виникла проблема заборони шлюбу між різностатевими духовними батьками та дітьми. Ця проблема вирішувалась, як уже підкреслювалось, виходячи по аналогії з природно-цивільними батьківством і з врахуванням переваги, над ним, духовного батьківства.

Стосовно світського законодавства необхідно зауважити, що воно повільно вбирало християнські цінності. Як писав знавець ранньовізантійської культури німецький вчений Г.-Г. Бек (заперечуючи дещо стереотипні думки англійського історіософа Арнольда Тойнбі, стосовно Візантії), що вона (культура – Л.Д.) представляє більш складну картину “щеплення” давньокласичних і власне медієвальних політичних та культурних феноменів[100]. Ця оцінка досить добре відображає природу ранньовізантійського права. Бажання Юстиніана повернутись до класичного римського права (що не заважало йому, принаймні невдовзі, активно сприяти розвитку канонічне право) начебто не сприяло розробці, як зауважив Михайло Бенеманський, правових аспектів невідомих античності видів спорідненості. Тим не менше, саме в Кодексі Юстиніана вперше з’явилася норма, що забороняла шлюб за принципом духовної спорідненості (Соd. 5.4.26). Імператор заборонив шлюб осіб безпосередньо пов’язаних таїнством хрещення (наприклад, “духовного батька” та “хрещеної”). Якщо опертись на версію про появу парного духовного батьківства у V столітті, коли духовні батьки і діти могли бути різностатевими, то цілком зрозумілою стане “мовчанка” джерел світського та канонічного права. Попри критичну думку Михайла Бенеманського, щодо недостатньої уваги імператора до проблеми духовної спорідненості, через захоплення ним римським правом, позиція Юстиніана, в контексті даної версії, виглядає цілком закономірною, оперативною і адекватною. Оскільки в суспільстві (за даною версією) виникла проблема різностатевості учасників таїнства хрещення – він її, на початку свого правління врегулював, а саме заборонив шлюб уже різностатевих духовних батьків та дітей. 1 жовтня 530 року (під час активних кодифікаційних робіт, що торкалися римського права) імператор видав окрему, стосовно даної проблеми, конституцію, що увійшла до його Кодексу[101].

Фундаментальна нормативно-ціннісна основа подальших заборон шлюбів, за духовною спорідненістю, буде створена творцями 53-го Правила Трулльського собору (691-692 рр.). Правило заборонило одруження з матір’ю “хрещеника”. Такий шлюб вважався незаконним і винні підлягали церковному покаранню. Але значення 53-го правила полягало не тільки в подовженні заборон пов’язаних таїнством хрещення, а в принципі, що на думку дослідників був відомий в добу раннього християнства, але очевидно вперше фіксується у 53-му Правилі Трулльського собору. Християнський принцип – “спорідненість по духу важливіша спілки по тілу” – започаткував нову ціннісно-правову парадигму, що визначила тенденції шлюбно-сімейного права, виразивши позицію Церкви, як зауважив Михайло Бенеманський, “на особливу важливість спорідненості за таїнством хрещення”[102]. Цілком очевидним є динамізм змін, який охопив усі правові інститути і особливо відобразився в сфері шлюбно-сімейного права. Невдовзі після Трулльського собору, який увів не тільки нові принципи в сферу канонічного права, але здійснив його систематизацію (102 правил), з’явилась Еклога (726 р.). В ній, було прийнято новий метод систематизації правового матеріалу, а починався виклад із шлюбно-сімейного права. На думку відомого фундатора науки “Історія візантійського права” Цехаріе фон Лінгенталя, в Еклозі вперше системно сформовано концепцію християнського шлюбу[103]. Опираючись на подібність кровної та духовної спорідненості, а також відомий принцип домінування духовного над тілесним, Еклога подовжила перелік тих, хто не міг вступити в шлюб за духовною спорідненістю. Окрім заборони шлюбу хресного з хрещеницею (Кодекс)та її матір’ю (53 Правило Трулльського собору), Еклога забороняла шлюб сина хресного з його хрещеницею та її матір’ю[104]. Очевидно логіка заборон була така: хрещениця батька вважалася духовною сестрою його синові, який, зрозуміло, не міг також одружитись на кровній матері своєї духовної сестри.

