Общее и особенное в эволюции национальных и фундаментальных правовых систем

Изучение всеобщей истории права как многоединой истории возникновения правовых обычаев и законов у разных народов в разные исторические эпохи позволяет сделать ряд выводов отно­сительно общих и особенных черт правовых систем национально-государственного и международного, в известной мере общенарод­ного (общего всем народам), характера и назначения.

Прежде всего обратим внимание на то, что все народы так или иначе переживают стадию превращения обычного права в

708

Часть II Современная история

право законное, т. е. у разных народов в разное время осуществ­ляется переход от примирительного права родообщинного строя к примиряющему праву в условиях государственно сплоченного и организуемого общества, которое имеет уже свою историю и свои главные фазы развития (аграрное общество, индустриальное и постиндустриальное общество), накладывающие отпечаток на свой­ства права как социорегулятивной системы. И хотя право до само­го последнего времени сохраняет некую преемственность в своем структурном, функциональном или ценностном измерении, следует признать радикальность многих перемен в правовом регулирова­нии, вызываемом собственной эволюцией общества

Между тем право — настолько сложное по своим свойствам и социальным возможностям образование, что его эволюция свя­зана со многими другими социальными факторами: с наличием или отсутствием письменности в конкретном обществе, с ролью рели­гии и морали в данной исторической обстановке, научно-философ­ским осмыслением права, профессионализацией юридического знания и т. д.

Закономерность смены обычая законом, как, впрочем, и про­должающееся их сосуществование, является наиболее очевидной и бесспорной истиной в характеристике эволюции правовых систем обеих разновидностей — национальной и многонациональной.

Указанная закономерность обусловлена также генезисом пра­вовых норм первобытного и отчасти современного права — из ритуала, ритуальных правил и запретов, которые вначале, по предположениям современных этнографов и антропологов, входили в набор требований некой мононормы (нормы с целым комплексом разнородных требований — дозволительных, запретительных) и лишь впоследствии дифференцировались таким образом, что пре­вратились в более индивидуализированные юридические требова­ния, формулы или принципы.

Следующая группа общих черт характеризует правовые се­мейства (фундаментальные правовые системы). Их всего четыре или чуть больше. Здесь тон задают кодифицированность права и его этико-религиозный (в некотором смысле досовременный) харак­тер. Помимо кодифицированности права (в США она выражена в большей степени, чем в Англии, но в меньшей, чем во Франции или ФРГ) очень существенным фактором следует считать наличие сходства в других (помимо прецедента или кодифицированного законодательства) типичных источниках права: родственность отдельных парламентских законов, наличие делегированного за­конодательства, признание в качестве источника доктрин отдель­ных ученых (так, в 1920 г. Палата лордов Англии определила пре-, рогативу королевской власти, сославшись на мнение выдающего­ся правоведа рубежа столетия А. Дайси).

Тема 33 Влияние глобальных и региональных процессов

709

Еще одним общим признаком некоторые исследователи счи-\' тают сходство принимаемых судебных решений по определенны, категориям дел. Так, по подсчетам Рейнштайна, приблизительно 80% гражданско-правовых споров могли бы иметь аналогичны*\' результат в США, Канаде, Франции, Аргентине или Японии.1 Однако не все с этим соглашаются, считая данную цифру завы-1 шенной, хотя и не лишенной смысла (Богдан М Сравнительное) право. Гетеборг, 1994. С. 97, англ. изд.).

Весьма заманчивым представляется также отыскание общих смыслов отдельных юридических понятий, употребляемых в раз­ных правовых семействах. Если нелегко найти общие смыслы в названиях самой юридической науки — юриспруденция, фикх, правоведение и т. д., представляются плодотворными поиски общих словесных корней или смыслов отдельных терминов и формул. Так, например, если проанализировать базисные юридические терми­ны английского языка — такие, как суд, истец, ответчик, декла­рация, договор, собственность, тюрьма, даже знаменитые тризн и мисдиминор, — то окажется, что все они французского проис­хождения. Приговор суда присяжных под названием "вердикт" также попадает в эту категорию.

