Пенітенціарний закон 2009 року

Окремий пенітенціарний закон очікувався французьким суспіль­ством протягом близько десяти років його підготовки. Однією із причин його розробки були рішення ЄСПЛ проти Франції^[791].

Цей закон має важливе значення для нашої роботи, оскільки містить лімітативну клаузулу стосовно прав засуджених. Вона знаходить своє вираження в статті 22: «Пенітенціарна адміністрація гарантує кожній засудженій особі повагу до її гідності та її прав. Здійснення цих прав не може піддаватись іншим обмеженням, ніж тим, що є результатом іманен­тних в ув’язненні ущемлень, необхідності підтримки безпеки і належно­го порядку установ, попередження рецидиву та захисту інтересів жертв. Ці обмеження враховують вік, стан здоров’я, інвалідність і особистість ув’язнених осіб».

Крім того, в інших нормах закону містяться додаткові правила, які так чи інакше встановлюють межі правообмежувальної діяльності держави щодо засуджених.

Проаналізуймо Закон на предмет ідей щодо обмеження прав, які за­кріплені як у його загальній лімітативній клаузулі, так і клаузулах, закріп­лених у його окремих нормах.

3.1.2.1. Загальна лімітативна клаузула (стаття 22 Пенітенціарного закону)

3.1.2.1.1. Критика статті 22 Пенітенціарного закону

Загальна клаузула зазнала гострої критики французьких фахівців. Головні зауваження торкалися підстав для застосування обмежень (чи їх цілей), а також того, які чинники мають враховуватись при її засто­суванні.

Стаття 22, яка містить загальну лімітативну клаузулу, стала об’єктом серйозних дискусій та змін ще на етапі коли Закон був проектом^[796] у йо­го першій версії. Спочатку вона передбачала просто що «пенітенціарна адміністрація гарантує кожному засудженому повагу до його фундамен­тальних невід’ємних прав». Під час внесення законопроекту урядом ця норма зникла із тексту, а замість неї з’явилося схожа до зазначеної вище редакції статті 22. Тобто була закріплена норма, яка встановлювала до­пустимість обмежень та умови таких обмежень.

Це серйозно критикувалось, особливо Національною консультатив­ною комісією з прав людини (CNCDH)^[797], яка звинуватила таку редакцію в тому, що вона надає перевагу обмеженням як принципу, аніж самим правам^[798]. Таким чином, здійснення прав засудженими ставало винят- ком, а обмеження — правилом^[799]. Як наслідок, Комісія законів Сенату (La commission des Lois du Senat) також вказала, що їй здавалось «бажаним закріпити перш за все обов’язок пенітенціарної адміністрації гарантува­ти права засуджених перед тим, як нагадувати їх межі». Вона також дода­ла, що посилання на небезпечність особи як обставину, яка має братись до уваги при застосуванні обмежень, є зайвою і відобразила цю критику шля­хом внесення змін до редакції проекту обговорюваної статті^[800]. Пізніше до обставин, які мають братись до уваги, був доданий також стан здоров’я.

Як вказує проф. М. Ерцог-Еванс у своєму коментарі до новоприйнято­го Закону і статті 22 зокрема, «Після гучної та різкої прокламації прав [...] і гідності [...] слідує друга фраза, яка дозволяє здійснювати втручання в них виходячи із дуже нечітких та широких мотивів як-то внутрішній порядок пенітенціарних установ»^[801].

Наприклад, ця стаття задала тон статті 43 Закону, яка замість такої підстави для вилучення друкованої продукції як «чітка загроза безпеці осіб або пенітенціарних установ», яка колись була в ст. 444 КПК Франції, встановила, що адміністрація може заборонити доступ уже не тоді, коли мають місце чітка серйозна загроза, а просто серйозна загроза, а також і коли публікації містять «образливі чи дифамаційні слова або знаки про­ти пенітенціарних співробітників чи осіб, які співпрацюють з державною службою». Такі повноваження є шокуючими в порівнянні із правилами такого роду на волі^[804].

На думку цього ж автора, підхід, який викладений у Законі, надає пе­ревагу обмеженням над правами і бере це за принцип; здійснення прав ув’язненими особами становить виняток. Що стосується утвердження прав і свобод, то Закон їх зменшує і мав за мету дозволити втручання в права в ім’я широких мотивів, які стосуються порядку та безпеки, які пенітенціарна служба прекрасно опанувала як інструмент^[805]. У будь-яко­му разі права виводяться із обмежень^[806]. Це має місце, незважаючи на до­волі обережне формулювання, обране законодавцем.

Проте, як слушно зауважують французькі автори, навіть незважаючи на однозначно обмежувальне формулювання статті 22, здійснення прав не може піддаватись «іншим [обмеженням] ніж», обґрунтовані мотиви для застосування цих обмежень до прав засуджених залишаються чис­ленними і особливо вимоги безпеки, які тяжіють до ущемлення здійснен­ня задекларованих фундаментальних прав^[807].

Як наслідок, в’язні не можуть сподіватись на повну ефективність здій­снення прав, які вони намагаються отримати, а ця норма систематично замінює обов’язок пенітенціарної адміністрації гарантувати ув’язненій особі повагу до її гідності та прав^[808].

Між іншим, ще в процесі обговорення проекту закону депутатами пропонувалось закріпити принцип, що засуджені користуються всіма тими ж правами, що й вільні громадяни за винятком певних обмежень. Вважалось, що це допомогло б додати порядку у в’язничний універс^[809]. Тобто пропонувалось чітко закріпити, що обмеження є саме винятками, а реалізація прав правилом. Проте ця ідея не була врахована.

Лімітативна клаузула закону критикується з багатьох інших позицій. Наприклад, частина норми, яка вказує, що при застосуванні обме­жень враховується особистість в’язня, мала більш глобальну мету, а саме встановлення бази для диференціації режиму в межах самої пенітенціар­ної установи^[810].

Продовженням цієї ідеї стала стаття 89, яка закріпила, що після при­буття до пенітенціарної установи здійснюється плюридисциплінарне до­слідження особистості в’язня для того, щоб установити результат дослід­ження його особи (bilan de personnalite). Відповідно, саме ця оцінка має братись до уваги при застосуванні обмежень, а також для диференцію­вання режиму щодо кожного окремого в’язня. При цьому таке диферен­ціювання містило в собі суттєві ризики, оскільки за відсутності уточнень з цього питання в самому законі повністю відносилось до розсуду пені­тенціарної адміністрації, тому і вказувалось, що «адміністрація зможе робити те, що захоче»^[811]. До речі, до прийняття закону не було норм, які містили б такі широкі приписи щодо повноважень, пов’язаних із дифе­ренціацією.

Коментуючи статтю 22, С. Ендерлан влучно підкреслює її недоско­налість і звертає увагу на принципові речі:

а) щодо вільних громадян обмеження можуть бути застосовані тільки для досягнення таких цілей, як захист прав та свобод інших і пе­реслідування цілей, які мають конституційну цінність, таких як публічний порядок. Таким чином, на її думку, пенітенціарне пра­во могло б за допомогою таких же цілей без шкоди порядку та без­пеці установи обмежувати права засуджених. Зайвою є вказівка на такі нечіткі цілі, як попередження втеч і попередження вчинення правопорушень та захист інтересів жертв, адже мета публічного порядку включає їх^[812];

б) стаття не містить вимоги суворої необхідності та пропорційності обмежень прав з огляду на переслідувану мету^[813].