Далі, крок за кроком Церква і держава визначали нові категорії осіб, які не могли укласти шлюб за духовною спорідненістю. Наприклад, Прохірон на початку Х ст., виданий Левом VІ Мудрим, заборонив шлюб хресного батька та його кровного сина з сестрою духовної дочки. В цей же час Василіки, узагальнюючи існуючі заборони, вказали на неможливість шлюбу кровних дітей духовного сина з кровними дітьми духовних батьків. Пізніше Церква, керуючись принципом 53-го правила Трулльського собору, довела заборону на шлюб до 7 ступені, зрівнявши заборони на шлюб за духовною та кровною спорідненістю.

Таким чином, перевага ідеального над тілесним стала визначальним принципом і нормативною основою спорідненості по духу. Інститут “хрещення” в добу іконоборців (VІІІ ст.) настільки відійшов від римського поняття adoptio, цілком опершись на християнську ціннісну основу, що в практиці таїнства хрещення зустрічалися прояви “надмірного благочестя”, наприклад, коли батько народженої дитини попросив ігумена столичного Студійського монастиря Феодора (Студита), що б той дозволив взяти в якості хресного батька … ікону Св. Дмитрія-мученика. Відомий богослов та прихильник іконошанування цілком схвалив і підтримав поступок мирянина. З точки зору іконошанувальників це, в принципі, відповідало їх богословській доктрині, оскілький, як зауважив історик філософії та богослов’я Вадим Лур’є, в книзі “История Византийской философии” (СПб, 2006, с.429) “ це всього лиш доручення дитини святому мученику як небесному покровителю”. Звичайно, така форма таїнства не відповідала канонічному праву, оскільки духовний батько, як в процесі таїнства, так і впродовж усього життя мусів виявляти волю до виконання покладених на нього духовних обов’язків. Але такі випадки були свідченням проникнення християнських цінностей в народну свідомість, що у якості історичних “викликів” породжувало суспільні “відповіді”, які іноді виходили за межі існуючих нормативних приписів.

Отже, у візантійському шлюбно-сімейному праві, починаючи з часів його становлення і до кінця існування імперії, домінує чітко виражена тенденція до ускладнення вступу у шлюб між родичами, свояками, так званими “напів-свояками”, а також спорідненими за хрещенням та усиновленням. Безперечно – це стосується фізичної спорідненості, тобто заборони одруження з незаконнонародженими кровними “родичами”. Крок за кроком “симфонія” держави і Церкви породжувала нові заборони шлюбів між певними категоріями осіб.

Якщо порівняти досвід країн Стародавнього Сходу та античності, в сфері шлюбно-сімейного права, то не важко помітити існування якісно подібних характеристик певних інститутів права впродовж тисячоліть. Так є цілком очевидними паралелі з інститутів шлюбно-сімейного права в Законах Хаммурапі (перша пол. ХVІІІ ст. до н.е.) та в афінському праві ( сер. І тис. до н.е), в Середньо-Ассірійських та Гортинських законах (Греція) (сер. І тис.до н.е). Це стосується ролі жінки в процесі оформлення шлюбу та в сім’ї. Наприклад, відомий дослідник історії Стародавнього Сходу Борис Тураєв писав, що будучи по духу далеким від Синаю (тобто від Старого Заповіту), закони Хаммурапі сходяться з Мойсейовими в систематизації, фразеології, в багатьох деталях, особливо в принципі покарань за кровозмішування[105]. Відомо, що Старий Заповіт в ІІІ ст. до н.е. був перекладений на грецьку мову і став надбанням усього культурного світу. Це дає підстави для дослідження взаємовпливів інститутів шлюбно-сімейного права різних народів та цивілізацій. До речі, така спроба, можливо перша в світовій історії робота з порівняльного правознавства “Collatio legum mosaicarum et romanorum”, була здійснена на межі ІІІ та ІV ст., стосовно порівняння права Старого Заповіту та римського права[106]. У зв’язку з цим, необхідно зауважити, що “Мойсеєве право“ Старого Заповіту та римська правова традиція стояли біля витоків християнського канонічного права. “Давня Церква, – зауважив фахівець з церковного права Олексій Степанович Павлов (1832-1898) рр.), – у … відношенні (ступенів спорідненості), відповідала визначенням Мойсея та римського права”[107]. У зв’язку з цим, необхідно зауважити, що обидві традиції були крапкою відліку, початком екзегези шлюбних інститутів в рамках канонічного права. Але, якщо норми римського права, безпосередньо зафіксовані в формальних джерелах канонічного права, то нормативні приписи Мойсейового права очевидно сприймались як джерело сакральних цінностей, оскільки їх нормативне значення, по мірі розвитку системи заборон при укладенні шлюбів, втратило практично-юридичне значення, оскільки і Церква і держава значно подовжила і розширила конструкцію різних видів спорідненості. Стосовно світської системи шлюбно-сімейного права, то вплив на неї правової традиції Старого Заповіту був, очевидно, опосередкований, через канонічне право та християнські цінності. Натомість жодних посилань на норми Мойсейового права в джерелах шлюбно-сімейного візантійського права немає. Винятком є дві особливі спеціальні збірки: “Collatio legum mosaicarum et romanorum” (ІV ст.) та “Мойсейовому законі” (VІІІ ст.). Християнізація цивільного права починаючи з ІV ст. та посилення впливу християнських цінностей у VІІІ ст. обумовили появу двох подібних за тематикою збірок, оскільки Біблія в цілому визнавалась як Боже одкровення та першоджерело канонічного права. З іншої сторони, Мойсейове право відображало типові нормативні принципи доби, єврейського народу та інших народів Близького та Середнього Сходу. Аналіз інститутів шлюбно-сімейного права різних народів (як довів Борис Тураєв), поруч з унікальними феноменами, свідчить про наявність багатьох паралелей, тотожних нормативних конструкцій в різних правових традиціях.