Изучение истории разработки и использования таких фунда­ментальных правоведческих конструкций, как право и закон, бо­жеские и человеческие установления, моральное и законное дол­женствование, закон и справедливость, способно предоставить многие подтверждения тому, как эти категории и термины стано­вились актуальными и полезными у самых разных народов Запа­да и Востока в определенные и даже близкие периоды историчес­кого времени. Достаточно сопоставить, к примеру, использование библейских 10 заповедей и схожих с ними в определенной мере конфуцианских Моральных устоев или проследить родословную новозаветного "золотого правила" с аналогичными правилами-на­ставлениями Будды и Конфуция.

Модернизирующееся мусульманское законоведение в своих конфронтациях с западным правоведением нередко выдвигает ар­гументы, свидетельствующие о том, что в так называемых само­бытных особенностях мусульманской доктрины можно найти чер­ты сходства с западной традицией. Например, иджму можно вос­принимать как вариант согласованного мнения знатоков права, как это было в Древнем Риме после закона о цитировании 426 г., фикх может считаться мусульманским законоведческим вариантом традиции доктринального истолкования права и т. д.

710

Часть II. Современная история

Наконец, есть ряд общих юридических принципов, которые, как гласит ст. 38 Устава Международного Суда Справедливости, "признаны цивилизованными нациями". Одним из таких принципов, бесспорно, является принцип справедливости. Поскольку в некото­рых современных системах "справедливое" сближается с "добрым", то при всех влияниях религиозно-этических доктрин (мусульман­ской, конфуцианской и др.) здесь тем не менее можно усмотреть взаимосвязь с традицией западноевропейского правового семей­ства, которое имеет вполне определенное римское правовое на­следие, и не только в виде категории "справедливости", противо­поставляемой категории "строгого права", но и в виде знаменитой формулы, раскрывающей суть и назначение права: "искусство в оказании пользы и соразмерной справедливости" (ars boni et aequi).

Впрочем, современная юридическая практика, обозреваемая с позиций сравнительной юриспруденции, вносит некоторые кор­рективы, требующие дополнительных размышлений о сходстве и несходстве современных правовых систем. Анализируя деятель­ность американских и английских юридических фирм в сфере международного бизнеса в течение 1995 г., лондонский еженедель­ник "Экономист" констатировал характерную перемену — подрыв доминирующей роли британской правовой традиции в мире со стороны другой традиции прецедентного права — американской, точнее нью-йоркской, с учетом той кодификаторской работы, ко­торая проведена в штатах в послевоенный период. В итоговой таб­лице показателей пяти самых преуспевающих фирм обеих стран упомянута английская юридическая фирма Slaughter and May с доходом в 726 тыс. долл. с каждого партнера (т. е. учреждения-кли­ента) при штате в 548 сотрудников и годовом доходе 210 млн долл. и американская фирма Sullivan and Cromvell с доходом в 1310 тыс. долл. с каждого партнера при штате 387 сотрудников и годовом доходе 318 млн долл.

В этой связи карикатурист журнала изобразил богиню право­судия с мечом и весами, на которых взвешиваются не доводы за или против, а всего лишь вес профессионального юридического авторитета Лондона и Нью-Йорка. Характерный пример неравно­го и даже драматического соперничества этих двух юридических общин имел место в Сингапуре — стране "самой английской пра­вовой традиции". В ходе приватизации (этот термин также изоб­ретен в Англии) сингапурской телекомпании, проводимой амери­канским банком, банк потребовал от местных партнеров отказаться от услуг английской юридической фирмы Allen and Overy в пользу американской фирмы Sullivan and Cromvell (Экономист. 1996. 23 нояб. С. 82).

Еще одним объединяющим моментом всех существующих правовых систем является то обстоятельство, что в наборе элемен-

Тема 33 Влияние глобальных и региональных процессов

711

тов, характеризующих всестороннее развитие общества, право предстает бесспорным неотъемлемым культурным элементом высокой результативности и пользы.