До речі, на необхідність такої вимоги Комісії з питань конституцій­них законів (comission des lois Constitutionnelles) у своєму зверненні вказу­вав М. Ваксе (Vaxes), зазначаючи, що обмеження мають бути винятковими і пропорційними, а також пропонуючи критерії недискримінації. Однак Комісія їх відхилила. Аргументом було те, що «статті 1 Конституції до­статньо для того, щоб гарантувати принципи недискримінації, і статті 10 достатньо для належного регулювання обмежень свобод»^[814].

Повна відсутність аргументації Комісією щодо такої позиції щодо невключення принципу пропорційності не може не звертати на себе ува­гу, адже значно контрастує із міркуваннями доповідача у вступному роз­ділі до доповіді за проектом цього Закону. Так, цитувалось Правило 3 ЄВП (яке передбачає сувору необхідність та мінімальність обмежень. — прим. авт.) і вказувалось, що воно не знайшло свого юридичного відображення та є невідомим французькому пенітенціарному праву, яке тяжіє до того, щоб надавати перевагу міркуванням безпеки на шкоду здійсненню прав, ризикуючи застосувати до окремих осіб непропорційних обмежень^[815]. Крім того, депутати пропонували також закріпити, що обмеження «мають бути винятковими, обґрунтованими і пропорційними переслідуваній меті»^[816]. Однак вимога пропорційності так і не була включена до ліміта- тивної клаузули.

Зауваження щодо відсутності закріплення пропорційності є особливо актуальним і потребує деякого пояснення.

Пропорційність є тією вимогою, яка захищає від свавілля та пануван­ня доцільності органів державної влади задля задоволення власних цілей на шкоду правам людини. Водночас, вона надає можливість узгодити ін­тереси як адміністрації, так і засудженого, при цьому між цими інтереса­ми досягається баланс без переваги якоїсь однієї сторони. Одна наявність цілей обмеження і спрямування обмежень до цієї мети не тільки не є не­достатньою гарантією від надмірних обмежень прав засуджених, а й на­впаки легітимує надмірну обмежувальну діяльність пенітенціарної влади.

Наприклад, посилаючись на те, що це обмеження спрямоване на за­безпечення порядку в установі, можна припустити повне обмеження права на письмову чи телефонну кореспонденцію із зовнішнім світом. Так само можна заборонити щоденні прогулянки, колективні заходи за­суджених і т. ін. Дійсно, ці заходи можуть знизити до певної міри ризики для безпеки та порядку установи, а тому теоретично у відповідності до такої лімітативної клаузули як та, що закріплена в статті 22 Закону, вони могли б бути застосовані до засуджених. Тобто теоретично за відсутності вимоги пропорційності державна влада не надто обмежується в здійснен­ні репресивної політики шляхом застосування обмежень прав засудже­них, без особливих труднощів доводячи переслідування однієї із закріп­лених загальною лімітативною клаузулою цілей.

Крім того, відсутність пропорційності в статті 22^[817] має серйозні нега­тивні наслідки і для судового захисту прав засуджених. Будь-який аргу­мент засудженого, який вимагає визнання необгрунтованим обмеження своїх прав, міг би бути заперечений державою шляхом посилання на те, що це обмеження насправді спрямовується до обґрунтованої мети.

Відсутність вимоги пропорційності обмежень прав має також інший негативний наслідок — відсутність ґрунту для розвитку судової практики у сфері прав засуджених. Як свідчить досвід, теорія обґрунтованості обме­жень прав найкраще розвивається тоді, коли суди зобов’язані здійснювати балансування індивідуальних та інституційних інтересів з урахуванням вимог пропорційності. Це дозволяє розвивати судове аргументування і, як опосередкований наслідок, розвиває техніки мотивації та обґрунту­вання обмежень пенітенціарними адміністраціями для відстоювання своєї позиції в суді. Також належна мотивація рішення про накладення обмеження, як і мотивація будь-якого рішення, яким визначається обсяг прав та свобод, є запорукою належного сприйняття його підстав та при­чин особою, якої воно стосується, а в разі її незадоволення рішенням вона стає в нагоді для належного оскарження.

На інші недоліки статті 22 зверталась увага в спеціальному дослід­женні щодо проекту пенітенціарного закону, його було підготовлено Національною консультативною комісією з прав людини^[818]. Комісія, критикуючи цю статтю, звернула увагу на вимоги попередньої комісії (Canivet), яка зазначала, що «недолік практичності норм і надто велика ширина розсуду, яку вони надають [пенітенціарній] адміністрації, є при­чиною позовів і непорозумінь»^[819]. Стаття ж вдалася до зловживань фор­мулюваннями на кшталт «неминучі в ув’язненні ущемлення», «підтримка безпеки і належного порядку установ», «попередження правопорушень», «захист інтересів» жертв, що не призводить до чіткого юридичного регла­ментування і до передбачуваності^[820]. На думку Комісії, правило статті 22, що обмеження «враховують вік, стан здоров’я, небезпечність і особистість ув’язнених осіб» є недопустимим^[821]. Якщо вік може вважатись обґрунтова­ним чинником задля проведення різниці між повнолітніми і неповноліт­німи, то інші чинники можуть розглядатись як дискримінаційні з огля­ду на нечіткі й суб’єктивні критерії щодо особистості та небезпечності. Комісія висловила свою стурбованість стосовно можливості, яка відкри­валася таким чином для пенітенціарної адміністрації, а саме можливості обмежувати в дискреційному порядку фундаментальні права ув’язнених осіб, спираючись на надзвичайно нечітку підставу^[822]. Частиною контрар- гументації було, наприклад, те, що значення концепції небезпечності, яка могла набувати найрізноманітнішого сенсу в залежності від того, чи вона розглядається під кримінологічним, чи пенітенціарним кутом зору, не є закріпленою^[823]. Було здійснено посилання на зауваження Комітету з прав людини ООН, який критикував відсутність критеріїв небезпеч­ності у Франції^[824]. У результаті пропонувалось скасувати формулювання, що обмеження враховують вік, особистість та небезпечність в’язнів^[825].

Іншим суттєвим недоліком статті 22 є допустимість фактичних об­межень. Ця концепція, яка раніше критикувалась нами^[826], внаслідок за­кріплення в Законі мала значний вплив на обґрунтування обмежень прав у Франції.

3.1.2.1.1.1. Неминучі в ув'язненні обмеження як допустимий відступ від принципу законності

У відповідності до статті 22 Пенітенціарного закону «Пенітенціарна адміністрація гарантує кожній засудженій особі повагу до її гідності та її прав. Здійснення цих прав не може піддаватись іншим обмеженням ніж ті, що є результатом іманентних в ув’язненні ущемлень (виділено авт.), не­обхідності підтримки безпеки і належного порядку установ, попередження рецидиву та захисту інтересів жертв». По суті це означає, що в’язні можуть піддаватись тим обмеженням, які є неминучими в умовах ув’язнення.

