Институт траста (доверенной собственности).

Англосаксон­ское право вместе с римским (кодифицированным) правом пред­стают в истории права и правоведения как самые оригинальные и самобытные правовые традиции и остаются таковыми на протяже­нии многих столетий.

Становление и эволюция траста (доверенной собственности). Доверенная собственность (trust property, trust fund) — один из наиболее своеобразных и распространенных институтов современ­ного англо-американского права, долгое время служивший знако­вым символом для обозначения самобытности англосаксонской фундаментальной правовой системы в наборе иных фундаменталь­ных систем. Как заметил однажды английский историк права Ф. Мэтланд, когда листаешь иной гражданский кодекс и не встре­чаешь там института трастовой собственности, это все равно что листать названный кодекс и не находить там ничего об институте договора.

Доверенная собственность (в русскоязычной литературе ее не совсем удачно именуют доверительной собственностью) — это осо­бая форма собственности (как вещи) и отношений собственнических

704

Часть II. Современная история

интересов (как имущественных прав), при которых одно лицо яв­ляется доверенным собственником (trustee) имущества, отчужден­ного ему другим лицом для определенных целей, указанных этим отчуждателем, или, как его еще называют, учредителем трасто­вых отношений (settlor). Приобретатель такой собственности (дове­ренный собственник) использует приобретенное имущество не вполне свободно и не всегда с выгодой для себя, поскольку воп­рос о награждении или ненаграждении доверенного собственника устанавливает учредитель. Таким образом, доверенный собствен­ник осуществляет право собственности не для себя, а для других лиц — так называемых выгодоприобретателей (бенефициариев — beneficiaries).

Доверительные отношения известны римскому праву, когда оно регулирует залог и хранение. Доверительные отношения могут быть обязательные (вынужденные) и добровольные. Современный траст вырос из средневекового английского института пользова­ния правами землевладельца в интересах его семьи на время его отсутствия в каком-либо важном предприятии (военном предпри­ятии, крестовом походе). Это пользование получило наименование института "пользования землей" (use of land). Пользование землей предполагало одновременно распоряжение всем хозяйством отсут­ствующего воина с выплатой всех налогов и исполнением всех повинностей, а также обеспечением существования членов семьи отсутствующего. На эту роль обычно приглашался кто-либо из друзей воина или других близких ему лиц. Впоследствии, когда был разработан институт траста в праве справедливости и закреп­лен соответствующими решениями Суда справедливости, он стал использоваться также для уклонения от некоторых обременении, типичных для феодальной аренды (например, переход выморочно­го имущества в казну). В настоящее время отношения с доверен­ной собственностью регулирует Закон о собственности 1925 г., ряд законов о благотворительной деятельности. В США в нескольких штатах действует Единообразный закон о доверенной собственно­сти. Однако он не является достаточно полным. Как и в Англии, судебный прецедент продолжает играть весьма значительную роль.

Институт траста планировался быть включенным в российское гражданское законодательство, но был отклонен. Вместо трасто­вой (доверенной) собственности в Гражданский кодекс было вве­дено "доверительное управление собственностью", которое с боль­шими натяжками может быть отнесено к некой разновидности трастовой собственности. Однако сам факт сближения этой конст­рукции с англо-американским институтом траста сомнений не вы­зывает.

Во всех странах романо-германского семейства признается

Тема 33.

705

деление на публичное и частное право. Однако перечень отраслей и подотраслей публичного или частного права варьируется. Во Франции отраслями публичного права являются конституционное право, административное право, финансовое право (налогообло­жение, займы, денежное законодательство), международное пуб­личное право. В Германии не столь четкое разделение публичного и частного права. В литературе к публичному праву относят кон­ституционное, административное, уголовное, уголовно-процессу­альное, гражданско-процессуальное, церковное право и междуна­родное публичное право. Усилившаяся административно-правовая активность государства в новейший период истории охватила и такие сферы права, в частности уголовного, гражданского, кото­рые раньше считались исключительной прерогативой частнопра­вового регулирования.

Во всех основных правовых системах, включая такие тради­ционные, как мусульманское и индусское право, существует раз­новидность обобщающей правовую и религиозную практику дея­тельности, в результате которой право и правоведение приобре­ли вид упорядоченного знания. Например, иджма как источник мусульманского права предполагает достижение определенного консенсуса в толковании письменного текста. Этот консенсус вос­принимается как некий достигнутый результат — приведение в согласие всех людей. Он же может служить констатацией того, что предлагаемое толкование является истинным и пригодным для использования.