С некоторых пор современные философы и историки права позитивистской ориентации сомневаются в наличии такого крите­рия, как взаимосвязь и в частности взаимодополнительность пра­ва и морали. А между тем отрицание моральности права весьма затрудняет понимание его природы, а также природы государства. Самыми подготовленными к адекватному восприятию этой темы являются специалисты в области уголовного (карательного) права, вероятно, потому, что вред от преступления всегда имеет мораль­ное, а не только материальное измерение. Они, в частности, нис­колько не сомневаются, что "индивид имеет право знать то, что может для него иметь моральное значение при выборе решения совершать или не совершать проступок" (Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 509). Такой подход к восприятию проступка имеет следствием особое восприятие требований закона, карающего тот или иной проступок, и, таким образом, вполне определенно проясняет воп­рос о справедливости и моральности существующего закона.

Не лишены морального и этического критерия также органи­зация и деятельность различных учреждений государственной вла-, сти. Правовое государство как нормально устроенное предполага-| ет, с учетом современного исторического опыта, не только гаран­тированное пользование правами и свободами и установление си­стемы обособленных и равновесных властей, но также устойчивый режим законности, определенные моральные ценности и уважение к справедливости.

После обсуждения некоторых важных факторов и условий, содействующих унификации функций права в современном обще­стве, уместно указать и на факторы, способствующие сохранению самобытных свойств отдельных систем. Это прежде всего различие

712

Часть II. Современная история

в опыте отдельных стран и школ, обусловливающее их отставание или, наоборот, значительное опережение по сравнению с другими, это излишнее увлечение историзмом в истолковании опыта "пожи­лых" систем — взять, например, французскую (галльскую) школу современных глоссаторов Кодекса Наполеона и пандектизм совре­менных германских юристов, а также голый прагматизм, снижаю­щий уровень и роль доктринальных разработок и судебной практики.

История современного права и государства убеждает более всего в преимуществах и ничем не заменимой ценности обществен­ной и личной жизни в условиях свободы и под защитой закона. Ис­тория зарождения правовых обычаев и законов в различных регио­нах мира приобщает нас к мысли о наличии сходных явлений и про­цессов в правовом и политическом общении у самых разных народов, этнических и расовых общностей от древности до наших дней. Одна­ко эта истина не всегда становится достоянием лиц, изучающих юриспруденцию. Образование юристов стало насыщенным и интен­сивным, но знаний, которые многие века считались необходимыми человеку образованному, стало гораздо меньше. Вместо истолкова­ния правовых принципов и конструкций, реализованных в законе, и логических критериев, необходимых для его истолкования, на первое место выдвигается юридико-догматический (формально-юридический) подход к законодательству. Рост специальных дисцип­лин происходит за счет пренебрежения общеобразовательными дис­циплинами, к которым следует отнести теорию и историю права. В итоге будущего юриста учат не справедливости, а лишь умению пользоваться существующими законами, например заучивая их наизусть. Эта проблема впервые была сформулирована Цицероном применительно к древнеримскому юридическому образованию, о ней напоминал в прошлом веке наш соотечественник Н. Г. Чернышев­ский. Эта же проблема закономерно возникает и сегодня. А между тем каждый предмет общей отраслевой юриспруденции немыслим без изучения его основных характеристик, где наряду с философскими и социальными аспектами вполне достойное место может занимать анализ и обобщение истории права и политических институтов.

Контрольные вопросы

В какой форме оказывает свое воздействие на национальные системы правового регулирования современное универсальное и региональное право?

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов 713

Какие исторические стадии прошло регулирование прав и • свобод человека и гражданина на протяжении современной исто­рии?

Как возникли европейское право и учреждения Европейско­го Союза?

Как соотносятся элементы общего и особенного в различных правовых семействах современного мира на разных стадиях их исторической эволюции?