Закріплюючи цю норму, законодавець тим не менш проігнорував свої ж зауваження стосовно обмежень прав. Так, у відповідності до до­повіді стосовно Пенітенціарного закону, яка була адресована Законодавчій комісії щодо конституційних законів і адміністрації Республіки загалом та прийнята Сенатом вказувалось, що: «У сучасному стані права більшість норм, що регулюють права і обов’язки ув’язнених осіб, мають підзакон- ний характер. Обмеження, що застосовуються до фундаментальних прав та випливають із позбавлення волі, мають бути закріплені законодав- цем»^[827]. Крім того, очевидно, всупереч висловленій пропозиції було відхи­лено зауваження депутатів до проекту, які передбачали необхідність чітко закріпити, що обмеження встановлюються лише законом та вказували, що це допомогло б відповісти вищезгаданим побажанням комісії Canivet^[828].

У той же час стаття 22 дозволяє ігнорувати закон. Адже якщо є не­обхідність нівелювання прав на користь в’язничної адміністрації, суд завжди може застосувати норму цієї ж статті, що обмеження можуть бу­ти застосовані з огляду на неминучі в ув’язненні ущемлення (обмежу­вальні умови). З приводу останнього колишній суддя Європейської ко­місії М. Петіті справедливо зазначав: «Сказати, що засуджений володіє всіма правами за винятком тих, які суперечать ув’язненню (неминучих в ув’язненні — авт.) ущемленням, мені здається формулюванням дещо грубим, оскільки кожна Держава може встановлювати певні обмеження за умови, що вони будуть відповідати принципам необхідності й пропор­ційності, які прийнятні в демократичних суспільствах: Конвенція не за­бороняє ці обмеження, якщо вони не є надмірними»^[829]. Крім того, термін іманентності обмежень в ув’язненні є «розмитим в найвищому ступені» (Gminemment flous)^[830]3⁰, що, до речі, стосується й таких категорій, як «захист жертв» та «попередження рецидиву»^[831]. Тим не менш, формалізована ідея про допустимість обґрунтування втручання в суб’єктивні права з огля­ду на існування обмежень, що неминучі в ув’язненні, була підтверджена Конституційною радою^[832]. Хоча нею ніколи не було роз’яснено, що варто вважати неминучими в ув’язненні обмеженнями^[833].

828

Ibid. — P. 146.

Незважаючи на прихильність Франції до ідеї, що обмеження мають встановлюватися законом, стаття 22 взагалі не згадує необхідність закріп­лення обмежень законом чи будь-яким іншим актом. Відсутність вказів­ки на допустиме джерело обмежень, звичайно, може компенсуватися ви­могами Європейської конвенції, але це додатково свідчить про проблему якості статті 22 Закону.

Зазначимо, що в процесі розробки проекту Закону пропонувалась і інша редакція статті, яка була відхилена. Вона включила популярну, але далеку від практики французьку ідею, що засуджені позбавляються тільки свобо­ди пересування і зберігають інші права. Пропозиція звучала так: «Права та гарантії в’язнів, окрім його свободи пересування, не можуть піддаватись іншим обмеженням ніж ті, що в законі»^[834]. Це є ідея, яка не тільки відірвана від практики, а й не має перспектив з точки зору захисту прав людини від необґрунтованих обмежень. Ми проаналізуємо її окремо нижче.

3.1.2.1.1.2. Безпека та порядокякпідстави (цілі) обмежень прав засуджених

Фахівці також критично ставляться до таких категорій як «безпе­ка» та «порядок» як підстав (цілей) для обмеження прав у відповідності до статті 22. Ці два формулювання навіть називають «допотопними» чи «допотопним диптихом»^[835] (antediluvien diptyque) через історію їх засто­сування, що свідчить про розмитість цих термінів як підстав здійснен­ня дискреції пенітенціарною адміністрацією. Закону так і не вдалось ви­правити проблему цих двох термінів, тому вони із легкістю можуть бути застосованими для зменшення прав^[836].

Обидві категорії можна віднести до підстав, які відрізняють обсяг об­межень прав в’язнів від обсягу обмежень прав вільних громадян. Саме вони зазвичай виправдовують більш широке обмеження прав в’язнів. Вони ви­користовується як на національному рівні, так і для обґрунтування пози­ції держави при вирішення справ про обмеження прав засуджених у ЄСПЛ. Як вказувалось, вони визнаються і в м’якому праві Ради Європи^[837].

В англійській мові відрізняють два аспекти безпеки. Безпекою (security) іноді також називають ізоляцію і розглядають її як зовнішній аспект ув’яз­нення (наприклад, запобігання втечам). Безпекою (safety) називають поря­док, що є внутрішнім аспектом управління з ув’язненими^[838]. Є також дум­ки, що поняття безпеки включає як зовнішній (стосовно зовнішнього світу), а також внутрішній аспект (стосовно життя за тюремними стінами)^[839].

Безпекою вважають також результат-мету та право особи: «[безпека це] ситуація, у якій особа або колектив мають більш або менш об’єктивне відчуття перебування в захисті від небезпеки, загрози або ризику.... її можна розглядати і як мету, і як право»^[840]. Наприклад, Кодекс внутрішної безпеки Франції^[841] дає таку дефініцію безпеки: «Безпека є фундаменталь­ним правом і однією з умов здійснення індивідуальних і колективних прав» (стаття L111-1).

841

Важливим є і твердження, що безпека є не тільки метою, а включає і засоби, які допомагають її досягнути^[842]. Можна розвинути цю думку та додати, що й сама безпека може розглядатись як засіб^[843]. Вона, напри­клад, є необхідним засобом (або умовою) для вдалої організації досягнен­ня інших цілей — реінтеграції.

Загалом безпека і порядок є дуже розмитими категоріями, ко­ли йдеться про обмеження прав людини в місцях позбавлення волі^[844]. Фахівці з питань порядку в тюрмах вказують, що порядок є комплексною та складно вимірюваною категорією^[845].

Розуміння вимог безпеки відрізняється в залежності від двох основ­них підходів до неї: статичного та динамічного. Наприклад, статичний підхід, який заснований на фізичному контролі, може виправдовува­ти такі обмеження в повсякденному житті, які динамічний підхід, який ґрунтується на розвин. Навпаки, динамічна безпека вимагає заміни обме­жень, які спрямовані на запобігання небажаної поведінки, на інші, менш обмежуючі, але не менш ефективні засоби^[846]. У цьому контексті влучним є твердження Ж. Фалкси, що використання статичної безпеки на протива­гу безпеці динамічній здійснюється за рахунок прав в’язнів^[847]. І хоча між­народні стандарти вказують на необхідність обох типів безпеки за умови їх належного балансу^[848], логічним є припущення, що деякі обмеження, які виправдовувались у відповідності до одного управлінської підходу до безпеки, не може бути таким у відповідності до іншого. Обсяг обмежень, які пов’язані із безпекою та порядком, суттєво залежить від нашого спри­йняття та підходів до пенітенціарної політики.

Порядок і безпека можуть бути легко використані як цілі обмежень прав для полегшення обґрунтування обмежень. Але це не означає, що через це слід відмовитися від обґрунтування обмежень прав на таких підставах. Думати інакше означало б не брати до уваги практичні реалії в’язничного світу. Необхідність порядку та безпеки існує незалежно від того, що вона постійно загрожує правам людини у в’язницях і ставить їх у залежність від широких дискреційних повноважень. Натомість мають бути розвинуті гарантії прав, які встановлювали б баланс між обмежен­нями та безпекою і порядком. Такі гарантії можна вбачати у застосуванні принципу пропорційності.

