17. Публичное право.

Предшествующимъ изложеніемъ установлено основаніе и опредѣлена область публичнаго права. Публичное право есть совокупность нормъ права, прилагаемыхъ къ государству. Это, другими словами, объективное право государства, нѣмецкое Staatsrecht.

Конституціонное цраво.

4

— п —

носитель субъективныхъ публичныхъ правъ; его воля, проявляясь въ предѣлахъ, проведенныхъ объективнымъ публичнымъ правомъ, оказываетъ дѣйствіе въ мірѣ правъ, или формулируя правовыя нормы или создавая субъективныя юридическія положенія.

Публичное ираво подчинено великому закону эволюціи права. Прежде всего оно существуетъ въ индивидуальныхъ сознаніяхъ и стремится выразиться во внѣ. Первоначально оно выражается во внѣ путемъ обычая. Обычай, по нашему на него воззрѣнію, есть способъ не созданія права, а его констатированія. Въ нѳмъ никакъ нельзя видѣть, какъ это дѣлаетъ школа Савиньи и Пухты, созданіе народнаго сознанія. Право, въ концѣ-концовъ, есть созданіе индивидуальнаго сознанія, и лишь способъ констатированія права соціаленъ. Обычай является еще несовершеннымъ способомъ такого констатированія, первымъ по времени. Если извѣстная манера дѣйствія повторялась въ теченіе извѣстнаго времени всякій разъ, когда представлялось одинаковое положеніе, она дѣлается нормой и притомъ нормой обычной.

Наши современныя общества пришли, въ общей эволюціи права, къ періоду выраженія права положительнымъ закономъ, исходящимъ отъ государства. Уже было сказано, что главная роль государства заключается въ констатированіи правовой нормы, писанной, декретированной и обнародованной въ опредѣленной формѣ, и въ выработкѣ детальныхъ положеній и регламентовъ (конструктивныхъ законовъ), для обезпеченія ея примѣненія. Публичное право, какъ и право частное, въ настоящее время находитъ свое выраженіе прежде всего въ писанномъ положительномъ законѣ. Всѣ цивилизованныя общества пришли къ тому, что можно назвать періодомъ законодательнаго права, т.-ѳ.

такъ же правильно, какъ для публичнаго, такъ и для частнаго права Однако писанный положительный законъ еще нѳ есть все право; онъ такъ жѳ не представляетъ собою всего публичнаго права, какъ не представляетъ и всего частнаго права. Наряду съ законодательнымъ выраженіемъ права, обычай продолжаетъ играть важную роль, и многія обычныя нормы существуютъ вмѣстѣ съ нормами законодательными Между писаннымъ закономъ и обычною нормою существуетъ постоянное взаимодѣйствіе, на которое здѣсь мы только укажемъ. Часто писанный законъ даетъ лишь болѣе точное выраженіе нормѣ, уже констатированной обычаемъ. Иногда также нѣкоторыя положенія писаннаго закона, которыя, бьггь- можетъ, въ моментъ своего изданія не внолнѣ отвѣчали предусматриваемому положенію, вызываютъ къ жизни практику, которая_, въ силу своего постояннаго примѣненія, является источникомъ нормы права, такимъ образомъ какъ бы заранѣе формулированной законодателемъ.

Много спорили и еще до сихъ поръ спорятъ по вопросу о томъ, можетъ ди обычай отмѣнить положенія писаннаго закона. Оказанное нами объ обычаѣ показываетъ, что вопросъ плохо поставленъ. Въ самомъ дѣлѣ, такъ какъ обычай нѳ можетъ создать права, то, очевидно, онъ не можетъ и отмѣнить нормъ права. Законъ также яе создаетъ права. Вопросъ, слѣдовательно, долженъ быть поставленъ слѣдующимъ образомъ: если, обнаружилось, что писанное положеніе находится въ противорѣчіи съ правомъ народа въ данный моментъ, и если, съ другой стороны, норма, отвѣчающая этому праву, констатирована пока только обычною практикою, то должно ли примѣнять писанную норму или норму обычную? Мы, не колеблясь, заявляемъ, что слѣдуетъ примѣнить обычную норму, такъ какъ противоположное рѣшеніе привело бы къ утвержденію, что въ случаѣ конфликта двухъ нормъ, изъ которыхъ одиа есть право, а другая пе—право, слѣдуетъ примѣнять ту норму, которая не является правомъ.

Bo многихъ современныхъ странахъ публичное право констатируется двумя категоріями законовъ, называемыхъ: одни конституціонными законами, другіе обыкновенными. Чтобы избѣжать смѣшенія между конституціонными законами въ общемъ смыслѣ слова, обозначающемъ всѣ законы политической организаціи, и тѣми, о которыхъ мы говоримъ сейчасъ, эти послѣдніе называются неподвижными конституціонными законами. Франція, Соединенные Штаты и много другихъ странъ живутъ при режимѣ неподвижныхъ конституцій. Наоборотъ, Англія знаетъ лишь одну категорію законовъ. Это различеніе законовъ на конституціонные и на обыкновенные чисто формально. Оно сводится къ тому, что существуютъ нѣкоторые законы, которые издаются въ особой формѣ спеціальнымъ органомъ, и которые нѳ могутъ быть ни измѣнены, ни отмѣнены обыкновеннымъ законодателемъ. По большей части эти конституціонные законы содержатъ постановленія объ общихъ обязанностяхъ государства, о нравахъ индивида въ отношеніи къ государству и о политической организаціи. Ho объектъ этихъ законовъ не важенъ; ихъ особенный характеръ исключительно вытекаетъ изъ характера того органа, который ихъ издаетъ. Нижѳ мы возвратимся къ болѣе подробному разсмотрѣнію раздѣленія законовъ на неподвижные конституціонные и обыкновенные.