Оскільки в сфері культури у Візантії переважав грецький етнічний елемент, який визнавав себе “ромейським народом”, варто торкнутися проблеми ймовірного впливу на шлюбно-сімейне право грецької правової традиції. Як довела Олена Ліпшиц, у своїй монографії “Право и суд в Византии в ІV-VІІІ вв.” (Л., 1976), окремі елементи грецької традиції стали складовою частиною ранньовізантійського права. Були певні інтерполяції і в сфері шлюбно-сімейних відносин, але правові принципи Стародавньої Греції та Візантії, в цілому, мали різну юридичну природу. Цінності античного полісу, занурені в патріархальні традиції, корелювали інститути шлюбно-сімейного права, підпорядкували його двоєдиній меті: збереження та зміцнення роду (в тому числі і в матеріальному сенсі) та підтримка культу предків. Ради цього, в названих вище випадках побічне кровозмішування (дядько-племінниця) було не винятком, а вимогою роду[108]. Цей принцип був особливо актуальним в Стародавній Греції (Гортинські закони) та Римі.

Натомість візантійське право суттєво змінює саму форму шлюбу, кардинально міняє умови його укладення, розвиває систему заборон шлюбів за різними принципами, змінює, відповідно до християнських цінностей, правове становище жінки.

Отже, інститути шлюбно-сімейного права античних греків, як і римлян та греків Візантії були наповнені протилежними нормами права, оскільки їх правові традиції опирались на різні релігійно-моральні системи цінностей – роду (античні греки) та християнської сім’ї (візантійці). Як свідчить розглянутий матеріал та аналіз джерел у Візантії склалась розгалужена система, що обмежувала вступ у шлюб за різними видами спорідненості.

Окрім спорідненості існували інші типи заборон, які, на загал, відомі, але їх правова природа ще недостатньо досліджена. Ці типи заборон шлюбів іншого походження, ніж заборони за таким типом як спорідненість та її види. Вони визначаюься іншими правовими принципами, та мають відмінні механізми правового регулювання: соціальні перешкоди (шлюби з рабами, колонами, вільновідпущениць з сенаторами), перешкоди пов`язані з виконанням посадових обов`язків, морально-етичні застереження до укладення шлюбу (шлюб з повіями, актрисами).

Отже, три останніх типи заборон на шлюб потребують додаткових досліджень і зумовлені іншими принципами інституту заборон. Якщо перший з них був також характерний для Стародавнього Риму та Східної імперії, то два останні більш притаманні правій традиції Візантії. Вони пов’язані з принципом, що “не все, що дозволено, в питаннях шлюбу, є пристойним” та принцом захисту свободи волевиявлення при вступі у шлюб.