Здавалося б, визначення безпеки і порядку може міститися в зако­нодавстві. Це дещо полегшує завдання їх використання як цілей, однак є складним завданням, оскільки кожна в’язниця є «окремою державою» зі своїми правилами і необхідністю пристосування до повсякденних завдань. Складно визначити поняття безпеки та порядку, не зазнача­ючи вимоги щодо того, якими мають бути належні безпека та порядок у кожній окремій установі. Крім того, будь-яка спроба визначити безпеку або порядок юридично, для того щоб зробити його придатним для вико­ристання в якості раціонального обґрунтування державного розсуду при застосуванні обмежень прав людини, є марною, враховуючи, що будь- яке юридичне визначення буде інтерпретуватися по-різному, а тим паче такі невизначені терміни як «безпека» та «порядок». Як влучно зазначав проф. Плавскі (Plawski), «[...] потрібно, однозначно, забезпечити порядок та безпеку, але простого лише каталогу правил щодо безпеки буде не­достатньо, оскільки, в той же час, занадто багато безпеки знищує саму безпеку»^[849].

Слід зазначити, що коли обговорюються безпека і порядок, як пра­вило, йдеться про їх розуміння як підстави для додаткових обмежень на

практиці. У той же час їхня роль у законотворчому процесі недооцінюєть­ся і має бути визнана, але із встановленням чітких визначень та правил їх застосування для обґрунтування обмежень.

Як вказувалось, ефективним обмежувачем та гарантією проти не­гативних наслідків використання безпеки й порядку є вимога пропор­ційності. У цьому разі обидві категорії можуть бути цілями обмежень, або ж формувати цілі, які кореспондуюють їх досягненню. Варто також нагадати, що пропорційність обов’язково вимагає, щоб обмеження були мінімальними для досягнення задекларованих цілей. У контексті Євро­пейської конвенції цілі безпеки і порядку можуть розглядатися як дійсні тільки тоді, коли вони вбудовані в більш широкі цілі, які зазначені в об­межувальних клаузулах статей, що закріплюють певні права. У деяких із рішень Суду безпека і порядок приймаються як допустимі мотиви для обмежень, адже безпека включає попередження злочинів та безла­ду (що є допустимою для обмежень ціллю згідно з Конвенцією. — прим. авт.)^[850]. Можливим є охоплення цілей безпеки та/або порядку іншими обґрунтованими цілями, які дозволені Конвенцією: забезпечення гро­мадської безпеки, охорони громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам.

Як ми доводимо, наявність обґрунтованої мети є недостатньою для захисту від необґрунтованих обмежень прав, хоча є необхідною для стандарту пропорційності. Однак більш проблематичним є виявлення мінімальності обмежування та раціонального зв’язку між обмеженнями і цілями.

Зазвичай пенітенціарна адміністрація надає перевагу безпеці та по­рядку як цілям обмеження, а не безпосередньо закріпленим у Конвенції формулюванням цілей, оскільки перші є дещо ширшими і надають їм більше дискреційних повноважень. Тим не менш, малоймовірно, що об­меження, які виправдовуються цілями безпеки та порядку, вважатимуть­ся Судом невиправданими з точки зору інтересів запобігання злочинам або заворушенням, національної безпеки, суспільної безпеки або захисту прав і свобод інших осіб. За таких обставин дискусія про безпеку і поря­док як допустимі цілі обмежень не має значної практичної цінності, як дослідження пропорційності заходів, які застосовуються для досягнення цих цілей. Раніше це підтверджувалось нашим висновком про невелике значення, яке приділяє Європейський суд наявності обґрунтованої цілі як складовій трискладового тесту для визначення обґрунтованості обме­ження, та великим значенням саме третьої складової тесту — встановлен­ня пропорційності.

850

3.1.2.2. Лімітативні клаузули інших прав, передбачених Пенітенціарним законом

Стаття 22 Закону задала тон усім іншим його статтям, що стосують­ся обмежень прав. Усі вони так чи інакше відображають передбачений нею стандарт. Разом з тим вони містять і окремі специфічні вимоги, які пов’язані із особливостями окремих прав та порядку їх реалізації. Це по­требувало пристосування обмежень цих прав та встановлення порядку їх застосування із додатковим урахуванням в’язничних реалій.

Процитуймо статті, які містять лімітативні клаузули:

1. «Ув’язнені особи мають право на свободу думки, совісті та релігії. Вони можуть сповідувати релігію на їхній вибір у відповідності до умов, що адаптовані до організації місць, не піддаючись іншим обмеженням, ніж ті, що вимагаються безпекою та належним порядком установи» (ст. 26).

2. «За умови дотримання належного порядку та безпеки установи пе­нітенціарна адміністрація проводить із ув’язненими особами консульта­ції щодо діяльності, яка їм пропонується» (ст. 28).

3. «Адміністрація не може відмовити у видачі дозволу на побачен­ня членам сім’ї засудженого, відкласти або скасувати цей дозвіл з іншою метою, ніж підтримка належного порядку і безпеки або попередження правопорушень» (ст. 35). Хоча рішення такі мають мотивуватись (абзац 5 статті 35).

4. «Доступ до телефонних розмов може бути заборонений, тимчасово призупинений або скасований з мотивів, пов’язаних із підтримкою на­лежного порядку і безпеки або попередження правопорушень і, що сто­сується осіб під вартою, із необхідністю захисту інформації» (ст. 39).

5. «Вхідна чи вихідна кореспонденція ув’язнених осіб може бути кон­трольована і затримана пенітенціарною адміністрацією в разі, якщо вона може серйозно зашкодити їхній реінтеграції чи підтримці належного по- ряду і безпеки» (ст. 40).

6. «Пенітенціарна адміністрація може забороняти розповсюдження або використання фото- чи відеозапису^[851] або голосу засудженої особи, якщо ці розповсюдження чи використання є такими, що можуть дозво­ляти їхню ідентифікацію і якщо це обмеження видається необхідним для захисту публічного порядку, попередження правопорушень, захисту прав жертв або третіх осіб, або ж реінтеграції відповідного засудженого» (ст. 41).

7. «В’язні мають право на доступ до письмових та аудіовізуальних публікацій. Разом з тим адміністрація може заборонити таким особам доступ до публікацій, які містять серйозні загрози безпеці осіб і установ, або образливі слова чи знаки проти персоналу та осіб, які співпрацюють із пенітенціарною владою, або проти інших ув’язнених осіб» (ст. 43).

8. «Обшуки мають бути обґрунтовані презумпцією правопорушення або ризиками того, що поведінка ув’язнених осіб може нашкодити безпеці осіб або підтримці належного порядку в установах. їхня природа та час­тота суворо обмежуються цими потребами і особистістю ув’язнених осіб» (ст. 57).

Окрім того, що всі зазначені лімітативні клаузули не згадують при­нцип пропорційності, усі вони мають іншу спільну рису — згадку про порядок та/або безпеку як допустиму мету для застосування обмежень. Додатковими цілями, які закріплені в окремих із них, є: захист інформа­ції, реінтеграція, публічний порядок, захист прав жертв або третіх осіб.