В европейских правовых семействах также наличествуют не­которые "общие принципы", которые могут быть обнаружены в самом законе или вне его, например ориентация на идеалы спра­ведливости, правового государства, соблюдение прав человека и т. д.

Мусульманское законоведение. Современная исламская соци­альная и политическая доктрина во многом обусловлена тенденци­ями и переменами предшествующего XIX в. с его реформаторски­ми тенденциями, которые иногда именуют Исламской реформаци­ей, а отчасти переменами, происходившими под воздействием на­ционально-освободительного движения в бывших колониальных и зависимых странах с исламской ориентацией.

Реформируемый политика-доктриналъный ислам с его стремлением вобрать в себя либеральные и демократические идеи (законность в действиях правителя, обособление действий суда от исполнительной власти, различение трех ветвей власти) дополня­ется сегодня синкретическим (или эклектическим) исламом, ко-

706

Часть II Современная история

торый ближе по основным позициям к реформируемому, нежели ортодоксальному исламу.

В отличие от ортодоксального ислама с его идеями суверени­тета Всевышнего и подчиненности и вторичности власти главы государства (халифа, президента) идеи теодемократии (выраже­ние пакистанских теологов) предполагают жизнь в строгом соответ­ствии с предписаниями Корана и Сунны и признание авторитет­ными знатоками шариата только ограниченного числа лиц. Они совмещаются с предписаниями покорности и подчинения для всех подданных. Синкретический ислам в Пакистане и Индии провоз­глашает следующие идеи:

• вселенский гуманизм;

• оппозиция авторитету муллы ("рай там, где нет муллы");

• дозволение читать помимо классических текстов мусульман­ского законоведения индусскую философскую классику ("Упаниша-ды" и "Бхагават гита");

• признание необходимости расширять границы мусульман­ского сообщества за счет немусульман и признание в этой связи равнодостойности архангела Михаила и Вишну, Адама и Брахмы и т.д.

Значительной новацией XX столетия стал рост кодифициро­ванного исламизированного законодательства. Если в прошлом веке такую кодификацию представляла собой Маджалла — свод граж­данского права в Османской империи, то сегодня конституции и гражданские кодексы стали достоянием едва ли не большинства современных исламских государств. Эта новация имеет ряд суще­ственных последствий. Во-первых, несколько видоизменилось тол­кование содержания термина шариат. Он включает правила бого­словского и юридического характера, присутствующие не только в Коране или Сунне, но и в судебных прецедентах, созданных на их основе и составивших содержание фикха (исламской юриспру­денции).

Конфуцианская традиция. Конфуцианскую традицию в обла-1 сти законоведения принято считать противоположной западной! традиции. В этом почти единодушны все представители западной! исследовательской традиции во всеобщей истории правоведения.!

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов

707

Между тем уже первое знакомство некоторых европейских иссле­дователей с китайским законодательным опытом привело к обна­ружению в древнекитайском законодательном искусстве весьма тщательного и взвешенного отношения к наказаниям за соверша­емые преступления. Уже сам факт наличия в одном из первых карательных кодексов свыше 3000 наказаний многое говорит об этой стороне законодательного регулирования. Преобладание тре­бований и традиций ритуала над требованиями законов свидетель­ствует больше о своеобразии социального регулирования как та­кового, нежели о принципиальном расхождении в оценке регули­рования с помощью законодательных установлений. Во всяком слу­чае позиция древних китайских легистов в оценке роли и назна­чения законов вполне сопоставима и даже родственна своим коман­дным пафосом позиции И. Бентама или Дж. Остина (на это спра­ведливо обращает внимание историк философии права С. П. Синха в своей недавней работе "Философия права". М., 1996, рус. пер.). Трудности в согласовании конфуцианской и западной тради­ций уже неоднократно вставали перед законодателями в процес­се кодификационной работы во многих странах: в Японии прошло­го века — при составлении гражданского и уголовного кодексов с участием французских и немецких правоведов, в гоминьдановском Китае — в 20—30-е гг. во время работы с участием американского юриста Роско Паунда. Однако эти трудности преодолеваются за счет сочетания рецепции западного права с элементами местного архаического права (так было в карательном кодексе в Японии) либо сочетания рецепированных положений с положениями уже существующего законодательства, даже если это законодатель­ство принадлежит к социалистическому семейству права (так было в первых советских кодексах и так произошло при выработке пер­вого в истории социалистического Вьетнама Гражданского кодекса 1996 года, где в отличие от России ощутимо влияние конфуциан­ской традиции).