Натомість різні види спорідненості, як підстави для правових заборон шлюбу, досягли у Візантії, в контексті усієї світової історії, найбільшого розвитку. Досліджуваний матеріал свідчить, що реальна практика шлюбно-сімейних відносин у Візантії коригувалася низкою принципів. Одним з основних принципів, що зумовлював можливість укладення шлюбу, був принцип відсутності кровної та інших видів спорідненості. Цей принцип породжував різноманіття заборон, які складають інститут “шлюбних заборон”, що в свою чергу, корелювався наступними принципами:

– відповідність релігійним цінностям та християнському законодавству;

– відсутність спорідненості за свояцтвом, при наявності якої змішується родинний статус особи , що може ускладнити проблему черговості при отриманні спадшини;

– дотримування родинного статусу кровних родичів (неможливість одруження двох родичів (дядька і племінника ) та двох сестер і т. ін.;

– перевага у Візантії інституту сім’ї (християнська доктрина) над інститутом роду. В дохристиянських суспільстві шлюб був засобом фізичного та матеріального зміцнення роду, натомість християнське суспільство Візантії сприяло, як самодостатності особи (про що, наприклад, свідчить систематизація нормативного матеріалу в Еклозі), так і цінності сім’ї;

– спорідненість по духу, важливіша спілки по тілу, оскільки дух вище матерії. Останній принцип дотичний не тільки до регулювання відносин за таїнством хрещення, але й до усієї системи шлюбно-сімейних відносин. Цей принцип став визначальним в процесі розвитку візантійської правової культури.

Отже, інститути шлюбно-сімейного права античних греків, як і римлян та греків Візантії були наповнені протилежними нормами права, оскільки їх правові традиції опирались на різні релігійно-моральні системи цінностей – роду (античні греки) та християнської сім’ї (візантійці). Як свідчить розглянутий матеріал та аналіз джерел у Візантії склалась розгалужена система, що обмежувала вступ у шлюб за різними видами спорідненості.

Окрім спорідненості існували інші типи заборон, які, на загал, відомі, але їх правова природа ще недостатньо досліджена. Ці типи заборон шлюбів іншого походження, ніж заборони за таким типом як спорідненість та її види. Вони визначаюься іншими правовими принципами, та мають відмінні механізми правового регулювання: соціальні перешкоди (шлюби з рабами, колонами, вільновідпущениць з сенаторами), перешкоди пов`язані з виконанням посадових обов`язків, морально-етичні застереження до укладення шлюбу (шлюб з повіями, актрисами).

Отже, три останніх типи заборон на шлюб потребують додаткових досліджень і зумовлені іншими принципами інституту заборон. Якщо перший з них був також характерний для Стародавнього Риму та Східної імперії, то два останні більш притаманні правій традиції Візантії. Вони пов’язані з принципом, що “не все, що дозволено, в питаннях шлюбу, є пристойним” та принцом захисту свободи волевиявлення при вступі у шлюб.

Натомість різні види спорідненості, як підстави для правових заборон шлюбу, досягли у Візантії, в контексті усієї світової історії, найбільшого розвитку. Досліджуваний матеріал свідчить, що реальна практика шлюбно-сімейних відносин у Візантії коригувалася низкою принципів. Одним з основних принципів, що зумовлював можливість укладення шлюбу, був принцип відсутності кровної та інших видів спорідненості. Цей принцип породжував різноманіття заборон, які складають інститут “шлюбних заборон”, що в свою чергу, корелювався наступними принципами:

– відповідність релігійним цінностям та християнському законодавству;

– відсутність спорідненості за свояцтвом, при наявності якої змішується родинний статус особи , що може ускладнити проблему черговості при отриманні спадшини;

– дотримування родинного статусу кровних родичів (неможливість одруження двох родичів (дядька і племінника ) та двох сестер і т. ін.;

– перевага у Візантії інституту сім’ї (християнська доктрина) над інститутом роду. В дохристиянських суспільстві шлюб був засобом фізичного та матеріального зміцнення роду, натомість християнське суспільство Візантії сприяло, як самодостатності особи (про що, наприклад, свідчить систематизація нормативного матеріалу в Еклозі), так і цінності сім’ї;

– спорідненість по духу, важливіша спілки по тілу, оскільки дух вище матерії. Останній принцип дотичний не тільки до регулювання відносин за таїнством хрещення, але й до усієї системи шлюбно-сімейних відносин. Цей принцип став визначальним в процесі розвитку візантійської правової культури.