Варто відмітити два типи цілей, які використовуються в лімітатив- них клаузулах: позитивні, коли вказується, що обмеження може бути за­стосовано «для» досягнення чогось (наприклад, безпеки), та негативні, коли вказується на те, що обмеження можуть застосовуватись, щоб «не допустити чогось» (наприклад, щоб не зашкодити реінтеграції). Звісно, позитивні цілі включають у себе негативні та навпаки, різні формулю­вання не відображають різниці по суті.

Взагалі складно встановити, якою логікою керувався законодавець при відборі різних цілей обмежень для різних прав. Наприклад, чому така мета, як захист прав жертв, згадується як допустима мета обмеження пра­ва на поширення інформації про засуджену особу (ст. 41), але не згадуєть­ся як допустима мета обмеження права на доступ до інформації (ст. 43)? Чому попередження правопорушень, яке згадується як допустима мета для обмежень на ряду із метою порядку та безпеки для обмеження права на побачення (ст. 35), не згадується так само окремо щодо права на при- ватність під час перегляду кореспонденції (ст. 40)?

Не схоже, щоб законодавець задумувався над питаннями співвідно­шення різних цілей. Можливо, причиною цього є відсутність серйозного ставлення до практичного значення законодавчої вимоги щодо цільового характеру обмежень. Відсутність послідовності у визначенні цілей є більш проблемною, якщо проаналізувати їхнє співвідношення із загальною лімітативною клаузулою.

3.1.2.2.1. Питання співвідношення цілей, з якими можуть застосовуватись обмеження, у статті 22 та в лімітативних клаузулах інших статей

Порівняння цілей обмежень у статті 22, яка виступає базою для пра- вообмежувальної діяльності в пенітенціарній сфері, із цілями в інших статтях свідчить про їх різницю. У цих статтях можуть міститись як цілі, що не були зазначені в статті 22, так і цілі, які були в ній зазначені, але тільки декілька з них.

Наприклад, пенітенціарна адміністрація може обмежувати право на письмову кореспонденцію шляхом вилучення вхідних чи вихідних листів у разі, якщо вона може серйозно зашкодити їхній реінтеграції (ст. 40). Однак така мета для обмежень не передбачається статтею 22. Можна припустити, що забезпечення реінтеграції засудженого може вва­жатись частиною більш широкої мети, з якою допускається застосування обмежень у відповідності до статті 22 — попередження рецидиву. Однак тоді не є логічним робити таке уточнення в статті 40. Чому б не залишити більш широке формулювання статті 22?

Так само у відповідності до статті 41 дозволяється заборона розпов­сюдження, наприклад, фото засуджених, що на практиці може означа­ти заборону на інтерв’ю із ними, з метою захисту публічного порядку, захисту прав жертв або третіх осіб або ж реінтеграції відповідного за­судженого. В той же час така мета, як захист публічного (громадського) порядку, є більш широкою за ту, що встановлюється в статті 22, яка вка­зує лише на мету забезпечення «належного порядку установи». Логічне тлумачення наштовхує на тезу, що стаття 41 містить більш широку ме­ту для обмежень, а тому теоретично дозволяє більш широкі обмеження, ніж стаття 22.

Питання співвідношення публічного та внутрішнього пенітенціар­ного порядку є дискусійним. Наприклад, Е. Пешійон вважає, що «пуб­лічний порядок, який часто застосовується в публічному праві, є дуже загальним формулюванням, надто неточним для того, щоб визначати пенітенціарну безпеку»^[852]. Він же вказує, що «...можливо відрізнити два рівні публічного порядку: загальний публічний порядок і пенітенціар­ний публічний порядок. Перший, більш глобальний, який становить засадничі норми, переслідує різноманітні прояви загального інтересу. Другий є більш суворим і закритим мікрокосмом, його орієнтири є ви­значені наперед. Поняття ж безпеки, яке знаходиться в центрі обох пуб­лічних порядків, також відрізняється від кожного з цих випадків»^[853].

С. Ендерлан розглядає внутрішній і публічний порядок під критич­ним кутом зору і фактично розглядає внутрішній порядок як такий, що може навіть не включатись до публічного (громадського) порядку. Вона наводить приклад засудженого, який відмовляється повернутись до своєї камери після прогулянки. В такому разі, на її думку, не може йтися про публічний порядок, адже в загальному публічному порядку такий вид порушення взагалі не існує, а тому він не може обґрунтовувати необхід­ність обмеження права (шляхом застосування дисциплінарного стягнен­ня — авт.)^[854].

853

Ibid. — P. 64.

Разом з тим підтримка безпеки, яка також зазначається як допусти­ма мета обмеження в статті 41, пов’язана із метою забезпечення публіч­ного порядку. Прикладом є випадки втручання у фізичну цілісність за­суджених, пенітенціарного персоналу, відвідувачів установи, посягання на публічну чи приватну власність або погрози чи напади (rebellion)^[855]. Е. Пешійон також вказує, що безпека становить, перш за все, особливе поняття, яке входить до публічного порядку. За допомогою цього засобу здійснюється збереження публічної стабільності^[856]. Безпека може розгля­датись як звичайна частинка публічного порядку^[857].

Стаття 41 містить ще одну мету, яка є додатковою щодо тих, які вка­зані в статті 22 — йдеться не лише про захист жертв, як це в статті 22, а й про захист третіх осіб. Стаття 43 на додаток до мети «безпеки установ», як вона сформульована в статті 22, вказує на таку мету, як безпеку осіб. Стаття 57, яка закріплює норму щодо проведення обшуків, вказує не на безпеку установ, а тільки на безпеку осіб.

Як видно із вищесказаного, у Законі мають місце деякі неузгоджено­сті між загальними цілями для застосування обмежень прав та між спе­ціальними цілями обмежень щодо окремих прав.

У зв’язку з цим виникають непрості запитання. Чи є цілі обмежень окремих прав, як вони встановлені в окремих статтях, вичерпними ціля­ми, з якими дозволяється застосування відповідних обмежень, чи навпа­ки вони доповнюють цілі, закріплені в статті 22? Чи має стаття 22 якесь юридичне значення як орієнтир-обмежувач для інших статей, що містять цілі обмежень прав? Якщо так, то чи не мали б цілі обмежень у цих стат­тях дослівно відповідати формулюванням статті 22? Якщо ні, то чи є стат­тя 22 додатковим підґрунтям для обмеження прав замість того, щоб бути бар’єром для необґрунтованих правообмежень?

Можна стверджувати, що пенітенціарна адміністрація може обме­жувати те чи інше суб’єктивне право, як посилаючись на спеціальну лімітативну клаузулу щодо кожного права, так і на загальну клаузулу, яка міститься в статті 22. У такому разі повторення по декілька разів мети підтримки безпеки та порядку в установі є зайвою, а вказівка на неї як допустиму для обмежень у статті 22, а потім і в інших ліміта- тивних клаузулах, не може демонструвати нічого іншого, як бажання нагадати про її важливість. За наявності однієї статті 22 юридично достатньо було б лише цієї норми для того, щоб обґрунтувати обме­ження цілями порядку та безпеки^[858]. Додаткове її повторення в інших цілях не відповідає принципу лаконічності законодавчої діяльності та є зайвим.

З іншого боку, усі цілі, які містяться в статті 22, ні разу не повторю­ються повністю в жодній із інших лімітативних клаузул. Це може свід­чити про спробу законодавцем підібрати «найбільш підходящі» для об­межень цілі щодо кожного окремого суб’єктивного права. В той самий час це не означатиме, що цілі, які залишились не перерахованими в спе­ціальній лімітативній клаузулі, не зможуть бути застосовані із простим посиланням на такі цілі у статті 22 як загальній лімітативній клаузулі. Хоча це твердження може бути поставлено під сумнів з огляду на при­нцип lex specialis derogat generali.

Разом з тим якщо допустити, що цілі загальної клаузули можуть за­стосовуватись одночасно із цілями спеціальної клаузули, то це розширює підстави для для обмежень прав за допомогою використання цілей тієї з клаузул, яка є більш вигідною суб’єкту правозастосування.

Таким чином, постає питання про взаємовиключення допустимих цілей обмежень загальної та спеціальної клаузули. З огляду на вищезазна­чене, встановлені в Законі цілі обмежень не стають додатковими бар’єрами для необґрунтованих обмежень. Адже в самому Законі в статті 22 вка­зується, що обмеження можуть встановлюватись тільки із визначеними в ній цілями і відразу ж, у наступних статтях, це правило порушується. Крім того, між цілями існує багато суперечностей і вони сформульовані надто нечітко, що відкриває суттєве поле для дискреції пенітенціарної адміністрації та використання її для обґрунтування найрізноманітніших обмежень у національних судах.

Додамо також, що стаття 22 може застосовуватись і в разі обмежень інших прав, які не перераховані в самому Законі. На відміну від Європей­ської конвенції Закон обрав шлях «дроблення» прав на його складові із подальшим допущенням їх обмеження. Наприклад, право на приватність inter alia включає і право на телефонні розмови, і право на побачення, і право на листування.

Закон же, окремо встановлюючи цілі щодо кожного з цих обмежень, визначив різні цілі (що, до речі, може потенційно суперечити Конвен­ції, яка містить уніфіковані цілі для обмеження права на приватність). У той же час достатньо було б визначити невичерпність переліку прав, які є складовими більш глобальних прав із вказівкою загального підходу до обмежень цього глобального права (як-то права на приватність чи свобо­ду слова). Це дозволило б застосовувати уніфіковану лімітативну клаузулу до всіх складових глобального права.

Разом з тим усі цілі обмежити право на приватність мають відповіда­ти уніфікованим цілям у статті 8 Європейської конвенції. Вони сформу­льовані настільки широко, що теоретично можуть включати в себе майже всі цілі, які закріплені як допустимі в Законі. Тому їхнє закріплення що­до кожного окремого права на рівні національного законодавства могло мати тільки одну мету — надати загальним формулюванням Конвенції більш практичного забарвлення.

Варто також повторитись, що відсутність вказівки на пропорційність обмежень цілям, на які вони спрямовані, сама по собі знівелювала зна­чення статті 22. За відсутності пропорційності мало не кожна ціль може обґрунтувати будь-яке обмеження. Встановити один лише зв’язок між обмеженням та метою є дуже легким завданням, адже насправді такий зв’язок існує практично завжди. Інша річ, який ступінь раціональності цього зв’язку^[859].

Вищесказане наштовхує на один висновок — стаття 22 має дуже об­межений потенціал для гарантування незастосування необґрунтованих обмежень прав. Це пов’язано як із неузгодженням цілей обмежень, так і з відсутністю стандарту пропорційності обмежень переслідуваним ці­лям. У такому вигляді вона скоріше полегшує роботу співробітників пені­тенціарних установ, аніж сприяє захисту прав від надмірних та нераціо­нальних втручань. З цього приводу А. Дефлу влучно ставить питання: чи не існує ця стаття для того, щоб стати підґрунтям для втручань у права засуджених замість того, щоб їх захищати^[860]?

Проблема співвідношення цілей обмежень прав стає ще більш ком­плексною в разі виходу за рамки Пенітенціарного закону і спроби його співвіднесення із іншими нормативними актами, як-то КПК Франції. У цьому кодексі також містяться лімітативні клаузули щодо обмежень прав засуджених.

У відповідності до статті R53-8-66 «здійснення прав, що визнаються за особами, які утримуються в умовах превентивного нагляду^[861], не можуть піддаватись іншим обмеженням ніж ті, що явно необхідні для підтримки належного порядку та безпеки в цих установах, для захисту інших, для попередження правопорушень і будь-якого позбавлення утримуваних осіб більше, ніж вимагають заходи, яким вони піддаються». Далі в стат­ті R53-8-68 наводиться перелік прав цих осіб і додатково нагадується, що обмеження, які застосовує начальник установи, мають бути належно обґрунтовані із дотриманням вимог статті R53-8-66.

Як видно, у цій нормі на додаток до цілей, що можуть обґрунтовува­ти обмеження, додаються також захист інших осіб, а не тільки жертв зло­чинів, а також для попередження зайвих осіб, які утримуються в умовах превентивного нагляду. Разом з тим не згадується про те, що допускають­ся обмеження, які є результатом ущемлень неминучих в ув’язненні, як це в статті 22 Пенітенціарного закону. Також у диспозиції вказаної стат­ті R53-8-68 не вимагається, щоб обмеження дотримувались вимог стат­ті 22 Пенітенціарного закону.

У Кодексі містяться й інші лімітативні клаузули. У статті 706-53­22 зазначається, що Державна Рада має прийняти акт, який визначить умови, у яких мають здійснюватись права цих осіб, у тому числі щодо працевлаштування, освіти, побачень, кореспонденції, релігійних прав, дозволу на залишення установи в супроводі або під електронним нагля­дом. При цьому вказується, що недопустимо застосовувати до цих прав обмеження інші, ніж ті, що явно (суворо) необхідні для потреб публічно­го порядку.

Стаття R57-6-18, яка регулює зміст типового внутрішнього розпорядку пенітенціарних установ, повністю копіює статтю 22 в тому, що стосується цілей застосування обмежень прав.

Не можна не помітити зв’язку статті 22 і частини 1 статті 717-1 КПК, яка визначає, що засуджені розподіляються по тюрмах, враховуючи їхню кримінально-правову характеристику, вік, стан здоров’я та особистість^[862]. їхній режим тримання «визначається із урахуванням особистості, стану здоров’я, небезпечності та намагань соціальної реінтеграції». Варто ма­ти на увазі, що поряд з такими критеріями індивідуалізації паралельно функціонує принцип рівності засуджених^[863].

863

Примітно, що в цій же статті також вказується, що «Поміщення ув’яз­неної особи під більш суворий режим тримання не може втручатись у пра­ва, передбачені статтею 22 Пенітенціарного закону». Однак стаття 22 не містить якого-небудь визначеного переліку прав, а вказує тільки на «по­вагу гідності і його [засудженого] права». Логічний аналіз приводить до цікавого висновку: стаття 717-1 КПК забороняє, щоб поміщення в більш суворий режим обмежувало будь-які (!) права засуджених. Очевидно, що законодавець мав примарне розуміння зв’язку обмежень та режиму, адже більш суворий режим неминуче передбачає більш суворі або нові обме­ження прав.

Можна припустити, що законодавець помилився у формулюванні, бажаючи закріпити, що обмеження, які застосовуються до засуджених у зв’язку із їх поміщенням до суворішого режиму, мають підпорядковува­тись тим вимогам, які закріплені в статті 22 і тому не повинні необґрун- товано (виділено авт.) втручатись у права. Натомість буквальне тлума­чення чинного формулювання статті 717-1 дає підстави стверджувати про наявність грубої законодавчої помилки.

Помилку містить і формулювання частини 2 статті 726-1 КПК. У ній зазначається: «Поміщення в ізоляцію^[864] не впливає на здійснення прав, що передбачені статтею 22 Пенітенціарного закону, за винятками, які потре­буються вимогами безпеки». Тобто стаття 726-1 посилається на перелік прав, якого не існує в статті 22, а тому вона вказує на всі права засудже­них, адже саме в такому значенні згадуються права в статті 22.

3.1.2.3. Судова практика, пов'язана із застосуванням статті 22

Судова практика французьких судів підтверджує деякі із висловле­них нами висновків щодо проблематичності статті 22: відсутність вимоги пропорційності та плутанина цілей, зміст яких, до того ж, не є чітким. Проаналізуймо окремі рішення.

У рішенні Державної ради від 24.10.2014^[865] ідеться про позов неуря­дової організації «Міжнародна тюремна обсерваторія» про скасування деяких положень типових правил внутрішнього розпорядку, які були складовою Декрету no. 2013-368 від 30.04.2013. Ці правила дозволяли се­ред іншого здійснювати часті та детальні обшуки камери в той час, як ув’язнена особа була відсутня в ній, та містили вимогу отримувати дозвіл від директора міжрегіонального управління пенітенціарної адміністрації для публікації або обнародування текстів, написаних ув’язненими.

865

Вказані правила були визнані обґрунтованими. Обґрунтування Ра­ди як вищого судового органу адміністративної юрисдикції, не вирізня­ючись особливою оригінальністю, опиралось у тому числі і на статтю 22 Пенітенціарного закону для того, щоб мотивувати законність правила щодо обшуків. Що стосується можливості вилучати письмові твори пе­нітенціарною адміністрацією, то Рада вказала на норму, яка містилась у правилах внутрішнього розпорядку та дозволяла таке вилучення з «мо­тивів порядку». Разом з тим на додаток до цієї норми Рада взяла її до ува­ги в «комбінації зі статтею 22 Пенітенціарного закону», і цього було до­статньо для того, щоб установити, що мотиви для відбирання текстів були достатніми (пар. 6).

В обох випадках стаття 22 бралась до уваги як додаткове обґрунту­вання для обмеження прав. До того ж у другому випадку вона була взята для того, щоб доповнити аргументацію про достатню чіткість мотивів для втручання в право на приватність через обшуки.

Незважаючи на висловлене нами раніше твердження, що Пенітен­ціарний закон не містить вимоги до пропорційності, Рада, тим не менш, підтвердила, що потрібно встановлювати, чи не було обмеження надмір­ним. Разом з тим перевірка на надмірність, яка тільки частково відповідає вимогам перевірки на пропорційність, здійснювалась завдяки існуванню відповідних вимог у статтях 8 та 10 Європейської конвенції (пар. 3 та 6 ци­тованого рішення).

В окремих рішеннях суди застосовують посилання на балансуван­ня індивідуальних інтересів із цілями пенітенціарної адміністрації, що представляє собою складову вимоги пропорційності. Це підтверджуєть­ся, наприклад, рішенням Апеляційного адміністративного суду м. Ліон^[866]. У ньому представником французької влади оскаржувалось рішення ад­міністративного суду першої інстанції, яким було задоволено вимоги засудженого та зобов’язано начальника пенітенціарної установи Saint- Ouentin-Fallavier забезпечувати засуджених представників мусульман­ської конфесії м’ясом халяль замість звичайного м’яса. Апеляційний суд скасував це рішення та обов’язок забезпечувати засуджених мусульман­ської конфесії м’ясом халяль.

Частина аргументів суду були такими (п. 3):

а) пенітенціарна адміністрація забезпечувала три види меню: зви­чайні, вегетаріанські та без свинини (без специфічного релігійного призначення таких меню);

б) це дозволяло засудженим не бути змушеним вживати продукти, заборонені їхньою релігією;

866

в) засуджені мусульмани мали можливість отримувати адаптовані меню з нагоди релігійних свят, тобто вони могли отримувати м’ясо халяль;

г) засуджені могли отримувати таке м’ясо шляхом покупки його че­рез систему ресторації.

У підсумку, зазначені аргументи дозволили суду дійти висновку, що це свідчило про наявність справедливої (обґрунтованої) «рівноваги між потребами публічної служби і релігійними правами ув’язнених осіб» (пар. 3)^[867]. Разом з тим суд не взяв на озброєння стандарт пропорційності Європейського суду. Так само він навіть не посилався на хоча б одну із допустимих для обмежень прав цілей, які містяться в їх вичерпному пе­реліку в статті 22 Пенітенціарного закону та в 26 цього ж закону, що сто­сується специфічно обмежень релігійних прав. Було здійснено посилання на «потреби публічної служби», як мотив обмеження.

Іноді суди задаються питанням надмірності обмеження і без поси­лання на Європейську конвенцію, але й без посилання на статтю 22 Пе­нітенціарного закону. Так, у рішенні Державної ради від 11.07.2014^[868] вка­зувалось, що має бути відмовлено в задоволенні вимоги до Міністерства юстиції скасувати статтю R. 57-7-44 Кримінально-процесуального кодек­су Франції, яка передбачала, що під час перебування в дисциплінарно­му ізоляторі засудженим забороняється доступ до будь-якої діяльності, в тому числі культурної (окрім окремих рідкісних винятків). Головними аргументами для цього стали: переслідування цим положенням мети за­гального інтересу підтримки безпеки і належного порядку, тривалість об­меження та наявність інших прав, якими засуджені продовжують володі­ти під час перебування в пенітенціарних установах, а також те, що воно не було надмірним (виділено авт.).

При цьому не звертається увага на надмірність саме з огляду на необ­хідність досягати тієї чи іншої мети. Навпаки, із контексту випливає, що сама наявність таких цілей стала однією із підстав визнавати обмеження не надмірним. Тобто надмірність використовується судом як аморфна ка­тегорія безвідносно до цілей, що є тільки віддаленим нагадуванням стан­дарту пропорційності.

Так само в рішенні Державної ради від 17.07.2013^[869] вказувалось на те, що обмеження засудженого в покупці товарів у в’язничному магазині (за винятком продуктів гігієни, предметів, необхідних для кореспонденції і тютюну) під час відбування дисциплінарного стягнення було обґрунто­ваним. Це випливало з того, що ця заборона не обмежує здійснення прав більше, ніж це дійсно необхідно (пар. 6). Однак не було вказано: «необхідно» для якої мети? Хоча раніше в рішенні й зазначається порядок та безпека як допустима підстава обмеження у відповідності до Європейської конвенції, Французької декларації прав людини і громадянина 1789, ст. 22 Пенітен­ціарного закону (пар. 5), однак із рішення не випливає з очевидністю, що мав місце який-небудь організований та структурований аналіз явної не­обхідності саме для досягнення конкретних (виділено авт.) цілей (пар. 7). Єдине, що при цьому варто зазначити, що в цьому разі суд звернув увагу на те, що при прийнятті цієї норми КПК Прем’єр-міністр не перевищив повноваження, що делеговані йому законодавцем. Тим не менш, виходить, що аморфне поняття «необхідність» оцінюється взагалі без мірила цієї не­обхідності і повністю залежить від того, що кожен окремий суддя вважа­тиме за потрібне. При чому в кожному випадку ціль, для якої обмеження є «необхідним», відноситься до суб’єктивної сфери кожного індивіда судді.

Наявність надмірності обмеження має оцінюватись судами у зв’язку із тим, що адміністративні судді користуються загальною технікою ад­міністративного контролю. При її застосуванні інтенсивність судового кон­тролю залежить від природи оспорюваних заходів, якщо спір стосується прав людини, то судді здійснюють особливий контроль^[870]. Утім, як свідчить практика, належний контроль співмірності (пропорційності) обмежень ад­міністративними судами є скоріше ситуативним, аніж систематичним.

Судовою практикою підтверджується й наше припущення про допов- нювальний характер лімітативних клаузул статті 22 Пенітенціарного за­кону. У рішенні Державної ради від 06.06.2013^[871] було розглянуто обґрун­тованість обмеження права засудженого на приватність, що полягало у постійних обшуках. Засуджений оскаржував наказ директора арештного дому міста Fleury-Merogis, який встановлював тримісячний режим, який передбачав повні та систематичні обшуки кожної особи після проведення побачень, а також рішення начальника цієї ж установи, у відповідності до якого його особисто слід було піддавати таким обшукам після кожного побачення в кабінці для побачень.

Спочатку, опираючись на формулювання статті 22, Рада встановила, що «вимоги публічного порядку і потреби пенітенціарної служби можуть обґрунтовувати застосування до засуджених режиму повних тілесних обшуків» і що за відсутності можливості застосування металодетекторів внаслідок ремонту установи на той час такі заходи були «обґрунтованими необхідністю забезпечити безпеку так само, як порядок в установі... у той же час вимога до пропорційності способу здійснення повних обшуків ви­магає, щоб вони були явно адаптованими не тільки до цілей, які переслі­дуються ними [обшуками], а й до особистості ув’язнених осіб» (пар. 6). Далі засудженому було відмовлено в задоволенні позову з урахуванням головного аргументу — його попередньої негативної поведінки, яка свід­чила про потребу постійних повних тілесних обшуків. Цим самим було застосовано можливості статті 57 Пенітенціарного закону, який визначає, що природа та частота обшуків мають бути пристосовані (враховувати) до цілей безпеки осіб та підтримки належного порядку, а також особистість ув’язнених осіб. Врахування особистості в цьому разі, звичайно, не мо­же розглядатись як ціль обмеження, але вона визначає додаткові правила щодо застосування такого обмеження права як обшук. У коментованому рішенні саме таке правило — врахування особистості — й було використа­но для обґрунтування обмеження. Це підтверджує тезу про можливість одночасного застосування положень, які закріплюються в кількох ліміта- тивних клаузулах як додаткового інструменту для обґрунтування закон­ності обмежень прав ув’язнених осіб.

871

Простежується і певна непослідовність у питанні стосовно вичерпності мотивів (цілей) для обмежень прав у загальних та спеціальних лімітатив- них клаузул у Пенітенціарному законі. Наприклад, у рішенні Державної Ра­ди від 20.02.2013^[872] вказується, що засуджений посилався на другий абзац статті 35 Пенітенціарного закону^[873], аргументуючи про його надто нечіт­кий і загальний характер в тому, що стосується повноважень керівництва пенітенціарних установ. Цим, на його думку, порушувалась стаття 34 Конс­титуції, оскільки не встановлювались належні гарантії від невиправданого втручання у фундаментальне право підтримки сімейних зв’язків (пар. 4). Суд відповів на це зауваження, що оскаржувані законодавчі положення, тим не менш, чітко і вичерпно перераховували мотиви, які дозволяли ад­міністративній владі обмежувати або позбавляти дозволу на побачення.

Разом з тим у подальшому суд вказав, що мотиви для таких обмежень містяться у статті 22 разом зі статтею 35. З них випливає «що обмеження, які можуть застосовуватись до прав засуджених, зокрема що стосується дозволу на побачення засуджених, є обов’язковими для підтримки на­лежного порядку і безпеки або для попередження правопорушень і що рі­шення про відмову, призупинення або скасування дозволу на побачення не можуть застосовуватись з іншими, ніж ці, мотиви» (пар. 8). Як видно, суд вказує, що зі статтей 22 та 35 випливають тільки (виділено авт.) такі допустимі для обмежень цілі, як належний порядок, безпека або поперед­ження правопорушень. Разом з тим він не враховує всі цілі, що закріплені в статті 22. Наприклад, те ж врахування інтересів жертви як допустима мета обмежень чомусь залишається незазначеною. Таке поєднання вимог до обмежень, що закріплені в статтях 22 та 35, є нелогічним та додатковий раз демонструє неоднозначність їхнього одночасного застосування для обґрунтування обмежень прав.

Вищезазначене дозволяє стверджувати про наявність проблеми уз­годження цілей лімітативної клаузули в статті 22 та в клаузулах інших статей, що стосуються обмежень прав ув’язнених осіб. Іноді суди вказу­ють на необхідність обмежень для досягнення цілей тільки однієї статті, іноді комбінують щодо цілей з кількох статей. Немає чіткого розуміння щодо того, чи є вичерпними цілі тільки спеціальних норм щодо обмежен­ня конкретного права, чи до уваги має братись і загальна норма статті 22 Пенітенціарного закону. Це закономірний наслідок недоліку, закладеного в самому Законі.

У практиці судів не вбачається чіткого слідування принципу, що об­меження допустимі тільки з конкретними цілями. Навіть якщо суди вка­зують на це, їхня мотивація практично не стосується наявності обґрун­тованості цілей та переслідування їх обмеженнями. Іншими словами, питання про те, чи було обмеження спрямованим саме до цілі, яка доз­волена законодавчими нормами щодо обмежень, не ставиться. Втім за відсутності застосування стандарту пропорційності постановка цього питання все одно мала б дуже обмежений характер з погляду гарантій за­хисту прав від необґрунтованих обмежень.

Дотримання обмеженнями вимог статті 22 зазвичай майже не під­дається жодному аналізу судами. Ця стаття переважно тільки цитується, а її вплив на результат судового рішення не простежується. Незважаючи на вже традиційне згадування статті 22 у своїх рішеннях, суди, посила­ються на неї для визнання обґрунтованими втручання у права в’язнів^[874].

Що стосується практики Державної ради в пенітенціарній сфері, то вона свідчить про низку недоліків. Вони полягають у незастосуванні принципу пропорційності обмежень, визнанні спеціального типу пра­вового регулювання в таких справах (якщо не дозволено, то заборонено), визнанні та використанні нечіткої доктрини, у відповідності до якої в’язні підлягають неминучим в ув’язненні обмеженням^[875]. До речі, закріплення обмежень, які є неминучими в ув’язненні, у Пенітенціарному законі вва­жається заслугою тієї ж Державної ради^[876].